Sentencia SOCIAL Nº 1429/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3197/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

-TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2017 0001483

Equipo/usuario: IG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003197 /2019-IG

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000289 /2017

RECURRENTE/S D/ña Carlota

ABOGADO/A:CARLOS VILLAR AREVALO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003197/2019, formalizado por el Letrado D. Carlos Villar Arevalo, en nombre y representación de Dª Carlota, contra la sentencia número 118/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000289/2017, seguidos a instancia de Dª Carlota frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlota presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 118/2019, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.-La demandante ha venido prestando servicios laborales por cuenta ajena para la entidad ASOCIACIÓN JAIME REVER en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado (puesta en marcha aula de educación especial en lugar de Senegal, Palmarín, provincia de Fatick) a tiempo completo, desde el 01/11/2013, constando como baja ante la TGSS en fecha de 15/07/2015.2º.-La demandante volvió a prestar servicios laborales por cuenta ajena para la ASOCIACIÓN JAIME REVER en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado (puesta en marcha aula de educación especial en lugar de Senegal, Palmarín, provincia de Fatick) a tiempo completo de fecha 06/10/2015, constando como baja ante la TGSS en fecha de 27/06/2016. 3º.-Igualmente le consta a la demandante un periodo de prestación de servicios como trabajadora por cuenta ajena de la ASOCIACIÓN JAIME REVER entre el 01/10/2016 y el 30/11/2016. 4º.-La ASOCIACIÓN JAIME REVER fue constituida como asociación sin ánimo de lucro en fecha de 17/10/2013 (según sello de la inscripción de la asociación ante la XUNTA DE GALICIA), fijándose el domicilio social de la misma en C/Nogueira nº 1- Os Tilos, en el término municipal de Teo. 5º.-El demandante ostenta en dicha ASOCIACIÓN JAIME REVER el cargo de Secretaria, siendo además uno de los miembros fundadores de la misma, junto con D. Braulio (Presidente), D. Casiano (Tesorero) y Dª. Clemencia (Vicepresidenta). 6º.-La demandante figura empadronado en el domicilio de C/ DIRECCION000 nº NUM000-Os Tilos, en el término municipal de Teo. A la fecha de constitución de la asociación D. Braulio, D. Casiano y Dª. Clemencia se encontraban ya empadronados en dicho domicilio 7º.-Por la demandante se comunicó, en su momento, al SPEE su salida del territorio español por un periodo de hasta 15, a partir del 23/04/2015. 8º.-Por Resolución del SPEE, de fecha de 29/06/2015, se acordó reconocer a la demandante una prestación por desempleo por un total de 180 días, para el periodo de 24/06/2015 al 23/12/2015, por un importe correspondiente al 70 % de una base reguladora de 25,36 €/día.9º.-Por la demandante se comunicó, en su momento, al SPEE su salida del territorio español por un periodo de entre 15 y 90 días naturales, a partir del 16/07/2015. 10º.-Por nueva Resolución del SPEE, de fecha 12/08/2015, se acordó la reanudación de la prestación por desempleo de la demandante, por un total de 180 días, de los que ya había consumido 22, para el periodo de 10/08/2015 al 17/01/2016, por un importe correspondiente al 70 % de una base reguladora de 25,36 €/día. 11º.-Por Resolución del SPEE, de fecha 01/09/2016, se acordó denegar la solicitud de reanudación de la prestación por desempleo formulada por la demandante en fecha de 29/06/2016. 12º.-Por Resolución del SPEE, de fecha 04/10/2016, se acordó revocar la Resolución de fecha 2906/2015 y declarar la percepción indebida de la misma en la cantidad de mil doscientos noventa y un euros con ochenta y dos céntimos (1.291,82 €), correspondientes al periodo de 24/06/2015 al 05/10/2015 13º.-Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución del SPEE, de fecha 01/12/2016. 14º.-Se agotó la vía administrativa previa..

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: QUE DESESTIMANDOlas demandas presentadas por Dª. Carlota, en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOal SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos..

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Carlota formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/06/2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando las demandas presentadas por la actora Dª Carlota y absolvió al SPEE y a la TGSS de los pedimentos frente a estos deducidos.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en el segundo infracciones jurídicas. Recurso que ha sido impugnado por el letrado del SPEE.

SEGUNDO.-la representación letrada de la parte actora, en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Supresión del HDP 6 de la sentencia recurrida, por estimar ser una copia de los hechos probados de la sentencia dictada por el mismo juzgado en fecha 21 de diciembre de 2018 relativa al tesorero de la asociación Joaquín, y además por cuanto que se puede comprobar en el folio 74 de los autos que la el SPEE requirió a la actora que aportase el certificado de convivencia de 1.11.13 a 23.6.15, contestando la misma (folio 79) que no puede aportar certificado de convivencia por negárselo el ayuntamiento debido a que en esas fechas residía en Senegal.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 11 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Por resolución del SPEE de fecha 01/09/2016 se acordó denegar la solicitud de reanudación de la prestación por desempleo formulada por la demandante en fecha de 29/06/2016; y por resolución del SPEE de fecha 18/12/2016 se acordó denegar la solicitud de reanudación de la prestación por desempleo formulada por la demandante en fecha de 16/12/2016.

Tras reclamar por la actora en vía administrativa contra dichas resoluciones (de 179/2016 y de 18/12/2016) se dictó por el SPEE resolución de 16 de febrero de 2017 que desestima las reclamaciones.'

3.-En último lugar interesa la modificación del HDP 13, y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto: 'Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior resolución del SPEE de fecha 01/12/2016, tras presentar demanda por parte de la actora frente a la resolución que denegaba la reclamación administrativa previa, se dictó la sentencia nº 714/2017 por el juzgado de lo social nº 5 de la Coruña en fecha 15 de noviembre de 2017, por la que acuerda estimar la demanda de la Sra. Carlota contra el Servicio Público de empleo estatal y en consecuencia revoca la resolución de 4 de octubre de 2016 y declara el derecho de D Carlota, a percibir las prestaciones reconocidas durante el periodo del 24/06/2015 al 05/10/2015, condenando al servicio Público de Empleo estatal a estar y pasar por tal declaración, dejando sin efecto el reintegro acordado en la citada resolución, dicha sentencia es firme en la actualidad y por parte del SPEE se ha dado cumplimiento al fallo de la misma.'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las Modificaciones interesadas, por lo que respecta a la primera de las modificaciones interesadas consistente en la supresión del HDP 6 de la sentencia, la sala estima que la misma no ha de prosperar y ello por cuanto que si bien en efecto de la documental obrante al folio 74 de los autos se deprende que el SPEE requirió a la actora que aportase cierta documentación, entre otras el certificado de convivencia de 1.11.2013 a 23.6.2015, contestando la misma mediante escrito obrante al folio 79 vuelto de los autos, que no puede aportar certificado de convivencia por negárselo el ayuntamiento debido a que en esas fechas residía en Senegal, ello no es óbice para estimar que cuando residí en España estaba empadronada en el lugar que indica el HDP que se pretende suprimir por figura así en el propio certificado como ha apreciado el propio juzgador de instancia.

Por lo que respecta a las Modificaciones interesadas de los HDP 11 y 13 del relato factico y que tienen su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 18 a 21, 181 y 73 y 184 de los autos, folios 25 a 26 y 30, y 186, y 16 23 y 180 de los autos, la sala estima que las mismas han de prosperar y ello respecto al HDP 11 pues resulta relevante, dado que determina el objeto del procedimiento, que son dos solicitudes de reanudación de prestación y no solo una de ellas, y respecto del HDP 13 también debe prosperar y ello por cuanto que en efecto la sentencia del juzgado de lo social nº 5 de los de la Coruña, firme, ha determinado que procede reconocer el derecho de la actora a percibir la prestación de desempleo, y es necesario consignar en el relato factico todos los hechos acaecidos para una mayor compresión del iter factico.

TERCERO.-La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de los artículos 164, 166, y 267 y 271.4 del LGSS y 13.1 del RD 625/1985 de 2 de abril. Alegando en esencia que la resolución dictada por el SPEE de 16 de octubre de 2016 recoge que examinada la solicitud de reanudación de prestación por desempleo formulada por la actora se desestima la misma porque usted no tiene reconocido el derecho inicial que pretende reanudar, y lo cierto es que ello fue recurrido en vía adva y posteriormente en vía judicial dictándose sentencia por el juzgado de lo social nº 5 de los de La Coruña, el 15-11-2017, estimando las pretensiones de la actora, revocando las resoluciones advas, y declarando el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo, sentencia firme, y dado que en la propia resolución que se recurre se recoge que la resolución de revocación de la prestación de desempleo en la que se basa la administración para denegar el derecho de la actora a reactivar su prestación surte efectos 'mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario' y puesto que el pronunciamiento judicial se ha producido, procede estimar la demanda, revocar la resolución recurrida y declara el derecho de la actora a reanudar su derecho a percibir la prestación de desempleo desde el 27-6-2016 hasta el 30-9-2016, y desde el 31-11-2016 hasta el 12-3.-2016, alegando que en el caso de autos el objeto del pleito es si procede o no la reanudación, pus el derecho inicial ya se ha reconocido judicialmente en sentencia firme.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones:

1.- En primer lugar por cuanto que la seguridad jurídica se reconoce en las sentencias entre partes con los diferentes efectos de la cosa juzgada, y en efecto en el supuesto de autos se dictó sentencia por el juzgado de lo social nº 5 de los de La Coruña, el 15-11-2017, estimando las pretensiones de la actora, revocando las resoluciones advas, y declarando el derecho de la actora a percibir la prestación por desempleo, sentencia firme, y dado que en la propia resolución que se recurre se recoge que la resolución de revocación de la prestación de desempleo en la que se basa la administración para denegar el derecho de la actora a reactivar su prestación surte efectos 'mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario' y puesto que el pronunciamiento judicial se ha producido, procede estimar la demanda, revocar la resolución recurrida y declara el derecho de la actora a reanudar su derecho a percibir la prestación de desempleo desde el 27-6-2016 hasta el 30-9- 2016, y desde el 31-11-2016 hasta el 12-3.-2016. Pues en el caso de autos el objeto del pleito es si procede o no la reanudación, en los dos periodos solicitados el 27-6-2016 hasta el el 30-9-2016 y desde el 31-11-2016 al 12-3-2017n.

2.- En segundo lugar por cuanto que ... en virtud del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE) hemos de remitirnos a lo ya resuelto por sentencia firme del social nº 5 de la Coruña en sentencia de fecha ......quince de noviembre de dos mil diecisiete sobre la revocación de la prestación contributiva de desempleo, sentencia en la que se mantuvo que concurren en la actora Dª Carlota los requisitos para haber sido beneficiaria de prestación por desempleo durante el periodo de 24/06/2016 al 05/10/2015 al haber prestado servicios por cuenta ajena para la asociación Joaquín que reúne las características de un contrato de trabajo, que ha de determinar el considerarse como incardinada e el régimen general de la seguridad social, y sin que sea incomatible o excluya la posibilidad de ser un cargo de la asociación para la que trabaja.. La cita de esta sentencia firme dictada por el juzgado de lo social nº 2 y 5 de los de la Coruña, y sobre la que el SPEE actora guarda silencio, es de suma importancia habida cuenta que produce efecto de cosa juzgada sobre la presente litis. La existencia de tal excepción no tiene por qué ser excepcionada, sino que puede ser apreciada de oficio (por todas, sentencias TS de 29-V-95 (rec. 2820/94) y 17-XII-98 ( rec. 4877/1997) con cita de otras varias). Apreciación de oficio que, como destaca la primera citada, 'es más apropiada aún en el proceso laboral donde normalmente se plantean cuestiones repetitivas que derivan de una relación de tracto sucesivo y no sería coherente que por falta de alegación o prueba en un segundo pleito se pudieran hacer pronunciamientos distintos a lo ya determinado en una sentencia anterior'. Postura que se reitera en las SSTS 06/03/02, 23/01/02, 02/04/01, 26/12/00 /00, etc, que insisten en que la sentencia que desconoce otra anterior que adquirió firmeza vulnera los principios constitucionales de tutela judicial efectiva (art. 241) y de seguridad jurídica (art. 9.3); y que el principio de la cosa juzgada material se insta a aquellos dos mandatos constitucionales y ha entrado en el Derecho público al obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las resoluciones que adopte, de modo que ni tan siquiera se exige que sea excepcionada, sino que puede apreciarse de oficio, 'aunque sean órganos colegiados divididos en secciones distintas', pues aun así, quedan vinculadas sus resoluciones anteriores ( STC 161/1989, de 16 /Octubre). Criterio que se mantiene en la actualidad, (entre las más recientes STS de 29 de enero de 2019, rec 33/2017, 29 de mayo de 2018, rec 2333/2016, o STS 202/2018 de 23 de febrero que recuerda que la apreciación de la cosa juzgada se impone al Juzgador ' en tanto que 'afecta al fin inmediato del proceso y a la seguridad jurídica y prestigio de los órganos estatales', pues 'se trata de una cuestión de orden público procesal ...[que] puede y debe ser apreciada por los Tribunales incluso de oficio, sin necesidad de alegación de las partes', porque 'los órganos judiciales deben conocer sus propios pronunciamientos; y esto es así aunque se trate de órganos colegiados divididos en secciones distintas, y quedan vinculados por sus resoluciones anteriores' ( STC 161/1984, de 16/Octubre)'.

El artículo 222 LEC regula dos efectos diferentes de la cosa juzgada material: el negativo o excluyente y el positivo o prejudicial.

El primero de ellos (negativo) supone, en aplicación del principio 'non bis ídem' que una vez concluso, por sentencia firme, un proceso judicial no es posible entrar a resolver en otro proceso posterior con el mismo objeto, sujetos y pretensiones que el precedente. Así, según STS de 24 de enero de 2005 (rec. núm. 5204/03), para 'el art. 222 de la vigente LEC... 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la Ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', concretando a continuación el precepto que la identidad material de ambos procesos viene constituida por 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' (apartado 2); y la identidad subjetiva, con carácter general (apartado 3 en su párrafo primero), alcanza a 'las partes del proceso en que se dicte (la sentencia firme) y a sus herederos y causahabientes'. Esta Sala ya había venido interpretando con criterio flexible el precedente legislativo ( art. 1252 del Código Civil y, tal como razonábamos en nuestra reciente Sentencia de 20 de octubre de 2004 (Recurso 4058/03) 'de esta concepción amplia de la cosa juzgada se hace eco ahora la LEC) al enumerar las identidades que han de concurrir entre el primero y el segundo litigio; el texto del artículo 1252 citado, que consideraba necesario que 'entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron', ha sido reemplazado por el artículo 222 de la LEC que, en tono más condescendiente, ha mitigado el rigor en la apreciación de las identidades, con especial incidencia en la subjetiva pues, este precepto, en relación con el artículo 10 del propio texto legal, la cosa juzgada afecta a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes, tanto de las que comparezcan y actúen en juicio como a los titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Con la nueva normativa cobra mayor vigor la doctrina que proclama la Sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 1995, considerando necesaria su aplicación a una relación como la laboral, de tracto sucesivo susceptible de planteamientos sucesivos por distintos sujetos diferentes con idéntica pretensión'. Otro tanto podemos decir respecto de la identidad objetiva, con referencia a la cual la expresión del art. 1252 del Código Civil 'las cosas y las causas' (interpretada por la doctrina en el sentido de que se refería a la petición formulada y a la causa de pedir) ha venido a ser sustituida por la de 'cuyo objeto sea idéntico' y la de que la cosa juzgada alcanza a 'las pretensiones de la demanda y de la reconvención' ( art. 222.1 y 2 LEC art. 222 apa. 1 EDL 2000/1977463 art. 222 apa .2 EDL 2000/1977463), dotando así el texto legal de una mayor flexibilidad, y también de mayor concreción, a la exigencia de las identidades objetivas'.

El segundo efecto de la cosa juzgada material, el positivo, en la forma prevista en el art. 222.4 LEC no excluye tal conocimiento del juzgador en un proceso posterior, sino que le impone la obligación de estar a lo resuelto en un proceso anterior que concluyó con sentencia firme. En este sentido, como señala la STS de 9 de marzo de 2007 (rec. núm. 1968/2005) 'la doctrina científica ha señalado que, así como la función negativa de la cosa juzgada material exige que entre los dos procesos, el anterior y el posterior, exista plena identidad de objeto (sea objeto actual u objeto virtual), para la eficacia positiva o prejudicial de la cosa juzgada basta con una especial conexión entre los objetos procesales, bien porque lo ya juzgado constituya una parte que haya de tomarse como base en el nuevo proceso, o bien porque lo juzgado constituya un prejuicio, un paso lógico ineludible para el juicio sobre el objeto del segundo proceso'.

Así, para que opere el efecto positivo de la cosa juzgada es suficiente con que lo decidido en el primer proceso actúe en el segundo como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado, lo cual, dicho en términos del número 4 del art. 222 LEC significa que el primer pleito debe aparecer 'como antecedente lógico' de lo que sea objeto del segundo. Más en concreto, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad entre pleitos, exigiéndose desde antiguo por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 30 de julio de 1996) que para establecer su 'concurrencia ... ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, de manera que la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo.

Pero además hemos recordar que la cosa juzgada material no solo tiene el efecto positivo y negativo, sino que también tiene un efecto preclusivo relacionado con los límites temporales de la misma; ello supone que la sentencia se dicta en consideración a la situación litigiosa existente en el momento en que procesalmente precluyen las posibilidades de alegación; así se ha señalado que el factor tiempo, como determinante del nacimiento del derecho y de su contenido, influye en la delimitación del objeto del proceso, y tal factor temporal también ha sido tenido en consideración por el legislador en cuanto a la institución de la cosa juzgada en dos sentidos: por un lado no se puede apreciar con respecto a hechos nuevos o distintos entendidos estos, 'en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, a los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen' ( art. 222.2 LEC), pero por otro, no pudiendo alegar hechos o fundamentos distintos de los que podría haber alegado en el proceso anterior, y así el art. 400 de la LEC es claro: 'cuando lo que se pida en demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior', añadiendo en el siguiente párrafo que 'de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.'

Pues bien, en el presente caso apreciamos un doble efecto de la cosa juzgada, el negativo y el positivo.

En cuanto al negativo, si comparamos la pretensión del actor en los autos de juicio ordinario 42/2017 del JS nº 5 de La Coruña con la que da origen al actual apreciamos que hay si bien no hay identidad sustancial, pues en aquel procedimiento se revoca la resolución de 4 de octubre de 2016 del SPEE y se declara el derecho de la hoy actora a percibir las prestaciones reconocidas durante el periodo de 24/06/2015 al 05/10/2015 condenando al SPEE a estar y pasar por esta declaración dejando sin efecto el reintegro acordado, en la citada resolución, en los presentes autos se solicita en demanda se solicita que se declare el derecho de la actora (Dª Carlota)a reanudar su derecho a percibir la prestación contributiva desempleo (reanudado con efectos de 27/6/2016 y 30/11/2016) en la cuantía reglamentaria y se condene a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración;

Y dado que en la propia resolución que se recurre se recoge que la resolución de revocación de la prestación de desempleo en la que se basa la administración para denegar el derecho de la actora a reactivar su prestación surte efectos 'mientras no haya un pronunciamiento judicial en contrario' y puesto que el pronunciamiento judicial se ha producido, procede estimar la demanda, revocar la resolución recurrida y declara el derecho de la actora a reanudar su derecho a percibir la prestación de desempleo desde el 27-6-2016 hasta el 30-9-2016, y desde el 31-11-2016 hasta el 12-3.-2016 .Pues en el caso de autos el objeto del pleito es si procede o no la reanudación, en los dos periodos solicitados el 27-6-2016 hasta el el 30-9-2016 y desde el 31-11-2016 al 12-3-2017 ..,

En el último de los motivos del recurso, también correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 7.1 a), 262, 266, y 267.1 a) y 271.4 de la LGSS, art 1.1 del ET, así como jurisprudencia existente en la materia de los diferentes tribunales superiores de justicia, alegando en esencia que en el caso de autos en la sentencia no se niega la prestación de servicios por cuenta ajena por parte de la actora, ni se aduce que la prestación de servicios en virtud de los contratos por obra concertados por la actora para la asociación Joaquín como coordinadora del programa con el objeto d poner en marcha un aula de educación especial en Senegal, y posteriormente por el inicio del curso escolar en el año 2016, no hubieses existido, sino que se procede en sentencia a desestimar la demanda de la actora en base fundamentalmente a que la misma formaba de la asamblea general en su condición de asociada, considerando así la sentencia que por dicho motivo directamente tiene intervención directa en la formación de la voluntad sociataria de proceder a su propia contratación como trabajador por cuenta ajena.

En primer lugar, señalar que las sentencias citadas del diversos Tribunales Superiores de Justicia no es jurisprudencia conforme el art 1.6 del Código Civil.

En segundo lugar es de señalar que cuestión similar a la aquí planteada ha sido resuelta por esta sala de lo social de este TSJ de Galicia al resolver recurso de suplicación número 4275/2019 en sentencia de fecha 5 de noviembre de 2019 .... En asunto del tesorero de la asociación Joaquín, en la que señala que:' .... A tenor de lo previsto en los artículos 264 y 266 de la LGSS están comprendidos en la protección por desempleo los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social y los incluidos en regímenes especiales que cubran dicha contingencia, siendo requisito para acceder a la prestación, estar de alta y tener el período mínimo de cotización exigible; en el caso de litis, tal como consta en el relato fáctico de la sentencia, el demandante estaba en alta en Seguridad Social, en Régimen General, como trabajador por cuenta ajena de la Asociación sin ánimo de lucro Joaquín.

Evidentemente no existe precepto alguno que excluya la posibilidad de existencia de relación laboral entre las asociaciones sin ánimo de lucro y sus asociados y/o los miembros de sus Juntas directivas por cuanto la inclusión en la esfera laboral depende de la verdadera naturaleza del vínculo y de la posición y actividad que realice el interesado, en los términos del art 1 del ET; la actividad retribuida objeto del contrato del actor en Senegal, como Coordinador de la puesta en marcha de aula de educación especial, ni siquiera ha sido controvertida (simplemente se dice que coincide con los fines asociativos),declarándose acreditada expresamente en los ordinales primero, segundo y tercero en régimen de dependencia; ni siquiera se argumenta por el SPEE que tal actividad coincida con las estrictas funciones de Tesorero, sino con la de una posible comisión que dice los estatutos prevén pudiera conformarse para realizar fines asociativos.

En una argumentación harto confusa, el juzgador de instancia, partiendo de lo que denomina prueba de presunciones (que concreta en que hay coincidencia entre los asociados y la directiva, y que todos ellos están empadronados en el mismo domicilio), concluye que existió una autocontratación porque lo que prevalece es su condición de asociado -que no de miembro de la Junta directiva-en la formación de la voluntad societaria de proceder a su contratación como trabajador por cuenta ajena.

Sin embargo, debe recordarse que, ante todo, la autocontratación no está prohibida en nuestro Derecho sino en supuestos específicos legalmente establecidos, entre los que no se encuentra el de litis; en segundo lugar, la autocontratación supone la existencia de una sola voluntad que hace dos manifestaciones jurídicas contrapuestas, lo que no sería el caso, pues la voluntad de la Asociación- en cuanto persona jurídica- es la de la mayoría de sus socios expresada en la Asamblea General y no únicamente la del demandante; en tercer lugar, quien ha representado tal voluntad asociativa en la concertación del contrato de trabajo del actor ha sido el Presidente de la Asociación. Y en lo que resulta más trascendente que no se ha puesto en cuestión que los servicios se prestan por cuenta ajena, pues los frutos son para la Asociación y no para el actor. En consecuencia, la sentencia debe ser revocada.

Ahora bien, el demandante reclama específicamente que se le devuelva la cantidad indebidamente abonada al SPEE -parece desprenderse que de las cantidades que se declararon indebidamente percibidas- pero en el relato fáctico no figura la entrega de tal cantidad a la EG ni la recurrente ha solicitado la revisión del relato histórico en tal aspecto, por lo que no podemos hacer una condena específica en tal aspecto que, en todo caso, estaría englobado en la condena genérica del pago de las prestaciones por el SPEE; por otra parte, en cuanto a los intereses solicitados ningún fundamento jurídico se contiene en el recurso respecto a tal pretensión, oponiendo la Entidad Gestora que, en todo caso, procederán los de ejecución ex art. 287.4 LRJS, intereses éstos que al ser posteriores al dictado de la sentencia no deben ser objeto de la parte dispositiva.

Por último, en cuanto a las costas de recurso solicitadas, no proceden, conforme al arts. 235.1 LRJS pues no solo el SPEE no es parte recurrente vencida, sino que en todo caso tiene derecho de asistencia jurídica gratuita (art.2.b LAJ).

Por consiguiente y aplicando el criterio mantenido en la citada sentencia al supuesto de autos con el que guarda igualdad sustancial, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, al haber incurrido la misma en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario. En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Carlota contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de A Coruña, en autos nº 289/2019 sobre desempleo, seguidos a instancia de la actora contra e SPEE debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y acordamos dejar sin efecto y anular la resolución de la Dirección provincial del SPEE de 16 de febrero de 2017, (con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración) y se declare el derecho de la demandante a reanudar la prestación de desempleo en la cuantía reglamentaria con efectos de 27/06/2016 y 30/11/2016, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a reconocer y abonar la prestación por desempleo como consecuencia de dichas reanudaciones, con intereses, con imposición de las costas del recurso a la administración.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos