Sentencia SOCIAL Nº 1434/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4201/2019 de 14 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:36057 44 4 2017 0000449

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004201 /2019-CON

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098 /2017

RECURRENTE/S D/ñaG.I.GRANITOS IBERICOS SA, Higinio

ABOGADO/A:MONICA DIAZ REY, ALFREDO BRIALES PORCIOLES

PROCURADOR: ,

GRADUADO/A SOCIAL: ,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , BLOKDEGAL SA , MARCELINO MARTINEZ SL , GRANIPIEDRA S.COOP , SALPÉREZ SL , Íñigo , Javier , CANTERAS ROYGAN, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , RICARDO ESTRADA IBARS , MARCOS CASTRO ALVAREZ , , , , ,

PROCURADOR:, , , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , ,

ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a catorce de mayo de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004201/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Mónica Díaz Rey en nombre y representación de GRANITOS IBERICOS SA, y por el Letrado D. Alfredo Briales de Porcioles, en nombre y representación de D. Higinio, contra la sentencia número 102/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000098/2017 Y 660/2017, acumulados, seguidos como demandante- demandado a instancia de GRANITOS IBERICOS SA, Higinio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BLOKDEGAL SA, MARCELINO MARTINEZ SL, GRANIPIEDRA S.COOP, SALPÉREZ SL, Íñigo, Javier, CANTERAS ROYGAN, S.L., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª GRANITOS IBERICOS SA, Higinio (demandantes-demandados) presentaron demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, BLOKDEGAL SA, MARCELINO MARTINEZ SL, GRANIPIEDRA S.COOP, SALPÉREZ SL, Íñigo, Javier, CANTERAS ROYGAN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 102/2019, de fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Higinio, mayor de edad, prestó servicios para las siguientes empresas, con actividad con riesgo de exposición a polvo de sílice: Javier del 28-05-85 a 23-09-86, CANTERAS ROYGAN,S.L. del 24-09-86 a 13-11-87, SALPEREZ,S.L del 16-11-87 a 13-12-89 y del 23-08-93 a 31-10-93; GRANIPIEDRA, SCoop del 24-03-99 a 23-03-00; Íñigo del 01-06-00 a 01-8-00; GRANITOS IBERICOS, S.A. del 07-08-00 a 20-12-01 y del 07-01-02 a 17-04-15./Segundo.-En fecha 25-08-14 inició proceso de I.T. por neumoconiosis, e iniciado expediente de invalidez, se dictó resolución declarando al actor afecto de IPA derivada de enfermedad profesional, con efectos de 18-04-15; y ello por padecer: neumoconiosis complicada. Fibrosis masiva progresiva categoría B./Tercero.-Se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo, proponiendo le imposición de recargo a GRANITOS IBERICOS S.A. respecto a la IPA del aquí demandante. Iniciado expediente de responsabilidad empresarial, se dictó resolución el 11-05-17 declarando la existencia de responsabilidad empresarial de GRANITOS IBERCICOS,S.A. en la enfermedad profesional diagnosticada a Higinio el 25-08-14, imponiendo a dicha empresa un recargo del 40%./Cuarto.-GRANITOS IBERICOS S.A. tiene como actividad el corte, tallado y acabado de la piedra. Higinio ocupaba en dicha empresa el puesto de operario de fleje, en la sección de telares. Aquí se trasforman los bloques de granito en tableros, para lo que utilizan una mezcla abrasiva que llaman 'fango' que va realizando el aserrado del bloque de granito por fricción. En esta sección no se utilizaban mascarillas de protección. Sólo en la tarea de limpieza del pozo se usaban unas de papel. La limpieza se realizaba cuando se atascaba la bomba desucción, o para su sustitución, por solidificación del 'fango', limpiándose también el pozo: y para ello se requería al personal de fleje para que con martillos eléctricos y pico o azada, retirasen el material solidificado. Dicha operación no está incluida en la evaluación de riesgos, siendo desconocida por el Servicio de Prevención ajeno contratado; y era realizada con frecuencia./Quinto.-En dicha empresa los reconocimientos médicos se realizaban por una unidad móvil que se desplazaba al centro de trabajo, oponiéndose los trabajadores. Desde el 2003 al 2009 los trabajadores fueron enviados al Centro provincial de Seguridad y Salud Laboral dependiente de la Xunta. En el año 2009 se contrató el servicio de prevención ajeno MUGATRA, quien no aplicaba el protocolo específico de silicosis, no realizando radiografía de tórax al actor./Sexto.-Nunca hasta el año 2014 en que apareció la enfermedad del demandante se midió la concentración de polvo de sílice en el puesto de operario de fleje./Séptimo.- CANTERAS ROYGAN,S.L., Javier eran destajistas de BLOCKDEGAL,S.A. En esta última se utilizaba para disminuir los niveles de polvo la perforación con agua y corte de hilo de diamante que lleva incorporada inyección de agua ya desde el año 1984. Se proporcionaban mascarillas en aquellos casos en los que el polvo no puede evitarse con otros medios. Se efectuaban reconocimientos médicos previos al ingreso del personal y con posterioridad, una vez al año. En los planes de labores de los años 1985 a 1989 no se hizo constar ninguna reserva o prescripción respecto a lo que al polvo de sílice se refiere. La Auditoria Minera realizada en el año 1991, finalizó con la recomendación, entre otras, de efectuar mediciones de niveles pulvígenos./Octavo.- SALPEREZ, S.L. era destajista de MARCELINO MARTINEZ, S.L. En el Plan de Labores del año 1987 se realizó la siguiente reserva al explotador: esmerar la prevención de los accidentes con medidas directas, entre otras: mascarillas contra el polvo y agua en los martillos de perforar. Estas medidas se implementaron, y así en el Plan de Labores del Año 1988 se hace constar que se está llevando a cabo, y en el del año 1989 ya se especifica que se toman todas las medidas necesarias. Utiliza sistemas de captación de polvo desde el año 1990, hilo diamantado ininterrumpidamente desde el año 1988, y perforadoras con agua desde 1987, así como mascarillas desde 1986. Se realizan asimismo reconocimientos médicos desde el año 1986.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Higinio, contra INSS y TGSS, y las empresas GRANITOS IBERICOS, S.A., MARCELINO MARTINEZ,S.L., BLOCKDEGAL, S.A., GRANIPIEDRA, SCoop, CANTERAS ROYGAN,S.L., Javier, Íñigo y SALPEREZ, S.L., se absuelve a las mismas de las pretensiones en su contra deducidas. Igualmente se desestima la demanda presentada por GRANITOS IBERICOS, S.A.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRANITOS IBERICOS SA, Higinio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26 de agosto de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor y absuelve a las demandadas de las pretensiones en su contra e igualmente desestima la demanda presentada por Granitos Ibéricos SA.

Se alzan en suplicación la representación letrada de la empresa Granitos Ibéricos SA, interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas y pretende en definitiva que se revoque el recargo y se absuelva a Granitos Ibéricos SA y subsidiariamente se rebaje el porcentaje de recargo al mínimo legal y subsidiariamente en el porcentaje correspondiente a la prestación de servicios del trabajador.

Interponiendo asimismo recurso de suplicación la representación letrada del actor interponiendo recurso en base a un único motivo en el que denuncia infracciones jurídicas, y pretende en definitiva que se declare el porcentaje del recargo en el 50 por 100 con las consecuencias inherentes a dicha declaración. Recurso este último impugnado de contrario por la representación del actor

Recurso el interpuesto por Granitos ibéricos SA impugnado por la codemandada Marcelino Martínez SL.

SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa Granitos Ibéricos SA interpone recurso de suplicación y en el primer motivo, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 2 a fin de que se adicione al mismo, al final del citado hecho la siguiente frase: 'En radiografía realizada el 11-12-2007 se objetivo patrón intersticial compatible con silicosis.'

2.- En segundo lugar interesa la Modificación/Adición en el HDP 3 entre el primer y el segundo párrafo de la siguiente frase :' El acta de infracción no es firme a fecha actual, al haberse presentado recurso de alzada frente a la misma en fecha de 27 de febrero de 2017....'

3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 4 a fin de que se adicionen al mismo lo siguiente a continuación del primer párrafo: '... En este puesto de trabajo no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra.-' y que antes de la última frase se adicione el siguiente párrafo: '... De acuerdo con las conclusiones alcanzadas por el comité de seguridad y salud laboral en fecha 17 de junio de 2016 el mantenimiento de las bombas lo realiza la sección de mantenimiento y no los operarios de la sección de fleje, y no consta que el Sr Higinio realizase nunca esa operación de mantenimiento de bombas...'.

4.- En cuarto lugar interesa la Modificación del HDP 5 y que se adicione al mismo en primer lugar el siguiente párrafo :' Granitos ibéricos SA ha tenido concertada la vigilancia de la salud a través de un servicio de `prevención ajeno, concretamente hasta el 31 de diciembre de 2004 por la mutua Asepeyo, quien ha realizado el reconocimiento médico inicial del Sr Higinio el 2 de agosto de 2000, con resultado de apto, a partir del año 2005 mediante contrato de asociación con Mutua Gallega y desde 2009 con Mugatra con resultado de apto,...' y al final del citado HDP 5 se adicione el siguiente párrafo: 'De acuerdo con el informe emitido por el secretario general de la inspección de trabajo y seguridad social a 20-01-2017 ha resultado constatado el incumplimiento por el servicio de prevención ajeno Mugatra Sociedad de prevención SLU con la empresa Granitos ibéricos SA al no haber prestado la empresa el asesoramiento y la actuación sanitaria necesarias para la prevención por aquellos de los riesgos derivados de la exposición de los trabajadores al polvo de sílice.'

5.- Se interesa la Modificación del HDP6 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'los resultados de las últimas mediciones de polvo de sílice hechas en la empresa (año 2009 a 2014) tanto en la zona d telares como en el parque de bloques, las zonas entre las cuales está ubicado el `puesto de trabajo de operario de fleje, están bastantes por debajo del valor límite ambiental, consta asimismo una medición correspondiente al informe higiénico de fecha 04/05/2001 en el que se recogen concentraciones de polvo de sílice en telares, en el que el resultado del contenido en sílice es llamativamente bajo.'

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo:

1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que han de analizarse separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere la primera de las adiciones interesadas consistente en recoger que en radiografía realizada el 11-12-07 se objetivo patrón intersticial compatible con silicosis, la sala estima que la misma no puede prosperar y ello por cuanto que ya consta en la fundamentación jurídica de la sentencia, con valor factico que en el año 2007 el trabajador fue diagnosticado de patrón intersticial compatible con silicosis, con lo que su adición por la vía de revisión fáctica supondría una reiteración innecesaria.

Por lo que respecta a la segunda de las adiciones interesadas, la relativa a la adición en el HDP 3 referente a que el acta de infracción no es firme, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 1631 a 1640 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar y ello al carecer de trascendencia a los efectos del recurso, con efectos modificadores del fallo.

Por lo que se refiere a la tercera de las modificaciones interesadas, y que tiene su apoyo en la documental obrante al folio 1651 de los autos consistente en informe de valoración del puesto por parte del servicio de prevención, la primera adición pretendida relativa a que en el puesto del trabajador no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra, la misma ha de prosperar al resultar el texto propuesto de la documental invocada, y el último párrafo estima la sala que no puede prosperar, puesto que la adición pretendida entra en contradicción con la afirmación recogida en el HDP 4 en el que se señala que para la limpieza del foso se requería al personal de fleje(también al trabajador) para que con martillos eléctricos y picos o azada retirasen el material solidificado, y la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración subjetiva e interesado de la recurrente por la objetiva del juzgador de instancia, salvo que incurra en error manifiesto por las pruebas hábiles al efecto, lo que no aconteció en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la revisión del HDP5 y sus sustitución por el que pretende la recurrente, la cual tiene su amparo procesal en la documental que invoca obrante en autos folios 1745 a 1752, 1782,1783, 1784,1753, y 1999 a 2002 de los autos, la sala estima que la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Y respecto de la última de las adiciones interesadas, la relativa a la supresión del HDP6 y su sustitución por el hecho que pretende, y que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 1651,1653 a 1744 y 2005 a 2016 la mima estima la sala que tampoco puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir su valoración objetiva e imparcial por la subjetiva e interesada de la recurrente salvo que se acredite error lo cual no acontece en el supuso de autos.

TERCERO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el segundo de los motivos del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 dela LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 164 de la LGSS y la jurisprudencia aplicable, alegando en esencia que no se ha acreditado que haya existido un incumplimiento de la normativa de prevención por parte de la empresa Granitos ibéricos SA que pueda considerarse la causa directa y única de la enfermedad profesional que no ha surgido por una falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo desempeñado por el trabajador Higinio para Granitos ibéricos SA, puesto que el trabajador ha sido operario de fleje en la sección de telares de la empresa, en el que no ha realizado ningún tipo de labor de corte o pulido de granito y el origen de la enfermedad no es otro que la prestación de servicios con carácter previo y durante más de quince años en empresas mineras y no la prestación de servicios como operario de fleje en granitos ibéricos SA.

Tal y como hemos mantenido reiteradamente, la figura del recargo de prestaciones, contemplada en el art. 164 de LGSS, requiere para su aplicación de la concurrencia de los siguientes criterios:

1º.- Que si bien no es una sanción propiamente dicha, si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva, a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993, 12 de febrero de 1994, 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras).

3º.- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien, no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador, conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Esta Sala ya ha señalado (STSJ de Galicia de 14 de septiembre de 2012 rec, 4446/2012) que el llamado «deber de seguridad» o «deuda de seguridad» de la empresa con sus trabajadores se configura claramente en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 4.2, d) del Estatuto de los Trabajadores, establece que «en la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho... a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene», derecho que ratifica el artículo 19.1 de la misma Ley diciendo: «El trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene». Por su parte, el artículo 7º de la Orden 9 marzo 1971, por la que se aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en el que se concreta el alcance de las correlativas obligaciones del empresario para salvaguardar tal derecho, disponía, entre otras, que «son obligaciones generales del empresario... 2. Adoptar cuantas medidas fueren necesarias en orden a la más perfecta organización y plena eficacia de la debida prevención de los riesgos que puedan afectar a la vida, integridad y salud de los trabajadores al servicio de la empresa...

Más en concreto y en el terreno de la casuística jurisprudencial, se ha afirmado que es deber del empresario no sólo de proporcionar los adecuados mecanismos de seguridad, sino de instruirlos sobre su utilización y obligar a su uso ( SSTS 6 marzo 1980 [RJ 1980800] y 30 enero 1986 [RJ 1986304]), procediendo el recargo cuando los encargados o la empresa en ninguna ocasión han sancionado a los trabajadores por no adoptar las reglamentarias medidas de seguridad, habiéndose limitado a tenerlos a su disposición ( STSJ Murcia 3 diciembre 1991 [AS 1991 6539]) aunque tampoco sea exigible una vigilancia continua en cada una de las labores (STCT 21 enero 1986 [RTCT 1986291] y SSTSJ Andalucía/Sevilla 9 octubre 1992 [AS 19926571] y 17 junio 1993 [AS 19933103]). Y que cuando es obligación del empresario facilitar al trabajador la formación suficiente en caso de tener que aplicar una nueva técnica que pueda ocasionar riesgos, la jurisprudencia ha venido considerando que la insuficiencia de la formación proporcionada es infracción y causa determinante del recargo SSTSJ Castilla-La Mancha 10 julio 1992 [AS 19923983], País Vasco 31 marzo 1993 [AS 19931310] y La Rioja 25 mayo 1995 [AS 19951798]), en criterio consagrado por el art. 47.8 de la LPRL (RCL 19953053), cuando afirma que «el incumplimiento de las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada... acerca de los riesgos del puesto de trabajo... y sobre las medidas preventivas aplicables...». E incluso, la asignación de funciones ajenas a la categoría profesional sin tener la titulación y formación necesaria para desarrollarlas, se considera igualmente causa suficiente para imponer el recargo de prestaciones, por tratarse de una actitud negligente de la empleadora que traslada sobre la misma la carga de acreditar la supuesta concurrencia de «caso fortuito» en el luctuoso evento o una imprudencia profesional por parte del trabajador ( STSJ Cataluña 3 febrero 1993 [AS 1993787]), siendo de destacar que coincide con el art. 48.4 de la LSL, que califica de infracción muy grave «la adscripción de los trabajadores a puestos de trabajo cuyas condiciones fuesen incompatibles con sus características personales o... sin tomar en consideración sus capacidades profesionales en materia de seguridad y salud en el trabajo».

El artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de 8-11-1995 dispone que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo», protección que ha de producirse de forma «eficaz» (artículo 14.1). El artículo 14.2 está exigiendo al empleador no sólo las garantías de «seguridad posible», la «razonablemente practicable», sino también la aplicable en cada caso, y ha de «prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador (artículo 15.4)». La omisión puede afectar a medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, y, en orden a la tipicidad de la concreta conducta sancionada, diversos Tribunales Superiores de Justicia admiten que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995, contiene verdaderos tipos de conductas a los que por, las características de éstas, no es necesario exigir mayor concreción puesto que no se refiere a datos específicos sobre mecanismos materiales de seguridad, sino a comportamientos relativos al eficaz empleo de los mismos.

El deber genérico de la protección de la integridad física de los trabajadores viene impuesto como ya expresamos, además por los artículos 4.2 del ET (RCL 1995997) y 19.1 del mismo Texto legal, y 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981 (RCL 19852683) (ratificado por España el 26 de julio de 1985]). Siendo exigible al empleador el cuidado y cumplimiento de las normas de seguridad, debiendo organizarse el trabajo en la forma más adecuada a la integridad física de los trabajadores e incurriendo el empresario en responsabilidad, salvo que pruebe que, pese a haber adoptado todas las medidas de seguridad exigibles y haber instruido al trabajador al respecto, éste no las hubiere utilizado, concurriendo una infracción reglamentaria concreta.

Ha de subrayarse el hecho de que la obligación preventiva del empresario en el esquema de la Ley 31/1995, de prevención de riesgos laborales, es la de adoptar «cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores» ( artículo 14.2 de la Ley 31/1995). Si una medida es necesaria para obtener un nivel de riesgo tolerable, la misma ha de ser adoptada obligatoriamente, sin que quepa, como ocurría con la normativa anterior a la Ley 31/1995, que el empresario se limite a cumplir con concretas prescripciones reglamentarias, si se acredita que con ello el nivel de protección resulta insuficiente.

De éstos preceptos se infiere, y así lo mantiene el Tribunal Supremo, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado, pues debe adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran, pero también puntualiza que ello no quiere decir que el mero acaecimiento de un accidente no implica necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Pues bien en el caso que nos ocupa, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso, consta que Granitos ibéricos SA empresa para la que el trabajador presto servicios del 7-08-2000 a 21-12-2001 y del 07-01-2001ª 17-04-2015, tiene como actividad el corte, tallado y acabado de la piedra. Higinio ocupaba en dicha empresa el puesto de operario de fleje, en la sección de telares. En ese puesto de trabajo no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra .aquí se transforman los bloques de granito en tableros, para lo que utilizaban una mezcla abrasiva que llaman 'Fango' que va realizando el aserrado del bloque de granito por fricción, en esta sección no se utilizaban mascarillas de protección; solo en la tarea de limpieza del pozo se usaban unas de papel, la limpieza se realizaba cuando se atascaba la bomba de succión , o para su sustitución , por solidificación del fango, limpiándose también el pozo, y para ello se requería al personal de fleje para que con martillos eléctricos, y pico o azada, retirasen el material solidificado. Dicha operación no está incluida en la evaluación de riesgos siendo desconocido por el servicio de prevención ajeno contratado, y era realizada con frecuencia, ; resultado asimismo acreditado que en dicha empresa los reconocimientos médicos se realizaban por una unidad móvil que se desplazaba al centro de trabajo, oponiéndose los trabajadores, desde 2003 al 2009 los trabajadores fueron enviados al centro provincial de seguridad y salud laboral dependiente de la Xunta; en el año 2009 se contrató el servicio de prevención ajeno Mugatra quien no aplicaba el protocolo específico de silicosis, no realizando radiografía de tórax al actor. Nunca hasta el año 2014 en que apareció la enfermedad de la demandante se midió la concentración de polvo de sílice en el puesto de operario de fleje.

Y partiendo del relato fáctico, la magistrado de instancia llega a la conclusión que se constatan infracciones en un tema tan delicado y peligroso como la silicosis que es la causa esencial de la misma. Así pues la sala estima que partiendo del anterior relato factico, no hay duda de que el trabajador estuvo expuesto a agentes productores de silicosis tanto con anterioridad al año 2007 en que fue diagnosticado de patrón intersticial compatible con silicosis, como en los años posteriores en que estaba trabajando para la empresa Granitos ibéricos SA, produciéndose un progresivo y lento empeoramiento de su enfermedad al existir una cierta exposición al polvo de sílice en el puesto de trabajo que concluyo con la declaración de IPA derivada de enfermedad profesional con efectos de 14/04/2015; y en la empresa Granitos ibéricos SA existía exposición al polvo de sílice y no se guardaron las medidas preventivas exigidas, pues su puesto de trabajo pese a que en el mismo no se realizaba trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra, lo cierto es que se utilizaban una mezcla abrasiva que llaman fango que va realizando el aserrado del bloque de granito por fricción y también limpiaban el pozo, y para la limpieza del pozo, se requería al personal de fleje, el cual con martillos eléctricos y picos o azadas retiraban el material solidificado y para esta labor utilizan mascarillas de papel; y así en el informe del ISSGA se refiere a un estudio realizado en el puesto de telares y concluye que el riesgo era importante e intolerable en un 50% de los casos analizados, y asimismo consta acreditado que los reconocimientos médicos en la empresa recurrente se realizaban por una unidad móvil que se desplazaba al centro de trabajo, y que desde el año 2003 al 2009 los trabajadores eran enviados al centro provincial de seguridad y salud laboral, dependiente de la Xunta y en el año 2009 se contrató el servicio de prevención ajeno de Mugatra quien no aplicaba el protocolo específico de silicosis. Por consiguiente la sala estima que en efecto los hechos probados ponen en evidencia varios incumplimientos por la empresa recurrente de normas de prevención de riesgos laborales, a saber, la no utilización de mascarillas de protección, salvo unas de papel, para las tareas de limpieza del pozo, contraviniendo así lo establecido en el artículo 17.2 de la Ley de prevención de riesgos laborales, en los artículos 3 y siguientes del RD 773/1997 de 30 de mayo sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual; consta asimismo la no realización de la evaluación de riesgos para una operación ordinaria y de exposición al polvo de sílice como es la limpieza del pozo, en los términos previstos ene l HDP 4, contraviniendo así lo establecido en el artículo 16.2 de la ley 31/1995 y de los artículos 3 y siguientes del reglamento de los servicios de prevención (RD39/1997); así mimos consta la utilización de martillos eléctricos, pico y azada en las labores de limpieza del pozo, contraviniendo así lo establecido en el Anexo II apartado 1.5 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mininas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo que señala que 'cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases, vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o extracción cerca de la fuente emisora correspondiente'; y consta asimismo la inadecuación de la vigilancia de la salud por omisión del protocolo de silicosis, infringiendo así el artículo 22 de la ley 31/1995, así como el decreto 792/1961 y OM de 12 de enero de 1963; siendo evidente el nexo causal entre estos incumplimientos y la adquisición de la enfermedad profesional de silicosis.

Por todo lo cual procede la desestimación de presente motivo del recurso.

CUARTO.- La empresa recurrente en el tercer motivo del recurso, también con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 96.2 de la LRJS y artículo 217 de la LEC y jurisprudencia aplicable, alegando en esencia que en relación a las mercantiles que no ha comparecido, Ganipiedra, canteras Roygan, Salperez, Y Javier respecto de las cuales no se efectúa declaración alguna en la sentencia, y que son exoneradas de la responsabilidad derivada del recargo de prestaciones, la sentencia infringe los preceptos denunciados por cuanto pues el corresponde a la empresa la carga de la prueba de la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, y la sentencia de instancias las absuelve con la sola incomparecencia y de hecho el reparto de responsabilidad del recargo de prestaciones, en atención a su exposición al riesgo como respecto a las imputaciones que realiza en relación con la infracción de normas de prevención de riesgos en las empresas demandadas, es el criterio seguido por numerosas sentencias de esta sala.

Por todo lo cual solicita que se revoque la sentencia de instancia y se declare la procedencia de la revocación del recargo de prestaciones resto a su representada y absuelva a Granitos Ibéricos SA, y subsidiariamente rebaje el porcentaje de recargo al mínimo legal y o subsidiariamente en el porcentaje correspondiente a la prestación de servicios del trabajador.

Motivo que debe desestimarse sin necesidad de mayores argumentaciones y ello por no existir congruencia del citado motivo con el suplico del recurso, pues en el mismo se solicita en primer lugar la revocación del recargo y se absuelva a la empresa recurrente y subsidiariamente solicita que se rebaje el porcentaje del recargo al mínimo legal y/0 subsidiariamente en el porcentaje correspondiente a la prestación de servicios del trabajador, pero al no solicitarse condena de las empresas codemandadas, no procede entrar a examinar si la sentencia ha incurrido en infracción del artículo 96.2 del LRJS.

QUINTO.- La representación letrada de la parte actora interpone recurso de suplicación en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia indebida interpretación y aplicación del artículo 164 del TRLGSS, alegando en esencia que los hechos probados ponen de manifiesto unos incumplimientos graves de normas de prevención de riesgos laborales entre otras la no utilización de mascarillas para limpiar el pozo, (salvo unas inadecuadas, la no realización de evaluación de riesgos para una operación ordinaria de exposición al polvo de sílice , como es la limpieza del pozo, la inadecuación absoluta de la vigilancia de la salud, como omisión total de protocolo de silicosis, y la no medición hasta 2014 de la concentración del polvo de sílice en el puesto ocupado por el actor.

Incumplimientos que por su gravísima entidad determinan la imposición del recargo en el 50%.

Partiendo del relato factico solicita el recurrente que el porcentaje del recargo a aplicar sea del 50%.

Suerte desestimatoria debe correr esta solicitud, a juicio de esta sala, porque el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social establece un recargo de entre un 30 y un 50% de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos, y el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general que es la gravedad de la falta, lo que hace reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la cuantía porcentual, pero admite la posibilidad de que pueda ser reconsiderada en suplicación cuando el recargo impuesto no guarde manifiesta proporción con la gravedad de la falta, pero también la doctrina judicial ha admitido la concurrencia de culpas, con la consiguiente repercusión sobre porcentaje, cuando existiese una imprudencia del trabajador.

Y en el presente caso, ha de partirse de los datos facticos que constan en la sentencia de instancia, y que en esencia consisten en que consta que Granitos Ibéricos SA empresa para la que el trabajador presto servicios del 7-08-2000 a 21- 12-2001 y del 07-01-2001ª 17-04-2015, tiene como actividad el corte, tallado y acabado de la piedra. Higinio ocupaba en dicha empresa el puesto de operario de fleje, en la sección de telares. En ese puesto de trabajo no se realiza ningún trabajo de aserrado, corte o pulido de piedra, aquí se transforman los bloques de granito en tableros, para lo que utilizaban una mezcla abrasiva que llaman 'Fango' que va realizando el aserrado del bloque de granito por fricción, en esta sección no se utilizaban mascarillas de protección; solo en la tarea de limpieza del pozo se usaban unas de papel, la limpieza se realizaba cuando se atascaba la bomba de succión, o para su sustitución, por solidificación del fango, limpiándose también el pozo, y para ello se requería al personal de fleje para que con martillos eléctricos, y pico o azada, retirasen el material solidificado ,Dicha operación no está incluida en la evaluación de riesgos siendo desconocido por el servicio de prevención ajeno contratado, y era realizada con frecuencia; resultado asimismo acreditado que en dicha empresa los reconocimientos médicos se realizaban por una unidad móvil que se desplazaba al centro de trabajo, oponiéndose los trabajadores; desde 2003 al 2009 los trabajadores fueron enviados al centro provincial de seguridad y salud laboral dependiente de la Xunta; en el año 2009 se contrató el servicio de prevención ajeno Mugatra quien no aplicaba el protocolo específico de silicosis, no realizando radiografía de tórax al actor. Nunca hasta el año 2014 en que apareció la enfermedad del demandante se midió la concentración de polvo de sílice en el puesto de operario de fleje.

Y partiendo del relato fáctico, la sala estima que en efecto los hechos probados ponen en evidencia varios incumplimientos por la empresa recurrente de normas de prevención de riesgos laborales, a saber, la no utilización de mascarillas de protección, salvo unas de papel, para las tareas de limpieza del pozo; consta asimismo la no realización de la evaluación de riesgos para una operación ordinaria y de exposición al polvo de sílice como es la limpieza del pozo, en los términos previstos ene l HDP 4; asimismo consta la utilización de martillos eléctricos, pico y azada en las labores de limpieza del pozo, contraviniendo así lo establecido en el Anexo II apartado 1.5 del RD 1215/1997 de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo que señala que ' cualquier equipo de trabajo que entrañe riesgo por emanación de gases , vapores o líquidos o por emisión de polvo deberá estar provisto de dispositivos adecuados de captación o de extracción cerca de la fuente emisora correspondiente'; y consta asimismo la inadecuación de la vigilancia de la salud por omisión del protocolo de silicosis. Siendo evidente el nexo causal entre estos incumplimientos y la adquisición de la enfermedad profesional de silicosis.

Por ello y atendiendo a la gravedad de las faltas cometidas por la empresa y ponderando la realidad de las circunstancias acreditadas en autos, la sala estima, al igual que considero la resolución administrativa dictada en el expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que dado que en la determinación del porcentaje de incremento de prestaciones entre el 30 y el 50% se ha de atender a la gravedad de la falta entre otras circunstancias se estima correcto el porcentaje del 40% impuesto en vía administrativa y en la sentencia de instancia. Por consiguiente y siendo ello así la sala estima que no ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, todo lo cual conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por las representación procesal de la Empresa Granitos Ibéricos SA y del trabajador D Higinio frente a la sentencia de fecha veintiséis de febrero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Vigo en los autos nº 98/2017 y 660/2017 sobre Recargo de Prestaciones seguidos como demandante-demandado D Higinio y Granitos Ibéricos SA como demandados, Blocdegal SA, Garnipiedra, Marcelino Martínez SL, Canteras Roygan SL, Javier, Íñigo y Salperez, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos