Sentencia Social Nº 1433/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1289/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1289/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/000976

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0000976

SENTENCIA Nº: 1433/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INDAR ELECTRIC S.L. y MAPFRE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de los de Donostia-San Sebastián, de fecha diez de marzo de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 195/13, seguidos a instancia de D. Pelayo frente a las ahora recurrentes sobre Reclamación de Cantidad (Indemnización de daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo) (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Pelayo , con D.N.I NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 6 de mayo de 2008 y con la categoría profesional de operario de apilado de chapas.

2).- La empresa Indar Electric S.L es una empresa dedicada a la construcción de maquinaria eléctrica.

3).-El día 25 de noviembre de 2008, el actor sufrió un accidente de trabajo por atrapamiento de mano izquierda en un ventilador industrial.

4).- Dicho ventilador industrial carecía de protección.

5).- Tras dicho accidente, se ha provisto a dicho ventilador de la protección adecuada.

6).- Consiste en una práctica habitual y por todos conocida, que el ventilador sea movido manualmente para poder orientarlo mejor respecto a la pieza y así enfriar la misma. Únicamente utilizan el traspalet a la hora de mover dicho ventilador de lugar.

7).- El actor sufrió a consecuencia de dicho accidente las siguientes lesiones en base al informe del Dr. Torcuato :

- heridas por abrasión profunda en cara palmar de mano izquierda.

- exposición de tendones flexores en 5º dedo.

- fractura falange distal en 4º con exposición tendinosa.

- exposición tendinosa a dos niveles en 3º.

- pérdida de pulpejo en 2º.

- abrasión en 1º.

8).- EL actor fue de dado de alta laboral en fecha 15 de enero de 2010.

9).- El actor estuvo impedido 405 días y 12 días hospitalizado.

10).- El demandante en la actualidad presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

1er dedo: ligeramente atrófico en falange distal por pérdida de sustancia en pulpejo.

2º dedo:

- diversas cicatrices e injertos a lo largo de 2ª y 3ª falanges.

- -Dedo atrófico (por falta de sustancia).

- -No completa extensión a nivel de interfalángica proximal ( faltan 25ª).

3º dedo:

- diversas cicatrices e injertos en su cara palmar.

- -Dedo atrófico.

- -Pérdida de 25 º para la extensión completa a nivel de interfalángica proximal.

4º dedo:

- cicatrices en su cara palmar.

- -Pérdida de 10º para la extensión en interfalángica proximal.

- -Dedo atrófico.

5º dedo:

- cicatrices en cara palmar y dorsal.

-Pérdida de 25º para la extensión a nivel de interfalángica proximal.

Cicatriz de 8 X 5 cm en antebrazo izquierdo de obtención de injerto.

En relación a funciones de la mano realiza pinza y presa con normalidad. Déficit para la garra por la falta de extensión.

11).- La empresa demandada tiene concertada con MAPFRE las contingencias profesionales.

12).- OSALAN no ha intervenido en el presente procedimiento, constando únicamente el parte de accidente leve.

13).- MAPFRE emite el parte de accidente de trabajo leve de fecha 25 de noviembre de 2008, a las 10 de la mañana, cuya descripción del accidente consiste en 'por motivos que se desconocen el operario introduce la mano por la salida de aire de un ventilador'.

14).- En referencia al accidente laboral motivador de este procedimiento judicial, no obran antecedentes sobre el mismo en la Inspección de Trabajo de esta Provincia.

15).- Con fecha 28 de agosto de 2010 el Letrado del actor envía un burofax a la empresa, el cual es recibido en fecha 30 de agosto de 2010, cuyo contenido es el siguiente: 'Estimados Sres., Les remito la presente en nombre de mi cliente Don Pelayo , quien durante el período en el que mantuvo una relación laboral con Indar Electric, S.L., sufrió, concretamente el 25 de Noviembre de 2008, un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios en las instalaciones de dicha sociedad. Como consecuencia del referido accidente de trabajo se han derivado una serie de perjuicios (secuelas, etc.) a mi cliente por lo que, mediante la presente, les comunico que es mi intención la de reclamar a Indar Electric, S.L., la indemnización por daños y perjuicios que legítimamente le corresponde percibir a mi cliente. Por consiguiente les requiero para que, a la mayor brevedad, me faciliten los datos de la compañía aseguradora con la que tienen ustedes contratada la cobertura de responsabilidad civil patronal con objeto de iniciar, de inmediato, las correspondientes conversaciones con dicha compañía y así intentar alcanzar un acuerdo amistoso y extrajudicial. Atentamente',

16).- En fecha 10 de diciembre de 2010, el letrado envía una segunda comunicación a la empresa, que es entregado en fecha 13 de diciembre de 2010, en los siguientes términos: 'Muy Señor mío, Le remito la presente en relación a mi anterior burofax de fecha 27 de Agosto de 2010 recibido por Indar Electric, S.L., el 30 de Agosto de 2010 y del que no he recibido respuesta alguna por parte de esta sociedad. En el mencionado burofax les transmitía mi intención de reclamar la indemnización que, por daños y perjuicios, le corresponde percibir a mi cliente, Don Pelayo como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 25 de Noviembre de 2008 cuando mantenía una relación laboral con Indar Electric, S.L. También les requería en dicho burofax que me facilitaran, a la mayor brevedad, los datos de la compañía aseguradora con la que Indar Electric, S.L., tiene contratada la cobertura de responsabilidad civil patronal con objeto de iniciar las correspondientes negociaciones e intentar alcanzar un acuerdo amistoso y extrajudicial. Ante la falta de respuesta alguna por parte de Indar Electric, S.L., a mi burofax, mediante la presente vuelvo a requerirles para que me faciliten información sobre su compañía aseguradora o, al menos, se pongan en contacto conmigo para conocer cual es su posición en relación a este asunto. Finalmente considero conveniente comunicarle que, en caso de no recibir una respuesta de Indar Electric, S.L., en el plazo máximo de diez días a partir de la recepción de la presente, me veré obligado a recurrir a vías judiciales y extrajudiciales (Ertzantza, Inspección de Trabajo, etc.) para, por un lado, obtener la información que reiteradamente se ha solicitado a Indar Electric, S.L., con resultado infructuoso, y por otro lado, defender los legítimos intereses de mi cliente Si lo estima conveniente, puede usted ponerse en contacto conmigo en mi teléfono móvil número NUM001 . Atentamente,'

17).- El tramitador de MAPFRE envía el 31 de enero de 2011 al abogado el siguiente correo electrónico. 'Estimado Sr: En relación al siniestro de referencia le ruego nos traslade toda la información que dispone al respecto así como reclamación cuantificada. Saludos.'

18).- En fecha 2 de febrero de 2011, el letrado remite un correo electrónico al tramitador de MAPFRE. 'Estimado Sr. Efrain , Realmente su mensaje es breve y conciso. En primer lugar quisiera saber a qué compañía representa, ¿a la empleadora de mi cliente (en la fecha del accidente)?, ¿a la compañía de seguros (en caso afirmativo de que compañía se trata)?,... También le agradecería que me detallara que documentación (relacionada con el accidente en cuestión) necesita que yo le remita, ya que entiendo que gran parte de la misma está en poder del empleador (en la fecha del accidente) de mi cliente. Atentamente,'

19).- En fecha 12 de diciembre de 2011, el abogado envía a la empresa un FAX. 'Estimados Sres., Les remito la presente en nombre de mi cliente Don Pelayo , quien durante el período en que mantuvo una relación laboral con Indar Electric, S.L., sufrió concretamente el 25 de Noviembre de 2008, un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios en las instalaciones de dicha sociedad. Como consecuencia del referido accidente de trabajo se han derivado una serie de perjuicios (secuelas, etc), a mi cliente por lo que, mediante la presente, les comunico que es mi intención la de reclamar a Indar Electric, S.L., la indemnización por daños y perjuicios que legítimamente le corresponde percibir a mi cliente.

20).- En fecha 3 de enero de 2012, el abogado envía al tramitador de MAPFRE un nuevo fax. 'Estimado Efrain , De conformidad con nuestra última conversación telefónica, adjunto te remito documentación médica referida al accidente laboral sufrido por mi cliente Don Pelayo . En los próximos días voy a solicitar a mi cliente que me facilite más documentación en relación a este accidente que te remitiré a la mayor brevedad. Atentamente,'

21).- El 11 de enero de 2012, el abogado envía nuevo correo electrónico al tramitador de MAPFRE. 'Estimado Efrain , Te agradecería que me confirmaras que has recibido correctamente la documentación que te envié por fax el pasado 3 de Enero. Espero tu respuesta para avanzar en la negociación del acuerdo para indemnizar a mi cliente. Un saludo,'

22).- El 14 de enero de 2012 el abogado envía correo electrónico al tramitador de MAPFRE. 'Estimado Efrain , Estoy a la espera de que confirmes la recepción de la documentación enviada el 3 de Enero pasado. Puedes ponerte en contacto conmigo en el teléfono NUM001 . Un cordial saludo,'

23).- La empresa recibe el 26 de enero de 2012 carta certificada del abogado. 'Estimados Sres., Les remito la presente en nombre de mi cliente Don Pelayo , quien durante el período en el que mantuvo una relación laboral con Indar Electric, S.L., sufrió, concretamente el 25 de Noviembre de 2008, un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios en las instalaciones de dicha sociedad. Como consecuencia del referido accidente de trabajo se han derivado una serie de perjuicios (secuelas, etc.) a mi cliente por lo que, mediante la presente, les comunico que es mi intención la de reclamar a Indar Electric, S.L., la indemnización por daños y perjuicios que legítimamente le corresponde percibir a mi cliente. El pasado 31 de Enero de 2011 recibí un brevísimo email de un tramitador de la compañía MAPFRE al que respondí de inmediato. Pese a que con posterioridad he mantenido varias comunicaciones con este tramitador, lo cierto es que me está resultando realmente complicado mantener una comunicación fluida con el mismo (ante la falta de respuesta por su parte a mis comunicaciones) con objeto de poder avanzar en la negociación de una indemnización para mi cliente. Pongo en su conocimiento estas dificultades de comunicación con su compañía aseguradora, al objeto de que lleven a cabo las gestiones oportunas a fin de procurar superar dichas dificultades. Atentamente,'

24).- El abogado envía al tramitador de MAPFRE correo electrónico el 29 de enero de 2012. 'Estimado Efrain , Pese a mis emails, faxes y llamadas telefónicas, hoy es el día en el que continuo sin ninguna noticia por tu parte en relación a este asunto. Necesito recibir alguna respuesta por tu parte esta misma semana.

25).- EL 31 de enero de 2012, el tramitador de MAPFRE envía al abogado nuevo correo electrónico. 'Estimado Andoni, En relación a este asunto te comunico que salvo error mío no he recibido la documentación por fax; te ruego que me traslades de nuevo al 94 420 32 10 a mi atención, tras recibirla intentaré en la medida de lo posible agilizar nuestra respuesta. Gracias y saludos.

26).- EL 16 de febrero de 2012, un nuevo correo electrónico es enviado por el abogado al tramitador de MAPFRE. 'Estimado Efrain , El pasado día 3 de Enero de 2012 te remití (siguiendo tus instrucciones) un fax de 14 páginas al NUM002 . Tengo el reporte con el OK y creo recordar que en una conversación que mantuvimos me confirmaste que habías recibido la documentación. En todo caso, vuelto a enviarte ahora mismo nuevamente la documentación y quedo en espera de tus noticias a la mayor brevedad. Espero que con la colaboración de todos, podamos evitar más demoras y solucionar este tema a la mayor brevedad. Un cordial saludo.'

27).- Ese mismo día, el abogado del demandante envía un fax al tramitador de MAPFRE. 'Estimado Efrain , Te envío nuevamente, junto a la presente, la documentación solicitada en relación al expediente de referencia. Atentamente.'

28).- El 23 de febrero de 2012, el tramitador de MAPFRE envía un nuevo correo electrónico al abogado. 'Estimado Andoni, En relación a este asunto te confirmo que he recibido la documentación médica, si bien, creo además que ya lo comentamos, necesitamos que se acredite la responsabilidad de nuestro asegurado en este asunto. Mi asegurado solo me puede aportar que efectivamente hubo un accidente leve de quemaduras y que todos los soldadores tienen equipos de protección individual. Habida cuenta de que somos aseguradores de la responsabilidad civil de Ingeteam, la responsabilidad de esta empresa debe estar acreditada a efectos de poder indemnizar a su cliente. Quedo a la espera de sus noticias. Saludos.'

29).- EL 12 de diciembre de 2012 al abogado envía al tramitador nuevo correo electrónico. 'Estimado Efrain , En primer lugar, el accidente no fue leve como podrás apreciar en la información médica que te envié el pasado mes de enero y febrero. Si es necesario, tengo diferentes testigos del accidente sufrido por mi cliente que van a poder acreditar que el accidente laboral fue imputable a una falta de medidas de seguridad por parte de vuestro asegurado. Por otro lado, te agradecería que me confirmaras si es posible llegar a un acuerdo extrajudicial en relación a este tema. Está pasando el tiempo y este asunto sigue sin solucionarse y quiero saber si es posible un acuerdo, ya que en caso contrario, tengo intención de presentar reclamación judicial antes de que finalice el 2012. Un cordial saludo,'

30).- EL 19 de diciembre de 2012, el abogado envía al tramitador correo electrónico. 'Estimado Efrain , Te agradecería una respuesta a mi email del pasado 12 de diciembre. Un cordial saludo.'

31).- El 9 de enero de 2013 consta un correo electrónico del tramitador de MAPFRE al abogado del demandante. 'Buenas tardes, En relación a este asunto no se va a llegar a ningún acuerdo extrajudicial. Saludos.

32).-No consta resolución administrativa que resuelva procedimiento de incapacidad.

33).- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha 8 de febrero de 2013 cuyo resultado de sin avenencia consta en autos. Disconforme con la misma interpone demanda ante este Juzgado en fecha 11 de marzo de 2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que previa desestimación de la excepción de prescripción, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. Pelayo frente a Indar Electric S.L. y MAPFRE y en consecuencia, debo condenar de forma solidaria a las demandadas al abono de la cuantía de cuarenta y seis mil novecientos once euros con cincuenta y nueve céntimos (46.911,59 €), más el interés del artículo 20 de la LCS .

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpuso, por las demandadas, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 19 de junio de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de junio de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia, del día 15 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia, estimando en parte la demanda formulada por el actor en reclamación de una indemnización por los daños y perjuiciosderivados del accidente de trabajosufrido el 25 de noviembre de 2008 , al quedar atrapada su mano izquierda en la boca de un ventilador industrial, ha condenado solidariamente a la empresa Indar Eléctrica S.L. y a Mapfre a abonarle la suma de 46.911, 59 euros, incrementada con el interés del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

Frente al expresado pronunciamiento se alzan las entidades vencidas en suplicación con la pretensión principal de que se revoque el pronunciamiento de instancia, y la subsidiaria de que se exonere a la compañía aseguradora del pago de la cantidad de 30.000 euros correspondiente a la franquicia prevista en la póliza.

SEGUNDO.-El orden metodológico procesal impone comenzar el examen del recurso, formulado por la representación común de las demandadas, por la solicitud que se formula en su postrer motivo, que en realidad no es tal, sino una petición independiente de los mismos, al objeto de que se incorpore la hoja de riegos del ventilador modelo Indar, elaborada por el Servicio de Prevención de la empresa en fecha 23 de noviembre de 2007.

Esta petición no merece favorable acogida por una doble razón. En primer lugar, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuenta con una regulación específica sobre admisión de documentos nuevos en suplicación, contenida en el artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que excluye la aplicación supletoria del artículo 460.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil invocado por los recurrentes. En segundo término, el documento aportado no encuentra encaje en la norma procesal laboral reseñada que, en lo que aquí interesa, reserva tal posibilidad a los documentos que no habiendo podido aportarse anteriormente al proceso por causas no imputables a quien los adjunta, sean decisivos para la resolución del recurso, cualidades que no reúne el presentado con el escrito de formalización del recurso, pues:

a) la parte recurrente ya aportó ese documento en el proceso en la fase de diligencias finales, y si bien el Juzgado lo rechazó en un primer momento mediante providencia de 7 de noviembre de 2013, posteriormente lo admitió por providencia fechada el 14 de ese mismo mes, no obstante lo cual no se unió a las actuaciones, irregularidad que la parte pudo verificar, intentando su corrección, en el trámite de alegaciones concedido por diligencia de 26 de noviembre de 2013, que puso los documentos a disposición de las partes, lo que no hizo, defecto que no puede subsanarse en esta fase por una vía procesal inhábil a los fines pretendidos.

b) Las recurrentes no proponen ningún motivo al objeto de que la información que contiene el documento alegado se incorpore a la declaración de hechos probados de la sentencia, lo que impide su toma en consideración por la Sala.

c) A mayor abundamiento, lo que puso de manifiesto el servicio de prevención de la demandada en el documento alegado es que el ventilador carecía de certificado de adecuación y que no existe protección que impida el acceso a zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a las mismas, debido al fuerte caudal de aires cuando está en marcha, lo que no desvirtúa el incumplimiento empresarial apreciado por la juzgadora, consistente en la falta de evaluación del riesgo de atrapamiento y en la ausencia de medidas de prevención para evitarlo, cabiendo resaltar que lo que reconoció la empresa en el acto de juicio y reiteró en el escrito presentado el 22 de noviembre de 2013 es que el aparato no había sido objeto de evaluación por tratarse de un equipo que no se manipula.

Por consiguiente, de haberse dictado el auto previsto en el artículo 233.1 del Texto Adjetivo Laboral, se habría procedido a la inadmisión del informe presentado con el escrito de interposición del recurso y, en este momento procesal, se impone no tenerlo en cuenta en su resolución.

TERCERO.-El primer motivo del recurso se formula al amparo conjuntamente de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción para denunciar el quebrantamiento de una norma procesal en términos que son propios del párrafo a), cual es la del artículo 97.2 de esa mima norma, en relación con los artículos 208 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo que sostienen los recurrentes es que la resolución judicial de instancia adolece de falta de concreción en cuanto a la dinámica del accidente, pues nada expresa sobre el trabajo desarrollado por el actor y las razones que pudieran justificar el atrapamiento de la mano, y tampoco identifica la infracción supuestamente cometida por la empresa, lo que les lleva a sostener que la sentencia incurre en incongruencia dado que los hechos declarados probados no permiten articular un fallo condenatorio.

El planteamiento del motivo choca con obstáculo insuperable que impide su estimación, cuál es que la denuncia que formula no va acompañada de petición alguna. Si las demandadas consideraban que los vicios que imputan a la sentencia de la que discrepan¿ insuficiencia de la declaración de hechos probados y falta de motivación o incongruencia interna ¿ no eran susceptibles de ser corregidos en trámite de recurso, básicamente por la vía del artículo 193 b) del Texto Procesal Laboral, que permite integrar el relato fáctico con base en la prueba documental y pericial practicada, debieron de solicitar su nulidad para que se dictase otra nueva en la que se subsanasen esas irregularidades, pero no habiéndolo hecho la Sala no puede, por mor de la obligada congruencia y de la prohibición que establece el artículo 240.2.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , emitir un pronunciamiento que no ha sido solicitado por quien recurre. A ello se une que las demandadas no argumentan mínimamente el efecto de indefensión producido, lo que impide apreciar un menoscabo efectivo en su derecho de defensa no corregible en esta sede.

En todo caso, este Tribunal no aprecia los defectos de los que se acusa a la resolución de instancia. A tal efecto hay que tener en cuenta que según jurisprudencia constante, recogida, entre otras, en las sentencias de 14 de diciembre de 1998 (Rec. 2984/97 ) y 12 de julio de 2005 (Rec. 120/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , las omisiones del relato de hechos probados pueden quedar suplidas por los asertos de naturaleza histórica que se hagan en los fundamentos jurídicos. Así sucede en este caso en que en el apartado 4 del fundamento de derecho tercero de la sentencia se afirma con indudable valor fáctico, al ir acompañado tal aserto de la mención de los medios de prueba de los que se obtiene esa convicción (testimonios del Encargado Sr. Anton y del compañero de trabajo Sr. Cornelio ) que 'el actor cuando estaba trabajando, y se dirigió al ventilador a fin de orientarlo manualmente hacia la pieza que estaba manipulando, tal como se hacía habitualmente, lo cual era conocido por todos. Concretamente, cuando lo estaba empujando con la mano y el costado derecho, le llaman y al girarse hacia la derecha, la mano izquierda entra en la boca del ventilador y es cuando es atrapada. Unicamente se utiliza el traspalet, a la hora de mover el ventilador de lugar'.

En otro motivo del recurso las demandas aducen que lo que la juzgadora declara probado no se corresponde con lo que realmente declararon los testigos, pero se trata de una alegación inocua en el marco de un recurso extraordinario, en el que la Sala de suplicación debe sujetarse a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, de no haber sido modificados por el cauce previsto a tal fin, sin que esté habilitada para revisar la valoración que de la prueba testifical se ha hecho por el Magistrado de instancia. Se trata en definitiva de simples manifestaciones sobre las que no podemos conocer, so pena de convertir la suplicación en una segunda instancia.

Por lo demás, la narración debe completarse con el dato recogido en el hecho probado sexto de la sentencia acerca de que 'consiste en una práctica habitual y por todos conocida, que el ventilador sea movido manualmente para poder orientarlo mejor respecto a la pieza y así enfriar la misma. Únicamente utilizan el traspalet a la hora de mover dicho ventilador de lugar'.

Por otra parte, y en lo que respecta a la identificación de la medida de seguridad omitida, es claro que, dada su naturaleza conclusiva y predeterminante del fallo, su lugar adecuado no es la declaración de hechos probados de la sentencia, sino la fundamentación jurídica, como ocurre en este caso, en el que en el fundamento anteriormente reseñado se indica que el incumplimiento empresarial consistió en la falta de evaluación del riesgo de atrapamiento y la falta de adopción de las disposiciones preventivas necesarias para evitarlo, que si se implementaron con posterioridad al siniestro, colocando una rejilla.

TERCERO.-Siguiendo un orden lógico en el análisis de los motivos formulados, debemos ocuparnos, a continuación, del numerado como cuarto, en el que con base en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se consideran infringidos los artículos 1101 y 1902, en relación con el 1095, todos ellos del Código Civil .

En su desarrollo expositivo, las recurrentes, después de expresar su discrepancia con la valoración judicial de la prueba testifical, lo que es impropio de un motivo de esta naturaleza, construyen una versión de lo que pudo ocurrir como consecuencia de la actuación imprudente del afectado, fruto de especulaciones subjetivas huérfanas del necesario soporte fáctico, que no puede sustituir a la del órgano de instancia, de la que debemos partir necesariamente para la resolución del motivo. Adicionalmente, argumentan que la empresa no incurrió en ningún incumplimiento de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, no pudiendo valorarse como tal que no se hubiese previsto el riesgo de atrapamiento, y que con posterioridad al siniestro se hayan colocado rejillas en la boca del ventilador, lo que no supone aceptar la existencia de responsabilidad, sino evitar que se pueda producir otra acción como la efectuada por el actor.

Para la correcta resolución del motivo debemos recordar que según doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en las sentencias de 30 de junio de 2010 (Rec. 4123/08 ); 26 de mayo de 2009 (Rec. 2304/08 ); 12 de julio de 2007 (Rec. 938/06 ); y 7 de febrero de 2003 (Rec. 1828/04), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:

1.- El primer y fundamental presupuesto de la responsabilidad civil lo constituye la existencia de culpa o negligencia en la conducta del sujeto contra el que se deduce la pretensión resarcitoria, que no incurrirá en responsabilidad si en la producción del accidente no media incumplimiento alguno.

2.- El concepto jurídico de culpa designa un actuar no ajustado a la diligencia exigible según las circunstancias de las personas, tiempo y lugar y del ámbito en que la conducta se proyecta, esto es, la negligente imprevisión de lo racionalmente previsible y el descuido en adoptar las medidas adecuadas tendentes a impedir la causación del daño, siendo indiferente que se incurra en ese comportamiento por acción o por omisión, es decir, mediante un hecho activo o mediante una simple abstención.

3.- En el caso más frecuente de que el agente del daño sea el propio empresario, la actuación culposa o negligente está vinculada a la omisión de la diligencia que le impone el deber de garantizar la seguridad y salud de su personal en todos los aspectos relacionados con el trabajo, y cumplir las obligaciones concretas establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales, por lo que tanto el incumplimiento de aquella obligación general como de estos deberes específicos puede generar su responsabilidad.

4.- La dirección y control de la actividad laboral corresponde en exclusiva al empresario al que se impone el cumplimiento del deber de protección mediante el que debe garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, preceptuándose que la efectividad de las medidas preventivas debe prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, siendo el empresario el que tiene la posición de garante del cumplimiento de las normas de prevención. El deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado ,comprendiendo la adopción de todas las medidas de protección que sean necesarias para evitar o minorar los riesgos, cualesquiera que estas sean.

5.- La obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente, máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los artículos 14.2 y 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

A la luz de estos criterios hay que concluir que la mercantil demandada infringió lo dispuesto en los artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , puesto que:

1º) no evaluó el equipo de trabajo en que se produjo el siniestro, sobre la base de que no se manipula, lo que no es cierto pues es habitual que los trabajadores lo desplacen, al parecer mientras se encuentra en funcionamiento, como lo confirma que así lo hiciese el actor el día de autos en presencia del Encargado, sin que éste le llamase la atención;

2º) no colocó ningún elemento de protección que impidiese el acceso a la boca del ventilador, que es un orificio de grandes dimensiones con elementos cortantes, ni adoptó una medida tan simple como colocar una rejilla o malla exterior, lo que no se puede justificar por el fuerte caudal de aire que sale de ella, lo que no elimina el riesgo de enganche o de atrapamiento por descuido o maniobras imprevistas; y,

3º) tampoco evitó que los trabajadores moviesen el ventilador industrial mientras estaba en funcionamiento;

En definitiva el resultado lesivo se produjo por un hecho previsible y evitable con la diligencia exigible, lo que constituye título suficiente para imputar responsabilidad a la empresa en aplicación de lo dispuesto en el artículo 1101 del Código Civil .

CUARTO.-En el segundo de los motivos en que aparece articulado el recurso, con apoyo de nuevo en los ordinales b) y c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, se descubre sin dificultad un doble enfoque, lo que permite analizar su contenido en aras a dar cumplida satisfacción al derecho a la tutela judicial efectiva de las demandadas, sin menoscabo del derecho de defensa del actor. Como señalan las sentencias 163/1999 y 230/2000, del Tribunal Constitucional , la Sala de suplicación está obligada a llevar a cabo una adecuada ponderación de las eventuales irregularidades cometidas en el escrito de formalización del recurso, atendiendo a su entidad y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida con los requisitos omitidos, así como a su trascendencia para las garantías procesales de la contraparte, lo que implica que el dato al que debe atender a la hora de adoptar su decisión, no sea la forma o técnica del escrito, sino su contenido, no debiendo rechazar 'a limine' su estudio cuando, de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos.

Con arreglo a esta doctrina, no cabe duda que el desarrollo del motivo a examen es suficiente para llegar al conocimiento de las pretensiones de las recurrentes, de los argumentos en que se basan, y de las finalidades que persiguen, posibilitando su impugnación por la parte recurrida sin sombra alguna de indefensión.

I.-Dicho esto, desde una perspectiva fáctica, y aunque sea en último lugar, se insta por las recurrentes la modificación del hecho probado undécimo de la sentencia en el que se afirma que 'la empresa demandada tiene concertada con Mapfre las contingencias profesionales', por el texto alternativo que se ofrece expresivo de que 'la empresa Indar Electric SL tenía concertada con Mapfre Empresas una póliza de seguros en el ramo de responsabilidad civil general con una cobertura den relación a los accidentes de trabajo der 400.000 euros y con una franquicia para todos los siniestros de 30.000 euros', a lo que se accede pues esos datos se desprenden del documento designado al efecto y resultan trascendentes para la decisión de la pretensión subsidiaria deducida en el recurso.

II.-Por otra parte, en una dimensión puramente jurídica, se señalan como vulnerados el artículo 97.2 de ese mismo Cuerpo legal, en relación con los artículos 73, apartados 1 y 3 de la Ley de Contrato de Seguro y 1255 y concordantes del Código Civil , preceptos estos últimos que se vuelven a denunciar como infringidos en el tercer motivo del recurso, residenciado ya en exclusiva en el párrafo c) del mismo precepto al que se acogen los procedentes, por no haberse tomado en consideración la franquicia

La censura debe tener éxito pues acreditada la existencia del pacto sobre la franquicia a cargo de la empresa, el mismo debe desplegar sus efectos en beneficio de la compañía aseguradora, frente al asegurado, de manera que aquella deberá responder solidariamente y como subrogada contractual a partir de la franquicia de 30.000 euros, siendo la condena hasta tal suma a cargo exclusivo de la empresa.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 203 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación parcial del recurso formulado por las demandadas conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución de los depósitos de 300 euros que se vieron obligadas a efectuar, y que no proceda imponerle las costas causadas, así como la aplicación de la cantidad de condena consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia teniendo en cuenta que la consignación se efectuó expresamente de forma solidaria y para responder por parte de ambas demandadas íntegramente en relación a la condena que finalmente pudiera recaer.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Indar Electric S.L., y MAPFRE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Donostia, de fecha 10 de marzo de 2014 , que se revoca en parte en el sentido de sentido de que la aseguradora recurrente, debe responder solidariamente y como subrogada contractual del importe de condena, a partir de la franquicia de 30.000 euros, siendo la condena hasta esa suma a cargo exclusivo de la empresa recurrente. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento, debiendo reintegrarse, a las recurrentes, los depósitos de 300 euros. Aplíquese, entonces, al cumplimiento del fallo de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1289/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1289/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.