Sentencia SOCIAL Nº 1437/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 637/2019 de 30 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 637/19 -Negociado H Sent. Núm. 1437/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA MARIA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1437/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel , contra la Sentencia del Juzgado de lo
Social número 3 de los de Córdoba, Autos nº 528/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Pedro Miguel contra el INSS, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/04/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Pedro Miguel , nacido el NUM000 /64, con NASS NUM001 y categoría profesional de camionero (en desempleo), está incluido en el Régimen General de la Seguridad Social y al tanto de sus obligaciones de alta y cotización, con base reguladora a los presentes efectos de 1.102,47 € (f. 47 del expediente administrativo.



SEGUNDO .- En septiembre de 2012 le fue reconocido un grado de incapacidadpermanente total por la misma patología que sufre el demandante, con limitación para requerimientos moderados, altos de rodilla derecha (f. 85). En fecha 31/7/13 se procedió a la revisión por mejoría con 'limitación para requerimientos significativos de rodilla derecha (f. 88)

TERCERO .- Tras solicitud presentada el 19/2/16, por el INSS se inició expediente de incapacidad permanente y tras su tramitación el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 20/1/17 en el que, fijó el siguiente cuadro clínico residual: 'gonalgia derecha por condropatía fémoropatelar con limitación ligera a la flexión máxima. Gonalgia izquierda sin limitación'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió: limitación leve en la capacidad de bipedestación/ deambulación (f. 15 del expediente administrativo). A tenor de lo anterior el INSS emitió resolución de 31/1/17 por la que denegó la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente...

(f. 14 del expediente administrativo).



CUARTO .- El actor se encuentra limitado para elevados requerimientos significativos de rodilla derecha.

Ultimo tratamiento que consta prescrito de omeprazol y tramadol clorhidrato 75 mg.



QUINTO .- Se ha agotado la vía administrativa previa'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia desestimó la demanda del actor, en la que se postulaba la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camionero, y frente a la misma se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b), se interesa la revisión del hecho probado cuarto, para el que, con apoyo en la extensa documental que invoca (consultas de seguimiento por distintos doctores y asistencias a urgencias que identifica; documentación médica y prospectos de medicamentos y documento de consenso sobre medicamentos y conducción) propone la siguiente redacción: ' El actor presenta cuadro clínico de varios años de evolución que cursa con constantes agudizaciones de la sintomatología dolorosa a nivel de rodillas y especialmente la derecha. El dolor limita de forma severa y prolongada la funcinalidad del miembro inferior derecho, precisando la prescripción de fármacos para paliar el dolor.

Consta la prescripción entre otros fármacos analgésicos, de DIAZEPAM y TRAMADOL, los cuales influyen negativamente sobre la capacidad para conducir, implicando un alto riesgo tanto para su integridad física como para la de terceros, la conducción bajo el consumo de dichos fármacos'.

Revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el Magistrado de instancia, que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada. En el presente supuesto, la sentencia recurrida ha examinado los informes médicos obrantes en el Expediente, que el recurrente pretende de nuevo valorar, llegando a las conclusiones que consigna en el ordinal cuarto; y no puede esta Sala realizar una valoración de la misma prueba, sin que sea procedente invocar la práctica totalidad de la prueba practicada en el acto del juicio, para evidenciar un supuesto error en la valoración realizada por el juez de instancia. Todo ello, amén de las conclusiones valorativas que el texto propuesto contiene, implica que es el juzgador de instancia, soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquel o aquellos que estime más convincentes; y en el presente supuesto, se han valorado y confrontado todos los informes obrantes en el expediente, llegando a la conclusión de que el actor tan solo está limitado para requerimientos significativos de rodilla derecha; idéntica limitación a la que se constató en Resolución de 31-07-13, que revisó la IPT que tenía el actor, por mejoría; sin que pueda inferirse, de los documentos invocados, error alguno en dicha valoración.

En consecuencia, pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia de las pruebas periciales médicas practicadas, por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia.



TERCERO.- E n sede de censura jurídica, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art.194 LGSS , R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y del art. 27 del RD 1428/2003 de 21 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, para la aplicación y desarrollo del Texto articulado de la ley sobre Tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 339/1990 de 2 de marzo; sosteniendo en esencia que las secuelas que presenta el actor le limitan su capacidad de respuesta ante la conducción, tratándose de un conductor profesional de camión.

Con lo que, además de las limitaciones físicas, ha de tomar una serie de medicamentos que afectan a la conducción. Invoca el Documento de Consenso sobre medicamentos y conducción en España de mayo de 2016 del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad y el Ministerio del Interior e incluso, la Guía para las actuaciones de la Inspección de Trabajo en materia de seguridad vial en las empresas de 2011, que estima que entre un 5% y un 10% de los accidentes de tráfico ocurridos en la Unión europea, son debidos a los efectos de los medicamentos sobre los conductores.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual; pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 194.1 b) del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social , R.Decreto Legislativo 8/15, con la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª de la misma norma , que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, en el ordinal cuarto, que resultó inalterado, el actor puede desempeñar de forma adecuada, con profesionalidad y eficacia, las tareas fundamentales de su profesión de camionero.

Ciertamente, el actor tuvo reconocida una Incapacidad permanente total desde septiembre de 2012, con limitación para requerimientos moderados-altos de rodilla derecha; sin embargo, se revisó por mejoría su situación, y objetivándose limitación para requerimientos significativos de rodilla derecha, se acordó por el INSS, en Resolución de 31-07-13, la no calificación del trabajador como incapacitado permanente.

No consta que el actor impugnase dicha Resolución, y más de tres años después (el 19-12-16, aún cuando en el hecho tercero se dice erróneamente el 19-02-16) se inicia nuevo expediente de incapacidad, a instancias del actor, en el que se objetiva, en el Informe de valoración médica, marcha conservada, trofismo conservado, sin dismetrías;balance articular en rodilla izquierde de 0-135º, y derecha de 0-120º; ambas secas sin signos activos ni calor ni rubar, con dolorimiento ligero a maniobras de zona meniscal interna.

Añade el médico inspector, en el Informe de valoración médica : 'porta un bastón a lado cambiado, y ante mediciones de muslos presenta una muy ligera diferencia entre ambos (menor a 1 cm de cincunferencia)' . Documenta: condropatía femoropatelar. Entre las deficiencias más significativas, se incluye gonalgia derecha con limitación ligera a la flexión máxima; y gonalgia izquierda sin limitación. Se aprecia mejoría comparado con informe médico de evaluación de hace 3 años. Y concluyendo que la disfunción que presenta es semejante a la anterior evaluación, se indica que existe limitación leve en la capacidad de bipedestación/deambulación'.

El juzgador de instancia, entendiendo que no consta agravación desde la revisión de 2013, y valorando que los Informes de los especialistas de cirugía ortopédica y traumatología, de los que no se infiere una razón de afectación grave, incluso se razona en alguno de ellos, valorando la RMN, que no hay explicación para cuadros de bloqueos que refiere el actor; y que no se le hacen pruebas diagnosticas porque no quiere esperar, concluye que no queda acreditado que la movilidad o la fuerza de la pierna afectada, impida al trabajador el desarrollo de las fundamentales tareas de su profesión habitual.

Y no puede esta Sala sino compartir dicho criterio, llegando a idéntica conclusión, por cuanto no se puede admitir que una ligera limitación a la flexión en una de las extremidades inferiores, esté justificada la incapacidad permanente total que se postula; máxime cuando consta acreditado que la clínica no se ha agravado desde 2013, e incluso se aprecia alguna mejoría, y en aquella fecha, ya se denegó la incapacidad permanente total al actor, sin impugnación por su parte de tal Resolución. De hecho, si acudimos como orientativa, a la Guía de Valoración Profesional, la profesión del actor, de camionero (CNO 8432), presenta unos requerimientos de carga biomecánica en rodilla, de grado 2 (moderada intensidad o exigencia). Por lo cual, acierta la sentencia de instancia, cuando desestima la pretensión, no estando justificada por el momento la declaración de incapacidad que interesa, sin perjuicio de que pueda ser acreedor de períodos de Incapacidad temporal en períodos de agudización del dolor.



CUARTO.- Y partiendo de lo anteriormente expuesto, tampoco resulta acreditado que el actor esté medicado de forma permanente, y que la medicación en su caso, le impida el desempeño de su profesión. Se declara probado en el ordinal cuarto que el último tratamiento que consta prescrito, toma omeprazol y tramadol clorhidrato 75 mg. No consta que esté tratado con diazepan, al margen de sus manifestaciones al Médico inspector, en las que dice que 'ha de dormir con diazepam', con lo que no estaríamos ante una incidencia durante la jornada laboral, si la administración del citado medicamento se limita a la hora de dormir.

En cuanto al primero de los medicamentos (omeprazol), que se usa para tratar el reflujo gastroesofágico, en absoluto incide en la conducción; y en cuanto al segundo (tramadol), se trata de un analgésico, que si bien puede llegar a producir somnolencia (no en todos los casos la produce) debería acreditarse que la dosis prescrita produce tal incidencia, y que su administración se produce durante las horas de su jornada laboral.

Ningún dato consta que permita determinar tales cuestiones; con lo que, habida cuenta que el dolor que se aprecia en la exploración por el médico inspector, se califica de ligero, y a maniobras de zona meniscal interna, no existe base suficiente para afirmar que el tratamiento prescrito al actor sea de tal entidad, que incida en la conducción, que es la tarea fundamental de su profesión; no apreciándose por tanto, ninguna de las infracciones prescritas en relación con la conducción.



QUINTO.- Se argumenta además dentro del apartado c) una infracción de la jurisprudencia, en cuanto a la incapacidad permanente, citando al respecto una Sentencia del TSJ de Castilla La Mancha, que no constituye jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil .

Y en un último motivo, se denuncia la infracción a derechos fundamentales , como es el derecho a la integridad física y moral , consagrada en el art. 15 CE , sosteniendo que las dolencias que padece el actor, y los efectos secundarios del tratamiento farmacológico para las mismas, le generan un grave riesgo para su integridad física de reincorporarse a su actividad laboral como conductor de camión. Se invoca una STC nº 220/2005 de 12 de septiembre , a cuyo tenor: ' En relación con tal derecho, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que su ámbito constitucionalmente garantizado protege 'la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular' ( SSTC 120/1990, de 27 de junio [ RTC 1990, 120] , F. 8 , y 119/2001, de 24 de mayo [ RTC 2001, 119] , F. 5). Estos derechos, destinados a proteger la 'incolumidad corporal' ( STC 207/1996, de 22 de enero [ RTC 1996, 207] , F. 2), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo [ RTC 2001, 119] , F. 5). De ahí que para poder apreciar la aducida vulneración del art. 15 CE no es preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido STC 221/2002, de 25 noviembre [ RTC 2002, 221] , F. 4, entre otras).

Por otra parte, hemos afirmado que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo [ RTC 1996, 35] , F. 3), si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquel que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2000, de 14 de enero [ RTC 2000, 5] , F. 3 , y 119/2001, de 14 de mayo [ RTC 2001, 119] , F. 6). De lo dicho se deduce, como sostienen el Ministerio Fiscal y la Sentencia recurrida, que el derecho a la integridad física podría verse lesionado no sólo por acciones, sino también por omisiones de los poderes públicos -como podría ser el caso de una negativa injustificada a conceder una prórroga de baja por incapacidad laboral- que deberían ser amparadas por los Tribunales si como consecuencia de aquéllas se produjera una lesión del derecho de modo real y efectivo.

Ello no implica situar en el ámbito del art. 15 CE una suerte de derecho fundamental a la baja laboral o a la prórroga de la licencia por enfermedad, como sostiene el Abogado del Estado, sino admitir que una determinada actuación de la Administración en aplicación del régimen de bajas por lesión o enfermedad excepcionalmente podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud del trabajador.

En efecto, tal actuación sólo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado. En ese caso, la declaración de lesión de la integridad que se infiera de ese riesgo relevante sólo podrá ser efectuada en esta sede cuando resulte palmaria y manifiesta, pues la relevancia del peligro debe apreciarse con inmediación. Y ello porque es doctrina de este Tribunal que la función de juzgar 'corresponde al juzgador, que deberá valorar para ello necesariamente el acervo probatorio existente en la causa y, dentro de él muy en particular, claro está, los informes médico-forenses y los informes médicos... pero, como es obvio, sin que la relevancia de tales informes comporte su desplazamiento en la función de juzgar, so pena de acabar descansando la función jurisdiccional en los peritos, y no en los Jueces y Magistrados tal y como establece el art. 117.3 CE ' ( STC 112/2003, de 16 de junio [ RTC 2003, 112] , F. 5).' Considerando los argumentos y doctrina expuesta, entiende esta Sala que la denegación de la incapacidad postulada por la sentencia recurrida, no causa una lesión del derecho fundamental a la integridad física, por cuanto el juzgador ha ponderado de forma razonada y fundada, los diversos informes médicos obrantes en el Expediente, y en especial el emitido por el Médico Inspector, experto en la materia, en el que se indica que las dolencias que el actor padece, tan solo le producen una imitación leve en la capacidad de bipedestación/deambulación. E incluso sostiene que se aprecia una mejoría comparado con informes médicos de evaluación de hace tres años.

Y ateniéndose al Informe anterior, de julio de 2013, en el que se apreciaban limitaciones para requerimientos significativos de rodilla derecha; cuyo contenido no ha variado, el juzgador desestima la pretensión, y confirma la Resolución del INSS; criterio que en su caso, vendría también avalado por la Guía de Valoración profesional, que, en la profesión de conductor de camión, implica un requerimiento en el miembro afectado (rodillas), de grado 2; lo que no justifica en absoluto el reconocimiento de la incapacidad permanente total que se postula.

Con lo cual, y sin perjuicio de anular en su totalidad, el riesgo para la salud en caso de incorporación del actor a su profesión habitual (en el momento de ser evaluado, estaba en desempleo) , como ocurre en la mayoría de las ocasiones, lo cierto es que la relevancia del mismo entendemos que ha sido atendida y valorada por el juzgador de instancia, llegando a la conclusión de que la situación clínica del actor, no justifica el reconocimiento de la incapacidad pretendida; siendo compatibles las fundamentales tareas de su profesión, con las lesiones padecidas, por lo que no puede esta Sala apreciar la vulneración del derecho fundamental a la integridad física que aquí se alegaba; con lo que el motivo nuevamente se desestima; debiendo por tanto, confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Pedro Miguel contra la sentencia de fecha 12/04/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Pedro Miguel contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.