Sentencia SOCIAL Nº 1429/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 813/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicacion 813/2017
Recursos de Suplicación - 000813/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension Olmeda Fernandez
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Maria Isabel Saiz Areses
En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1429/2018
En el Recurso de Suplicación - 000813/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-12-2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE ALICANTE , en los autos 000620/2015, seguidos sobre
invalidez, a instancia de Dª. Erica defendida por la Letrado Dª. Alexandra Martinez Esteso y representada
por la Procurador Dª Alicia Ramirez Gomez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
y en los que es recurrente Dª. Erica , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascension
Olmeda Fernandez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda instada por Erica frente a INSS, debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la entidad de las pretensiones de la demanda'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: Se inicia en fecha 1-4-2015 expediente de IP por parte de Erica , nacida el NUM000 -1976, con NIF nº NUM001 , AFSS nº NUM002 y de profesión habitual dependienta de tienda, y que se encuentra en IT desde 29-9-2014 por enfermedad común, emitiéndose informe de síntesis a fecha 27-4-2015 que parte de una discapacidad global declarada por la CBS del 34% + 8p factores sociales, en total: 42% de discapacidad, fijando como deficiencias más significativas 'FIBROMIALGIA. BURSITIS TROCANTEREA BILATERAL EN CURSO DE TTO', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'ALEGA DOLOR A NIVEL DE AMBOS TROCANTERES MAYORES FEMUR IRRADIADO A MMII EN CURSO DE TTO. ANSIEDAD REACTIVA REFERIDA' y conclusiones 'PACIENTE CON AP DE FIBROMIALGIA QUE REFIERE ESTAR EN IT DESDE SEPT14 POR BURSITIS TROCANTEREA BILATERAL EN CURSO DE TTO. PRESENTA LAS LIMITACIONES DESCRITAS, SE CONSIDERA DEBE CONTINUAR ASISTENCIA Y TTO Y VALORACION POSTERIOR SI PROCEDE' que deviene en dictamen del EVI de 30-4-2015 que ratifica dichas patologías y desecha toda IP por mayoría (el vocal discordante pide continuar tratamiento), dictándose Resolución del INSS de fecha salida 5-5- 2015 denegatoria de la prestacion de incapacidad pedida. Presentada reclamación previa en fecha 4-6-2015, tras nuevo informe del EVI fechado a 23-6-2015 se dicta por unanimidad resolución desestimatoria de fecha salida 26-6-2015.

SEGUNDO: Durante la tramitación de la causa se emite informe por forense adscrito al juzgado Dr. Colomina Crespo de fecha 18-10-2016 que se da por reproducido y que tras examen personal de la actora y estudio de la documental médica procedente, concluye con que 'EL PROCESO REFERENTE A AFECTACIÓN DE AMBAS CADERAS DEBE CONSIDERARSE NO ESTABILIZADO EN TANTO EN CUANTO SIGUE BAJO TRATAMIENTO Y EXISTE EXPECTATIVA DE TRATAMIENTO. (...) PRODUCE SINTOMATOLOGÍA ACTIVA DE DOLOR ANTE BIPEDESTACIÓN O SEDESTACIÓN MANTENIDA. PRECISA ACTUALMENTE DE AYUDA DE MULETAS PARA DEAMBULACIÓN, ESTANDO LIMITADA SU CAPACIDAD PARA BIPEDESTACIÓN MANTENIDA Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA O POR TERRENO IRREGULAR Y CAMBIOS DE PLANO.' TERCERA: Caso de estimarse la IPT-IPA, seria procedente fijar como BR 918,23 euros/m en el porcentaje procedente con fecha de efectos 30-4-2015 con descuentos por desempleo.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Erica .

No se presento escrito de impugnacion del recurso de suplicacion. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Erica la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda en solicitud de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total para su profesión habitual de dependienta de tienda por enfermedad común, lo que, a su vez, le había sido desestimado en la vía administrativa por falta del carácter permanente o definitivo, debiendo continuar en tratamiento y situación de IT y valoración posterior si procede y que la sentencia recurrida asume.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad de la sentencia y el segundo, al amparo del apartado b), para revisión de hechos probados y termina suplicando Sentencia por la que se estime su demanda.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se alega infracción por la sentencia de los artículos 97.2 de la LJS, 218 y 348 de la LEC y 24 de la CE , argumentando en síntesis que existe una incongruencia omisiva en la valoración de la prueba por la sentencia porque omite referencia alguna a su pericial y no indica el motivo por el que no la ha tenido en cuenta ni concreta las razones por las que se ha decantado por uno u otro informe, lo que dice supone una vulneración de la tutela judicial efectiva.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Así como que, obviamente, se de la infracción alegada.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ). Esto es la base de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRJS .

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

Pues bien, aunque en nuestro caso no es posible la protesta al achacarse la infracción y nulidad a la sentencia, no concurren las dos primeras exigencias señaladas, ya que, de un lado, no se ha producido la incongruencia omisiva que aduce puesto que la sentencia en su Fundamento Tercero indica claramente que toma el informe del forense como más objetivo ('no viene de parte de nadie' dice la sentencia), informe que además coincide con el de síntesis y la Propuesta mayoritaria del EVI, con lo que la parte puede conocer y conoce el motivo por el que no acoge su pericial médica y, de otro lado, ninguna indefensión material se ha producido a la parte recurrente que ni siquiera la alega. Por tanto, la nulidad de la sentencia no puede apreciarse.



TERCERO.- En el motivo segundo, que se dice es para revisión de hechos probados, no se dice en qué haya de consistir tal revisión (si supresión, sustitución o adición) ni se ofrece texto alternativo alguno, sino que se limita a aludir a partes del informe de su perito médico, a transcribir el actual tenor del hecho probado de la sentencia y a manifestar que el tratamiento que sigue la demandante no es curativo sino sólo paliativo, lo que corrobora su perito.

Como dice la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores: " Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia." Aquí no se cumplen los requisitos señalados como a) y c), debiendo tenerse también en cuenta que esa doctrina está recogida expresamente, en gran parte, en la LJS, ya que, no sólo el tenor del artículo 193, b) de ésta es idéntico al del 191, b) de la anterior LPL , sino que el 196.3 de la LJS, ahora exige que 'habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados y añade 'e indicando la formulación alternativa que se pretenda' y también en su nº 2 mantiene la exigencia de 'suficiente precisión y claridad' en la expresión del motivo o motivos en que se ampare (lo que alcanza al de revisión de hechos probados) y de que 'en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos' (alcanzando igualmente al de revisión de hechos probados).

Más recientemente también los expone la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), en la que, tras referencia a reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), nos expone hasta 10 exigencias, para que el motivo prospere, entre las que cabe destacar, por lo que aquí interesa, las de: 'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse)' y 'Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos', ninguna de las cuales cumple el recurso que nos ocupa . En consecuencia, no puede accederse a una revisión fáctica no concretada.

Por último debe destacarse que el recurso tampoco puede acogerse puesto que, descartada la nulidad y la 'revisión' fáctica, no contiene motivo alguno al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, ni se indica infracción alguna de normas sustantivas o de jurisprudencia como exige expresamente el artículo 196.

2. Como ya dijera el TS en sentencia de 19-1-01 , en el recurso de suplicación la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho.

En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193 b) de la LJS (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la linea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos', que, por lo demás, en nuestro caso han sido rechazados por no cumplirse los requisitos precisos, como ya dijimos.

Finalmente, aunque pudiéramos suplir la falta de motivo de derecho (lo que no podemos so pena de causar indefensión a la otra parte), si creemos poder decir sin causar esa indefensión puesto que el sentido del fallo, como ya hemos adelantado, será desestimatorio, que con los hechos probados inmodificados de que disponemos no se da la situación de Incapacidad Permanente, al no concurrir el requisito de permanente en el sentido legal del artículo 136 de la LGSS , ya que lo probado es lo siguiente: La actora,dependienta de tienda y que se encontraba en IT cuando ella presentó la solicitud de Incapacidad Permanente, tiene como deficiencias más significativas 'FIBROMIALGIA. BURSITIS TROCANTEREA BILATERAL EN CURSO DE TTO', como limitaciones orgánicas y/o funcionales 'ALEGA DOLOR A NIVEL DE AMBOS TROCANTERES MAYORES FEMUR IRRADIADO A MMII EN CURSO DE TTO. ANSIEDAD REACTIVA REFERIDA' y conclusiones 'PACIENTE CON AP DE FIBROMIALGIA QUE REFIERE ESTAR EN IT DESDE SEPT14 POR BURSITIS TROCANTEREA BILATERAL EN CURSO DE TTO. PRESENTA LAS LIMITACIONES DESCRITAS, SE CONSIDERA DEBE CONTINUAR ASISTENCIA Y TTO Y VALORACION POSTERIOR SI PROCEDE'. Informe por forense adscrito al juzgado concluye con que 'EL PROCESO REFERENTE A AFECTACIÓN DE AMBAS CADERAS DEBE CONSIDERARSE NO ESTABILIZADO EN TANTO EN CUANTO SIGUE BAJO TRATAMIENTO Y EXISTE EXPECTATIVA DE TRATAMIENTO.

(...) PRODUCE SINTOMATOLOGÍA ACTIVA DE DOLOR ANTE BIPEDESTACIÓN O SEDESTACIÓN MANTENIDA. PRECISA ACTUALMENTE DE AYUDA DE MULETAS PARA DEAMBULACIÓN, ESTANDO LIMITADA SU CAPACIDAD PARA BIPEDESTACIÓN MANTENIDA Y DEAMBULACIÓN PROLONGADA O POR TERRENO IRREGULAR Y CAMBIOS DE PLANO.' Todo lo cual lo que describe perfectamente es una situación de Incapacidad Temporal y no una de Incapacidad Permanente.

En consecuencia y por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, dado que goza del beneficio de justicia gratuita y además no ha habido impugnación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por Dª Erica contra la Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante , en autos 620/15 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0813 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a tres de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.