Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2595/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00143/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2015 0001404
Equipo/usuario: GFM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002595 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000353 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Inés
ABOGADO/A: LAURA DE LA FUENTE GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION S.A. DIA, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: ALBA ESCUDERO GARCIA-MUÑOZ, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 143/18
En OVIEDO, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002595/2017, formalizado por la Letrado Dª. LAURA DE LA FUENTE
GOMEZ, en nombre y representación de Inés , contra la sentencia número 307/2017 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000353/2015, seguidos a instancia
de Inés frente al INSS, la TGSS y la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA
DIA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Inés presentó demanda contra el INSS, la TGSS y la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA DIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 307/2017, de fecha veintisiete de junio de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante, nacida el NUM000 de 1974, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de Jefa de Sección en Tienda Supermercado Encargada.

Prestaba servicios para la entidad Distribución Internacional Díaz SA.

La trabajadora disfrutó de excedencia por cuidado de hijo nacido el NUM002 de 2016 que prorrogó hasta el nacimiento de otro hijo ocurrido el NUM003 de 2010. En total permaneció en tal situación entre el 2 de mayo de 2007 y el 15 de enero de 2016.

Fueron bases de cotización de la trabajadora: Noviembre 2016 1.334,80 euros Diciembre 2006 1.379,29 euros Enero 2007 1.334,80 euros Febrero 2007 1.334,80 euros Marzo 2007 1.334,80 euros Abril 2007 1.320,39 euros Enero 2014 777,28 euros Febrero 2014 1.457,40 euros Marzo 2014 1.457,40 euros Abril 2014 1.424,96 euros Mayo 2014 1.112,92 euros Junio 2014 1.083 euros Julio 2014 1.119,10 euros Agosto 2014 1.119,10 euros Septiembre 2014 1.083 euros Octubre 2014 119,10 euros Noviembre 1.083 euros 2º) Se le reconoció por resolución de 18 de febrero de 2015 previo dictamen-propuesta de 23 de enero e informe médico de síntesis de 16 de enero, incapacidad permanente total derivada de enfermedad común.

Presentó la preceptiva reclamación previa, desestimada expresamente el 15 de abril de 2015.

3º) Presenta una EM-RR con tratamiento copaxane de forma preventiva desde enero de 2014, neurológicamente estabilizada a lo largo del proceso sin brotes. Informándose EDSS 4 de enero de 2014, 4, 5 de diciembre de 2014. Vejiga neurógena con urgencia sensitiva y obstrucción urinaria por disinergia de detrusoresfinteriana. Episodios de incontinencia y urgencia (ocasionales). Realiza autosondaje según refiere diario.

Trastorno adaptativo con exploración que refleja moderados síntomas de ansiedad, cierta fatigabilidad, disimetría en miembros inferiores con ROT MMII exaltados y RCP extensores, sin inestabilidad de la marcha autónoma.

4º) La base reguladora de las prestaciones se fija en 711,78 euros. La fecha de efectos es de 18 de febrero de 2015.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda presentada por DOÑA Inés contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, debo absolver y absuelvo a estos de todos los pedimentos efectuados en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Inés formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de octubre de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . - La actora, declarada por el INSS en situación de incapacidad permanente total para su profesión de encargada de supermercado, con derecho a percibir una pensión en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 540,79 euros mensuales desde el 17 de febrero de 2015, demanda el reconocimiento de incapacidad permanente absoluta, por sostener que esa es la calificación que corresponde a su estado patológico, así como la modificación de la base reguladora fijada, alegando que para el cálculo de ésta debe tenerse en cuenta la situación de excedencia por cuidado de cada hijo en la que se encontraba desde mayo de 2007 y que la base de cotización a considerar, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 180 de la LGSS , es el promedio de las bases de cotización correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del periodo de excedencia laboral.

Frente al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, contenido en la sentencia de instancia, se formula por la representación letrada de la actora un primer motivo de suplicación, amparado en el Art. 193 a) de la LRJS , en el que denuncia la infracción del Art. 218, nº 1 y 3, de la LEC y de los Arts. 97.2 de la LRJS , 248.3 de la LOPJ y 88.3 de la LRJS . Argumenta que la sentencia no es congruente, pues desestima en su integridad la demanda, pese a declarar probada una base reguladora superior a la fijada por el INSS, y que omite datos fácticos ineludibles para resolver todas las cuestiones planteadas en el litigio, al no constar el cálculo de la base reguladora de prestaciones teniendo en cuenta las bases correspondientes a la excedencia maternal de la trabajadora.

El motivo ha de ser rechazado por no concurrir en el caso las condiciones exigidas por el propio precepto en que se ampara para decretar una nulidad de actuaciones. Es cierto que la sentencia incurre en la incongruencia denunciada, pues la fijación de una base reguladora superior a la reconocida por el INSS debió llevar a una parcial estimación de la demanda, con condena de la entidad gestora al abono de la prestación de incapacidad permanente total sobre la nueva base reguladora establecida y los atrasos correspondientes, pero tal incongruencia puede ser subsanada por la Sala, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 202.2 de la LRJS . No es cierto, en cambio, que la sentencia omita datos decisivos para la resolución de la cuestión planteada en relación con el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente, pues en el hecho probado primero se recoge la excedencia disfrutada por la trabajadora y sus bases de cotización en los seis meses anteriores a su inicio.



SEGUNDO . - El segundo motivo del recurso, formulado al amparo del Art. 193 b) de la LRJS , solicita la revisión de los hechos declarados probados con el siguiente objeto: 1º.- incorporar un nuevo hecho en el que conste que la fecha del alta médica por agotamiento de la incapacidad temporal fue el día 20 de enero de 2015; 2º.- enmendar el error contenido en el hecho probado primero, porque figura que la trabajadora disfrutó excedencia por cuidado de hijo nacido el NUM002 de 2016 y la fecha correcta es ' NUM002 de 2006'; 3º) modificar el hecho probado cuarto para que se haga constar que 'la base reguladora es la de 934,49 euros y la fecha de efectos económicos es de 21 de enero de 2015, día siguiente al alta médica con propuesta de incapacidad permanente'; y 4º.- modificar el hecho probado tercero, sustituyendo su redacción por el texto que propone.

De las revisiones fácticas solicitadas, deben aceptarse las dirigidas a reflejar la fecha del alta médica por agotamiento del plazo (folio 154 de los autos) y a corregir el error contenido en el hecho probado primero, debiendo desestimarse las restantes por las siguientes razones: a) la determinación de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, cuando no existe conformidad entre las partes, no es una cuestión de hecho sino de derecho, que debe ser resuelta aplicando a los datos fácticos acreditados las normas legales que regulan tal materia; lo mismo cabe decir de los efectos económicos de la prestación. Por ello, su indebida inclusión en el relato de hechos probados da lugar a que se tenga por no puestos en dicho lugar y que hayan de abordarse al examinar los motivos de censura jurídica que, en relación con ambas cuestiones, formula el recurso.

b) la convicción judicial sobre el cuadro clínico que afecta a la actora, y las limitaciones que causa, encuentra pleno apoyo en el informe emitido por el médico evaluador, no pudiendo sustituirse por el relato que realiza la parte con base en otros informes médicos no coincidentes con aquél, pues la valoración de la prueba se atribuye en exclusiva a la Juzgadora de instancia ( Art. 97.2 de la LRJS ) y en el extraordinario recurso de suplicación sólo es posible revisar los hechos que declare probados como resultado de dicha valoración, cuando los documentos o pericias citados por la parte no estén contradichos por ningún otro medio de prueba.



TERCERO.- Con amparo en el Art. 193 c) de la LRJS , el recurso denuncia, en primer lugar, la infracción del Art. 137.5 de la LGSS , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, y del Art. 12.3 de la OM de 15-4-69, por sostener que el estado de la actora es tributario de incapacidad permanente absoluta.

Tal censura ha de ser rechazada, pues el cuadro clínico que la sentencia declara probado no cumple las condiciones legalmente exigidas para el reconocimiento del grado de incapacidad postulado.

La incapacidad permanente absoluta, de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 136.1 y 137.5 de la LGSS , de aplicación al caso dada la fecha del expediente, es la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten por completo para toda profesión u oficio, situación que no es posible apreciar en la actora, pues las dolencias y limitaciones que se declaran probadas carecen por ahora de suficiente entidad y repercusión funcional como para impedirle hacer frente a trabajos de carácter liviano o sedentario. En efecto, los menoscabos funcionales que la sentencia fija, con base en el informe emitido por el médico evaluador, muestran un déficit menor que el alegado en el recurso y que las secuelas que la actora sufre en la actualidad, por la esclerosis múltiple que padece, la incapacitan para el desempeño de actividades de esfuerzo físico y bipedestación o deambulación continuada, pero no para trabajos de tipo sedentario y escasa exigencia física, por lo que la calificación de incapacidad permanente total efectuada por el INSS, así como la fecha de efectos económicos fijada, es ajustada a derecho.



CUARTO.- Resulta forzoso estimar, en cambio, la censura jurídica que el recurso formula en relación con la base reguladora de la prestación, denunciando la infracción del Art. 180.1 de la LGSS , modificado por el Art. 9.2 de la Ley 27/2011 , Disposición Transitoria 7ª de la LO 3/2007 , Art. 6 a 8 del RD 1.335/2005 , Disposición Transitoria 2ª del RD 295/2009 y Art. 46.3 del ET .

El Art. 180.1 de la LGSS , con anterioridad a la modificación llevada a cabo por la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, establecía que el primero año de excedencia con reserva de puesto de trabajo del periodo de excedencia que los trabajadores, de acuerdo con la legislación aplicable, disfruten en razón del cuidado de cada hijo, natural o adoptado, o de menor acogido, tendrá la consideración de periodo de cotización efectiva, a los efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia y maternidad.

El Real Decreto 1.335/2005, regulador de las prestaciones familiares de la Seguridad Social, dispuso que se iniciará el cómputo de un nuevo periodo de cotización efectiva por cada disfrute de excedencia laboral a que pueden dar lugar los sucesivos hijos (Art. 5.4), que, en orden al reconocimiento del derecho o las prestaciones, el periodo considerado como de cotización efectiva surtirá efectos para la determinación de la base reguladora ( Art. 6.1 ) y que la base de cotización a considerar estará constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio del periodo de excedencia laboral para el cuidado del hijo, y si el beneficiario no tuviera acreditado el citado periodo de seis meses de cotización se computará el promedio de las bases de cotización correspondientes al periodo inmediatamente anterior al inicio de la excedencia, que resulten acreditadas (Art. 7).

La Ley Orgánica 3/2007 modificó el Art. 180.1 de la LGSS estableciendo que los dos primeros años del periodo de excedencia que los trabajadores disfruten en razón del cuidado de cada hijo o menor acogido, tendrán la consideración de periodo de cotización efectiva a efectos de las correspondientes prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.

Conforme a la disposición transitoria 7ª de dicha ley, n º 3, 'la consideración como cotizados de los periodos a que se refieren ... será de aplicación para las prestaciones que se causen a partir de la entrada en vigor de la presente Ley . Iguales efectos se aplicarán a la ampliación del periodo que se considere como cotizado en el apartado 1 del Art. 180 ...'.

Por su parte, la disposición transitoria 2ª del RD 295/09 establece que: '... la ampliación del periodo que se considera cotizado, llevada a cabo por la modificación del artículo 180.1 de la Ley General de la Seguridad Social y la consideración como cotizados al 100 por 100 de los periodos a los que se refiere el artículo 180.3 de la misma ley , se aplicarán, respectivamente, a los periodos de excedencia y reducciones de jornada que se hubieran iniciado a partir de la entrada en vigor de la mencionada Ley Orgánica o transcurridos a partir de este momento si se trata de periodos de excedencia o de reducción de jornada iniciados con anterioridad que siguieran disfrutándose en dicha fecha.

Finalmente, la Ley 27/2011 dio una nueva redacción al Art. 180.1 de la LGSS , ampliando a los tres años el periodo de excedencia por cuidado de cada hijo, establecido en el Art. 46.3 del ET , la consideración de periodo de cotización efectiva a los efectos de las prestaciones por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad. Conforme al Art. 9 del RD 1.716/2012 , de desarrollo de las disposiciones establecidas por la Ley 27/2011, 'cuando el periodo computable como cotizado en concepto de beneficio por cuidado de hijo o menores acogidos esté comprendido dentro del periodo de cálculo para la determinación de la base reguladora, la base de cotización a considerar estará constituida por el promedio de las bases de cotización del beneficiario correspondientes a los seis meses inmediatamente anteriores al inicio de la interrupción de la cotizaron o, en su caso, cuando existan intermitencias en la cotización, los correspondientes a los seis meses cotizados inmediatamente anteriores a cada periodo que se compute. Si el beneficiario no tuviera acreditado el citado periodo de seis mees de cotización, se computará el promedio de las bases de cotización que resulten acreditadas, correspondientes al periodo inmediatamente anterior a la interrupción de la cotización'.

En el caso enjuiciado, está acreditado que la actora inició excedencia por cuidado de hijo el 2 de mayo de 2007 y que prorrogó esa situación por el nacimiento de otro hijo ocurrido el NUM003 de 2010, hecho que da lugar a un nuevo periodo de excedencia con la duración legalmente prevista. Constan igualmente sus bases de cotización en los seis meses inmediatamente anteriores a la excedencia y no es objeto de discusión que el periodo computable para el cálculo de la base reguladora es de 1-4-10 a 30-11-14.

Siendo estas las circunstancias del caso, es claro que para el cálculo de la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida hay que computar el promedio de las bases de cotización de la actora correspondientes a los seis meses anteriores a la excedencia laboral, como mandan los preceptos anteriormente expuestos, y que la base reguladora fijada por la sentencia en 711,78 euros, acudiendo a bases mínimas, incurre en las infracciones normativas denunciadas en el recurso.

Debe añadirse que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2016 (rcud 568/2015 ), declara que es de aplicación el Art. 180.1 de la LGSS , en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, a las prestaciones causadas a partir de su entrada en vigor, sin atenerse a la fecha de inicio de la situación de excedencia.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso y declarar que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente reconocida a la actora asciende a 934,49 euros mensuales.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Inés contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, en los autos sobre Invalidez Permanente seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA, revocamos la resolución impugnada y, estimando en parte la demanda, declaramos que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total reconocida a la actora asciende a 934,49 euros mensuales, condenando al INSS al abono de la pensión sobre dicha base desde el 18 de febrero de 2015, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes, y absolviendo a los restantes demandados.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.