Sentencia SOCIAL Nº 1434/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160012328
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 549/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 876/2016
Recurrente: Joaquín
Representante: DIEGO JIMENEZ BONILLA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1434/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Joaquín sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11/12/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Joaquín nacido el NUM000 .1954 , con documento nacional de identidad número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 inscrito en el régimen general, siendo su profesión mecánico y ajustadores de vehículos a motor. Contingencia :enfermedad común.

2.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º4 de Málaga con fecha 31 de diciembre de 1996, autos 797/96 , seguidos a instancia de D. Joaquín , frente al INSS, se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión de mecánico, derivada de enfermedad común , condenándose a dicho Instituto a estar y pasar por tal declaración así como al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora ascendente a 160.988 euros, con los mínimos, incrementos y mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos desde el día 8.2.1996.

Entre los hechos probados se recogen: III.- En fecha 8.2.1996 la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de Málaga emitió dictamen según el cual la parte actora padecía protusión del anillo fibroso L4-L5.

VI.- D Joaquín padece en la actualidad la protusión descrita en el apartado III anterior.

3.- Con fecha 26.7.16 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, por la que se reconocía el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión, con los datos y efectos que se señalan en hoja adjunta.

4.-Con fecha 21 de junio de 2016 se emitió informe de revisión de grado de incapacidad permanente en el que se hace constar como datos de revisión actual entre otros: Diagnostico principal: espondilosis lumbosacra sin mielopatia.

Diagnostico: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

Reconocimiento médico : 61años . Indica que ha estado trabajando hasta hace dos años como vigilante nocturno en mercado de abastos. Indica última revisión en 2012 por traumatólogo de mutua, no ha mantenido seguimiento con posterioridad.

Diagnosticado de ca. de recto localmente avanzado tratado con radioquimioterapia neoadyuvante e intervención quirúrgica en diciembre 2015 con resección anterior muy baja con ileostomía de derivación temporal.

Indica que con posterioridad ha recibido nuevamente quimioterapia que finalizó a principios de mayo, actualmente refiere estar pendiente de analítica, RNM y cita en consulta de oncología el 8-7. No aporta informe clínico al respecto.

Consultada su historia de salud única revisiones en consulta de cirugía oral y digestiva el 4-2 y 28-4-16 que recoge que ha seguido revisiones y tto por oncología y remite para valorar cierre de la ileostomía. Está pendiente de hacerse un TAC de abdomen, Volver a finales de junio para nuevo tacto rectal.

Ver informes.

Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía.

El enfermo presenta una buena situación clínica en general.

Informe de RNM de columna lumbar de 28.3.12, protusión focal postero-lateral izda L2-L3 que desplaza la raíz L3 izda a su salida del saco dural.

Mínimo ambombamiento anular sin estenosis significativa del canal raquídeo ni compromiso evidente de raíces a nivel L4-L5.

Tratamiento efectuado , evolución y posibilidades terapéuticas: Tratamiento médico sintomático de su patología lumbar . Quimio-radioterapia neoadyuvante, tratamiento quirúrgico, refiere quimioterapia posterior.

Según la evolución de su patología neoplásica.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: lumbocitalgias de repetición. Ileostomía de derivación temporal..

Evaluación clínico laboral: enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía por lo que no podemos emitir una valoración definitiva al respecto.

En relación a su patología lumbar refiere lumbocitalgias de repetición si bien no mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012.

4 º Con 23.6.16 el E.V.I. elevó propuesta de confirmación del grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocida al actor, calificándolo en situación de total, derivada de enfermedad común analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total: protusión del anillo fibroso L4-L5y analizadas las secuelas derivadas del informe de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de incapacidades: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

5.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 27.6.2016 dictada en procedimiento instruido a nombre de la actora, iniciado a instancia de beneficiario de revisión de la situación de incapacidad permanente, se resolvió confirmar el grado incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el E.V.I., modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Se interpuso reclamación previa con fecha 12.8.16 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 2.09.2016, confirmando la resolución de fecha 27.6.16..

7 El actor padece: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía. No mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012.

8º.- La base reguladora asciende a 1099,91 céntimos de euros y fecha de efectos 19.7.16

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts 193 y 194.1.b y c y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe que se dan por reproducidas de HTA, protrusión discal L3-L4 que desplaza la raíz L3, y en base a los informes médicos que cita obrantes a los folios nº 101 a 113.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global los informes médicos obrantes a los folios 101 a 113, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3º de los hechos probados consistentes en protusión del anillo fibroso L4-L5, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 7º de los hechos probados consistentes en Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5. Adenoca de recto localmente avanzado. enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía. No mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, al no tener carácter definitivo la enfermedad oncológica al estar pendiente de evaluación y tratamiento, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Así con respecto al hecho 7, se consideran probadas las lesiones y su capacidad funcional mediante el informe del EVI y el informe médico de revisión de grado en el que fundamentalmente se apoya, que son suficientemente explicativos de la situación de la demandante, con una descripción de los padecimientos con incidencia funcional que aquejan al actor y la incidencia en la actividad laboral del mismo, mostrándose compatible con la documentación médica relativa al demandante, en especial a la vista del informe estudio de RNM de columna lumbar fecha 28.3.12, informe clínica de alta de fecha 28.12.15 y plan terapéutico contenido en el mismo, informe clínico de consulta de fecha 28.4.16 , hoja de evolución y curso clínico provisional de fecha 4.2.16 y visto el plan de actuación del mismo que habida cuenta fundamentalmente el cuadro clínico, diagnóstico tenido en cuenta en el informe médico de revisión de grado valorado por el EVI, que suponen que el actor recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía y los padecimientos incidentes en la capacidad funcional de la actora tenidos en cuenta en la sentencia dictada en revisión de grado que precede a la presente, no se aprecia una agravación incidente en la capacidad funcional de la misma con intensidad bastante a los efectos del grado de incapacidad permanente pretendido en la demanda, ya que las nueva patologías físicas con incidencia funcional apreciadas como concurrentes en el actor, no se estima en atención a la sintomatología , tratamiento y situación actual de las mismas, supongan en el presente momento ,para el demandante impedimentos físicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo. Por el contrario la pericial de parte y explicaciones dadas por la perito emisor del mismo en el acto de la vista , más allá de la valoración del cuadro de patologías que describe como concurrentes en el demandante, y que no son sustancialmente distintas a las contempladas en el dictamen propuesta e informe médico de revisión de grado, no contiene datos ni pruebas diagnósticas que objetivamente permitan concluir en sentido distinto al antes referido, , ni contradiga en consecuencia las conclusiones reseñadas en el informe médico de revisión de grado antes señalado, y conclusiones del citado dictamen propuesta. ', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, conservando el dererecho a ser valorado tras la evaluación y tratamiennto de la enfermedad oncológica.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, , y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia

CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- D. Joaquín nacido el NUM000 .1954 , con documento nacional de identidad número NUM001 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 inscrito en el régimen general, siendo su profesión mecánico y ajustadores de vehículos a motor. Contingencia :enfermedad común.

2.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º4 de Málaga con fecha 31 de diciembre de 1996, autos 797/96 , seguidos a instancia de D. Joaquín , frente al INSS, se dictó sentencia por la que se estimaba íntegramente la demanda se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión de mecánico, derivada de enfermedad común , condenándose a dicho Instituto a estar y pasar por tal declaración así como al abono de una pensión vitalicia equivalente al 55 por 100 de su base reguladora ascendente a 160.988 euros, con los mínimos, incrementos y mejoras y revalorizaciones correspondientes, con efectos desde el día 8.2.1996.

Entre los hechos probados se recogen: III.- En fecha 8.2.1996 la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de Málaga emitió dictamen según el cual la parte actora padecía protusión del anillo fibroso L4-L5.

VI.- D Joaquín padece en la actualidad la protusión descrita en el apartado III anterior.

3.- Con fecha 26.7.16 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS, por la que se reconocía el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión, con los datos y efectos que se señalan en hoja adjunta.

4.-Con fecha 21 de junio de 2016 se emitió informe de revisión de grado de incapacidad permanente en el que se hace constar como datos de revisión actual entre otros: Diagnostico principal: espondilosis lumbosacra sin mielopatia.

Diagnostico: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

Reconocimiento médico : 61años . Indica que ha estado trabajando hasta hace dos años como vigilante nocturno en mercado de abastos. Indica última revisión en 2012 por traumatólogo de mutua, no ha mantenido seguimiento con posterioridad.

Diagnosticado de ca. de recto localmente avanzado tratado con radioquimioterapia neoadyuvante e intervención quirúrgica en diciembre 2015 con resección anterior muy baja con ileostomía de derivación temporal.

Indica que con posterioridad ha recibido nuevamente quimioterapia que finalizó a principios de mayo, actualmente refiere estar pendiente de analítica, RNM y cita en consulta de oncología el 8-7. No aporta informe clínico al respecto.

Consultada su historia de salud única revisiones en consulta de cirugía oral y digestiva el 4-2 y 28-4-16 que recoge que ha seguido revisiones y tto por oncología y remite para valorar cierre de la ileostomía. Está pendiente de hacerse un TAC de abdomen, Volver a finales de junio para nuevo tacto rectal.

Ver informes.

Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía.

El enfermo presenta una buena situación clínica en general.

Informe de RNM de columna lumbar de 28.3.12, protusión focal postero-lateral izda L2-L3 que desplaza la raíz L3 izda a su salida del saco dural.

Mínimo ambombamiento anular sin estenosis significativa del canal raquídeo ni compromiso evidente de raíces a nivel L4-L5.

Tratamiento efectuado , evolución y posibilidades terapéuticas: Tratamiento médico sintomático de su patología lumbar . Quimio-radioterapia neoadyuvante, tratamiento quirúrgico, refiere quimioterapia posterior.

Según la evolución de su patología neoplásica.

Limitaciones orgánicas y/o funcionales: lumbocitalgias de repetición. Ileostomía de derivación temporal..

Evaluación clínico laboral: enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía por lo que no podemos emitir una valoración definitiva al respecto.

En relación a su patología lumbar refiere lumbocitalgias de repetición si bien no mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012.

4 º Con 23.6.16 el E.V.I. elevó propuesta de confirmación del grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocida al actor, calificándolo en situación de total, derivada de enfermedad común analizadas las secuelas descritas en el cuadro clínico residual determinante de su situación de total: protusión del anillo fibroso L4-L5y analizadas las secuelas derivadas del informe de síntesis emitido por la Unidad Médica de Valoración de incapacidades: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

5.- Por resolución del Director Provincial del INSS de fecha 27.6.2016 dictada en procedimiento instruido a nombre de la actora, iniciado a instancia de beneficiario de revisión de la situación de incapacidad permanente, se resolvió confirmar el grado incapacidad permanente total derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el E.V.I., modificación de su estado invalidante profesional.

6.- Se interpuso reclamación previa con fecha 12.8.16 y se desestimó por resolución dictada por el Director Provincial del INSS, con fecha 2.09.2016, confirmando la resolución de fecha 27.6.16..

7 El actor padece: Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5.Adenoca de recto localmente avanzado.

enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía. No mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012.

8º.- La base reguladora asciende a 1099,91 céntimos de euros y fecha de efectos 19.7.16

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiario declarado en Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts 193 y 194.1.b y c y 200 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo por agravación.



SEGUNDO : En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 7º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de añadir las dolencias que describe que se dan por reproducidas de HTA, protrusión discal L3-L4 que desplaza la raíz L3, y en base a los informes médicos que cita obrantes a los folios nº 101 a 113.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, y sin que la Sala pueda realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como la parte recurrente pretende al citar de forma global los informes médicos obrantes a los folios 101 a 113, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO : Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual en que estaba situado la parte actora que se exponen en el ordinal 3º de los hechos probados consistentes en protusión del anillo fibroso L4-L5, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 7º de los hechos probados consistentes en Protusión focal L2-L3, discopatía L4-L5. Adenoca de recto localmente avanzado. enfermo con patología neoplásica de recto, que recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía Subjetivamente refiere continuar con sintomatología de lumbalgia irradiada a ambos MMII, necesidad de recambio frecuente de bolsa de ileostomía. No mantiene revisiones traumatológicas desde al menos 2012, se deduce que las lesiones han sufrido una evolución adversa pero que esta evolución no lleva consigo una agravación de la aptitud funcional, que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, al no tener carácter definitivo la enfermedad oncológica al estar pendiente de evaluación y tratamiento, y debe concluirse que, si bien la parte recurrente se encuentra impedida para realizar los trabajos propios de su profesión habitual, no tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral, pues las dolencias que padece aún en el segundo momento, le permiten no obstante, realizar otro tipo de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento, de tipo ligero, sedentario y no requirentes de esfuerzos, y las dolencias y su repercusión están bien valoradas por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'Así con respecto al hecho 7, se consideran probadas las lesiones y su capacidad funcional mediante el informe del EVI y el informe médico de revisión de grado en el que fundamentalmente se apoya, que son suficientemente explicativos de la situación de la demandante, con una descripción de los padecimientos con incidencia funcional que aquejan al actor y la incidencia en la actividad laboral del mismo, mostrándose compatible con la documentación médica relativa al demandante, en especial a la vista del informe estudio de RNM de columna lumbar fecha 28.3.12, informe clínica de alta de fecha 28.12.15 y plan terapéutico contenido en el mismo, informe clínico de consulta de fecha 28.4.16 , hoja de evolución y curso clínico provisional de fecha 4.2.16 y visto el plan de actuación del mismo que habida cuenta fundamentalmente el cuadro clínico, diagnóstico tenido en cuenta en el informe médico de revisión de grado valorado por el EVI, que suponen que el actor recientemente ha finalizado tratamiento quimioterápico pendiente de evaluación oncológica y de valoración de posibilidades de cierre de ileostomía y los padecimientos incidentes en la capacidad funcional de la actora tenidos en cuenta en la sentencia dictada en revisión de grado que precede a la presente, no se aprecia una agravación incidente en la capacidad funcional de la misma con intensidad bastante a los efectos del grado de incapacidad permanente pretendido en la demanda, ya que las nueva patologías físicas con incidencia funcional apreciadas como concurrentes en el actor, no se estima en atención a la sintomatología , tratamiento y situación actual de las mismas, supongan en el presente momento ,para el demandante impedimentos físicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo. Por el contrario la pericial de parte y explicaciones dadas por la perito emisor del mismo en el acto de la vista , más allá de la valoración del cuadro de patologías que describe como concurrentes en el demandante, y que no son sustancialmente distintas a las contempladas en el dictamen propuesta e informe médico de revisión de grado, no contiene datos ni pruebas diagnósticas que objetivamente permitan concluir en sentido distinto al antes referido, , ni contradiga en consecuencia las conclusiones reseñadas en el informe médico de revisión de grado antes señalado, y conclusiones del citado dictamen propuesta. ', y la dificultad de obtener empleo ha de ser tenida en cuenta a la hora de conceder el incremento del 20% de la base reguladora constitutivo de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual cualificada, conservando el dererecho a ser valorado tras la evaluación y tratamiennto de la enfermedad oncológica.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias para acceder a la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo pedida y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, , y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia

CUARTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación PARTE DISPOSITIVA Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de MÁLAGA de fecha 11/12/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Joaquín contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.