Sentencia Social Nº 143/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 525/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Rº. 525/15 -AU- Sent. 143/16

Iltmos. Sres.:

Dª Mª Elena Díaz Alonso

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 143 /2.016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Germán contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de Córdoba, dictada en los autos nº 30/14; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Córdoba, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el cuatro de diciembre de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

I.- El actor D. Germán nacido el NUM000 de 1966, con D.N.I. NUM001 , se le reconoce una incapacidad permanente en el grado de Total para su profesión habitual de Arquitecto por Resolución de 20 de septiembre de 2013 (folio 24 del expediente administrativo)

II.- La Incapacidad Permanente Total según el Dictamen-Propuesta del EVI de 3 de septiembre de 2013 (folio 25) se basó en un cuadro clínico residual consistente en CARCINOMA DE PROSTATA GLEASON3+4 LOBULO DERECHO (PT2B). PROSTACTECTOMIA RADICAL Y URETROTOMIA. RECAIDA BIOQUÍMICA CON PRACTICA RT ENTRE MAYO Y JULIO DE 2013 COMPLICADA CON ESTENOSIS URETRAL. TAG MODERADO. TROMBOLFILIA.

Y se consideraba que se encontraba limitado al MENOS PARA ESFUERZOS MOSDERADOS, TANTO INTELECTUALES COMO FISICOS.

Esta calificación podía ser revisada por agravación o mejoría a partir del 3/09/2014.

III.- El informe de Síntesis (folios 27 y 28 del expediente administrativo) de 2 de septiembre de 2013 elaborado por el Médico Inspector, Doctor Norberto , recoge en la visita de 30/08/2013 que tiene con el Sr. Germán que 'Sigue con 'miedo al miedo'. Viene algo afectado del ánimo, dice que se despista, le cuesta trabajo leer. Anamnesis: duerme 4 horas y se despierta con astenia y palpitaciones, sertalina, apetito irregular, anhedonia moderada, no cambios de peso, no sentimientos de culpa, miedos diversos pero sobre todo a 'tener metástasis óseas', mal humor en familia, labilidad emocional ligera, domina la angustia, la obsesión y el miedo'.

IV.- Presentó el actor reclamación previa contra la anterior resolución el 4 de noviembre de 2013, (folio 9 expediente administrativo), solicitando la Incapacidad Permanente Absoluta que fue desestimada por resolución del INSS de 20 de noviembre de 2013 (folio 3 expediente administrativo).

V.- En fecha 20 de enero de 2014, el psiquiatra Don Vicente , emitió Informe Clínico en el que informa que el paciente presenta 'un cuadro clínico compatible con el diagnostico de Trastorno de Ansiedad generalizada t Trastorno Obsesivo Compulsivo en tratamiento desde el año 2012 con fármacos antidepresivos y ansiolíticos que le proporcionan un alivio parcial de la sintomatología' (folio 145).

VI.- El actor presentó escrito ante el Excmo. Ayuntamiento de esta ciudad el día 29 de noviembre de 2007 (folio 155), solicitando la documentación necesaria para reclamar la falta de Alta en la Seguridad Social durante el periodo comprendido entre el día 15/06/1984 y 9/05/1986, respecto del que fue informado por oficio de 20 de noviembre de 2013 de la Directora General de Recursos Humanos (folio 160).

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso tanto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social como por el Ayuntamiento demandado.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta desde la incapacidad permanente total para su profesión habitual de arquitecto que le fue reconocida en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la declaración de nulidad de la sentencia, entendiendo vulnerados los artículos 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues considera que no contiene los imprescindibles hechos probados para la solución de la cuestión planteada en la demanda. Entiende que la juzgadora recoge en el relato fáctico las dolencias que contiene el informe médico de síntesis, y las de un informe psiquiátrico, pero no menciona cuales de ellas las considera acreditadas, ni las limitaciones que las mismas le producen. Y también que no se refiere a la prestaciónd e servicios para el Ayuntamiento en el período 15/06/1984 hasta el día 9/05/1986.

Hay que partir de que, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria perturbación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, y que frecuentemente no lo puede hacer ante la insuficiencia manifiesta de órganos y medios materiales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionantes y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, nada de lo cual ha tenido lugar en el supuesto de autos, pues aunque es cierto que la sentencia parece que simplemente reproduce el contenido de determinados informes médicos, ello no es así, pues tras consignar ese contenido en los hechos probados, de los fundamentos de derecho se deduce que la juzgadora lo hace suyo, por lo que, más allá de la simple incorrección formal, es evidente qué hechos ha tenido por probados la juzgadora para llegar a la conclusión jurídica que después expone. Y lo mismo hay que decir en cuanto a la falta de consignación en los hechos probados de la prestación de servicios para el Ayuntamiento demandado en los años 1984 a 1986, pues se afirma tal prestación en el Fundamento de Derecho Cuarto, con indudable valor de hecho probado, que debe ser tenido como tal aunque se haya incluido en lugar inadecuado; por lo dicho no habría lugar a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada por el recurrente. Pero además de por lo dicho, hay que tener en cuenta también que según el art. 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la insuficiencia de hechos declarados probados en la sentencia no daría lugar, por sí misma, a la declaración postulada, que sólo sería procedente si no se pudiera completar el relato fáctico por el cauce adecuado.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que se deduce al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende que se añada al Hecho Probado II lo siguiente: 'Además de las dolencias reseñadas en el referido Dictamen-Propuesta, el actor presenta el siguiente estado: Dislipemia primaria de origen hereditario, con tratamiento permanente de 80 mg/dia de fluvastatina. Hipertensión arterial vinculada al Trastorno de Ansiedad con tratamiento de Hicorcoloriazida. Disfunción Erectil irreversible, como secuela de la prostatectomía radical, por lesión de bandeletas neurovasculares, que precisa tratamiento con Alprotadil inyectable intracavernoso, que provoca mayor afección sicológica. Estenosis severa de uretra como consecuencia de un cuadro de RAO. Incontinencia urinaria moderada, patologías psicológicas. Las patologías descritas y sus secuelas unidas a las derivadas directamente del cáncer de próstata han agravado el cuadro de patologías psicológicas indicado.' Invoca en apoyo de su pretensión el informe pericial practicado a su intancia. No procede acceder a esta modificación, pues como bien sabe el recurrente, el recurso de suplicación es de carácter extraordinario, que no constituye una nueva instancia, por lo que las pretensiones como la que se postula solo pueden prosperar, por lo que aquí interesa, cuando para la revisión se invoquen pruebas aptas -documentales y periciales- que evidencien, de modo directo y sin contradicción, el error del juzgador de instancia. Y partiendo de esa naturaleza, es al juzgador de instancia al que corresponde, a tenor de las facultades que le confiere el artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la valoración del entero material probatorio, sin que a su objetivo criterio pueda sobreponerse el más interesado y parcial del afectado a no ser que se evidencie error notorio en aquella valoración, lo que no resulta de la confrontación que se pretende entre el dictamen seguido por la sentencia y aquella otra pericial en que el recurso basa la pretensión revisoria. Además, no tienen por qué constar en el relato de hechos probados todas las dolencias que padezca el actor, sino sólo las que tengan relevancia menoscabante, lo que no se puede predicar, de entre las citadas por el actor, la dislipemia primaria, o la hipertensión arterial, que no consta que le provoquen menoscabo funcional alguno, o la disfunción erectil, que no es sino una consecuencia funcional de las enfermedades que padece. Por otro lado, ya constan la estenosis uretral, y las patologías psicológicas declaradas probadas por la juzgadora, de forma esta última mucho más detallada que la que consigna el recurrente. En consecuencia, desestimamos este motivo.

Y también pretende que se añada que el actor prestó servicios al Exmo. Ayuntamiento de Córdoba del 15 de junio de 1984 al 11 de septiembre de 1989. El período que se mantenía en la demanda que se debió cotizar por el referido Ayuntamiento era el comprendido entre el 15 de junio de 1984 y el 1 de abril de 1986, y respecto al mismo, ya se deduce del Fundamento de Derecho Cuarto que sí se entienden prestados servicios en ese período, pero con contrato administrativo, no laboral, por lo que hay que estar a esa declaración, sin que del contrato de trabajo obrante al folio 147, ni del certificado que consta en el anterior, se deduzca que la juzgadora haya cometido error alguno al consignar ese dato, con independencia de la valoración jurídica que merezca.

TERCERO.-En el siguiente motivo, que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia, al desestimar la petición de que se le declarara afecto de incapacidad permanente absoluta, infringió el art. 137 del TR de la Ley General de la Seguridad Social vigente a la fecha en que se dictó la resolución administrativa impugnada.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional, que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Además de lo dicho, hay que recordar que por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio (artículo 137.5).

Evidentemente, la valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

Del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se deduce que el actor, cuya profesión habitual era la de arquitecto, fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por padecer carcinoma de próstata Gleason 3+4 en lóbulo derecho, prostactectomía radical y uretrotomia, recaída bioquímica con práctica RT entre mayo y julio de 2013 complicada con estenosis uretral, TAG moderado y trombofilia, que según el médico evaluador le limitan 'al menos para esfuerzos moderados, tanto intelectuales como físicos'. Además, presenta un cuadro clínico compatible con el diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada, trastorno obsesivo compulsivo en tratamiento desde el año 2012 con fármacos antidepresivos y ansiolíticos que le proporcinan un alivio parcial de la sintomatología. En el dictamen propuesta, al que se remite implícitamente la juzgadora en el relato fáctico, se hace constar que el grado oncológico en que se encuentra el actor es 2-3, y según la clasificación de la OMS, en el grado II ya está impedido para realizar trabajos aunque sean ligeros, y ya por el médico evaluador se duda de que pueda realizar esfuerzos ligeros cuando indica que no puede ejecutar al menos los moderados, y si a ello se le une la importante afección sicológica, entendemos que no se puede mantener que conserve una capacidad residual suficiente para desempeñar, con eficacia y adecuados niveles de rendimiento, una tarea profesional durante toda una jornada laboral, por lo que debió ser declarado afecto del grado de incapacidad permanente reclamada, lo que conlleva que estimemos su recurso al respecto, declarándolo afecto de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.- Por último, formula otro motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia ha infringido, por aplicación indebida, del Real Decreto 3047/1977, de 6 de octubre, y por inaplicación, del art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social , manteniendo que se debió cotizar por el Ayuntamiento codemandado el período de prestación de servicios desde el 15 de junio de 1984 al 1 de abril de 1986, por lo que para el cálculo de la base reguladora se debió tener en cuenta ese período como cotizado.

Según consta en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia, al que según hemos dicho hay que atribuir valor de hecho probado, el actor prestó servicios para ese Ayuntamiento en el período indicado, pero no en virtud de relación laboral, sino con relación administrativa de colaboración temporal concertada al amparo del RD 3046/77, que permaneció en vigor hasta su derogación por la Ley 30/1984, en cuya Disposición adicional cuarta, que entró en vigor el 23 de agosto de 1984 y permaneció vigente hasta que fue derogada por la letra b ) de la disposición derogatoria única de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, establecía en su apartado primero que 'A partir de la fecha de entrada en vigor de la presente Ley no podrán celebrarse por las Administraciones Públicas contratos de colaboración temporal en régimen de derecho administrativo'. El contrato de colaboración temporal citado se suscribió en mayo de 1984, es decir, cuando todavía estaba en vigor aquella primera norma, por lo que a falta de alegación de hecho alguno en base al que se pueda mantener que aquella relación se celebró en fraude de ley, apartándose de los requisitos establecidos en la norma que habilitaba aquella relación temporal, no se puede ahora sino afirmar su legalidad, que excluía la obligación de cotizar a la seguridad social por parte del ayuntamiento contratante, lo que impone que desestimemos este motivo, con confirmación al respecto de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Germán contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ayuntamiento de Córdoba, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar parcialmente la demanda interpuesta por el actor, al que declaramos afectos de incapacidad permanente absoluta, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación en la cuantía y con la fecha de efectos reglamentarias, desestimando el resto de las peticiones contenidas en la demanda, absolviendo a los demás codemandados de las peticiones efectuadas en la demanda.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.