Sentencia SOCIAL Nº 144/2018, Juzgado de lo Social - Logroño, Sección 1, Rec 756/2015 de 21 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00144/2018

-

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47, LOGROÑO

Tfno:941-296637

Fax:941296650

Equipo/usuario: SGM

NIG:26089 44 4 2015 0002341

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000756 /2015

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Justa

ABOGADO/A:MARTA PERERA ORCASTEGUI

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, IBERIA LINEAS AEREAS DE ESPAÑA, S.A.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, URBANO BLANES APARICIO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En Logroño, a veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.

Vistos por Dña. LUISA ISABEL OLLERO VALLÉS, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, los presentes autos sobre despido y reclamación de cantidad, registrados bajo el número 756/15, y seguidos a instancia de Dña. Justa , asistida del Letrado Dña. Marta Perera Orcastegui, frente a la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., asistida del Letrado D. Urbano Blanes Aparicio, y el FOGASA; y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 117 de la Constitución , ha dictado la siguiente

SENTENCIA nº 144/18

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha de 6 de noviembre de 2.015, fue turnada a este Juzgado demanda sobre despido y reclamación de cantidad formulada por Dña. Justa frente a la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., en la que, previa alegación de los hechos que consideró aplicables al caso, se concluye la demanda suplicando que, admitida la misma y los documentos acompañados, se tenga por promovida demanda por despido, y sea dictada Sentencia por la que, estimando íntegramente la demanda:

1.- Se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a que, a su elección, la readmita (con el consiguiente pago de los salarios de tramitación) o le abone una indemnización equivalente a cuarenta y cinco días por año de servicio desde el 15 de septiembre de 2003 hasta el 11 de febrero de 2012 y de treinta y tres días por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

2.- Condene a Iberia, Líneas Aéreas de España, S.A. a abonarle su finiquito por importe de 2.470,52 euros netos junto con el correspondiente interés por mora del 10%.

3.- Imponga las costas a la demandada en virtud de lo previsto en el art. 66.3 de la LRJS .

SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda por Decreto de 16 de noviembre de 2.015, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 27 de enero de 2.016, con la comparecencia en forma de la parte demandante y de la parte demandada. En dicho acto, tras ratificarse la parte actora en sus pretensiones, se contestó a la reclamación por la demandada, realizando a su vez alegaciones la parte actora. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, y las partes formularon conclusiones quedando los autos vistos para sentencia.

Mediante escrito posterior, la actora presentó Sentencia del TSJ de Madrid de fecha 21 de abril de 2016 , sentencia relevante para la resolución del presente procedimiento, pues anula el acto administrativo impugnado parcialmente en el punto relativo a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo. Dándose traslado a la parte demandada para alegaciones y transcurrido el plazo para efectuar las mismas sin manifestar nada al respecto, mediante Auto de 1 de septiembre de 2.016 se acuerda declarar la nulidad de las actuaciones judiciales, retrotrayendo el procedimiento al momento anterior a la celebración de los actos de conciliación judicial previa y juicio oral.

TERCERO. Una vez señalada nueva fecha de celebración de la vista, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 10 de abril de 2.018, con la comparecencia en forma de la parte demandante y de la parte demandada. En el acto de la vista, la parte actora ratificó su demanda, y su posterior solicitud de nulidad realizada mediante escrito de 20 de febrero de 2.018; y por la demandada se manifiesta su oposición a la misma, planteando las excepciones de variación sustancial de la demanda e inadecuación del procedimiento. Efectuado el oportuno traslado a la parte actora para alegaciones; y recibido el pleito a prueba, por la parte demandada se propuso documental, y por la actora documental. Admitida la prueba, con el resultado que consta en el acta correspondiente, se dio traslado a las partes para conclusiones, que se mantuvieron en sus pretensiones iniciales, quedando los autos conclusos para sentencia.

CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos procesales, debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado.

Hechos

PRIMERO. Dña. Justa ha venido prestando servicios para la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., en el centro de trabajo situado en el Aeropuerto de Agoncillo (La Rioja), con la categoría profesional de agente administrativo y puesto de trabajo supervisión administrativo, con un salario diario bruto de 85'77 euros/diarios, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. La relación laboral entre las partes se ha instrumentalizado a través de los siguientes contratos:

- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de fecha de 15 de septiembre de 2.003, a tiempo parcial, con una jornada de 6 horas diarias, posteriormente ampliado a tiempo completo, con duración hasta el 15 de marzo de 2.004, en el centro de trabajo situado en Vitoria.

- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de fecha de 15 de septiembre de 2.004, a tiempo parcial, con una jornada de 6 horas diarias, posteriormente ampliado a tiempo completo, con duración hasta el 14 de marzo de 2.005, en el centro de trabajo situado en Logroño.

- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de fecha de 15 de septiembre de 2.005, a tiempo parcial, con una jornada de 6 horas diarias, posteriormente ampliado a tiempo completo, con duración hasta el 14 de marzo de 2.006, en el centro de trabajo situado en Logroño.

- contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción, de fecha de 16 de marzo de 2.006, a tiempo parcial, con una jornada de 6 horas diarias, posteriormente transformado en indefinido a tiempo completo con fecha de 10 de julio de 2.006, en el centro de trabajo situado en Logroño.

CUARTO. La resolución de la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de octubre de 2005 autorizó a Iberia, Líneas Aéreas de España S.A., sobre la base del acuerdo suscrito, con fecha 3 de octubre de 2005, entre la solicitante, su comité intercentros y los sindicatos UGT, CCOO, USO y ASETMA, a extinguir las relaciones laborales de hasta 1.074 trabajadores de su plantilla de personal de servicio de asistencia en tierra, pertenecientes a los centros de trabajo que se indicaban en su escrito de solicitud así como en el referido Acuerdo.

En el año 2005 no existían trabajadores de la empresa en el aeropuerto de Logroño porque la empresa no operaba allí.

Al final del apartado primero se recoge expresamente que:'La vigencia de la presente autorización de regulación de empleo, tendrá como fecha límite de su aplicación el 31-12-07'.Por resolución complementaria de 27 de noviembre de 2007 se autorizó la ampliación de la vigencia del referido acuerdo hasta el 31 de diciembre de 2014, en los mismos términos y condiciones establecidos en la resolución principal de 19 de octubre de 2005. Una nueva resolución complementaria de 28 de octubre de 2014 autorizó la ampliación del periodo de vigencia de la autorización conferida a la empresa en la referida autorización de 2005, para todos los trabajadores afectados hasta el 31 de diciembre de 2017.

En el apartado tercero del acuerdo de dicha resolución se recoge que: '...procede autorizar a '...la empresa, IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA SA la extinción de hasta 1074 trabajadores de su plantilla pertenecientes a los centros de trabajo radicados en los aeropuertos en los términos y condiciones que la empresa señala en su escrito de solicitud del expediente y que se especifican en el Acuerdo 3-10-05, teniendo en cuenta que no se aprecia dolo, fraude, coacción o abuso de derecho en la consecución del acuerdo, ni tampoco por inexistencia de causa motivadora de la situación legal de desempleo y existencia de fraude, que tenga por objeto la obtención indebida de las prestaciones por desempleo por parte de los trabajadores afectados'y más adelante en el fundamento de derecho cuarto añade:' Por último, procede significar por parte de este Centro Directivo, primero, que el total del colectivo excedentario laboral de la empresa afectado por el presente expediente y señalado en el anterior Fundamento de Derecho, ha de reputarse como orientativo, pudiendo variar o modificarse en función de la pérdida de actividad que realmente se produzca en cualquiera de los centros de trabajo radicados en los aeropuertos afectados por el expediente', lo que viene a reproducir en la parte dispositiva del ACUERDO -apartado 3- en el que señala que 'a medida que vaya poniendo en práctica la autorización de extinción de relaciones laborales...presentará -una vez cumplimentado el procedimiento establecido al respecto dentro de la comisión de seguimiento creada en el acuerdo y en el acta de su constitución, de fechas 3 de octubre de 2005, ante esta Dirección General la lista de trabajadores afectados por dicha medida de extinción de contratos, señalando los centros de trabajo radicados en los aeropuertos que se relacionan en el expediente a los que pertenezcan dichos trabajadores, a los efectos de conceder la consiguiente autorización de la indicada medida mediante la correspondiente resolución complementaria'.

Posteriormente se consideró, por resolución complementaria de 26 de enero de 2011, que la compañía Iberia, Líneas Aéreas de España Sociedad Anónima Operadora, quedaba subrogada en la posición de empresario a los efectos de dicha resolución.

QUINTO. El 24 de septiembre de 2015 se llegó a un acuerdo por unanimidad, dentro de la comisión de seguimiento del expediente de regulación de empleo de 2005, constituido por la dirección de la empresa y el comité intercentros, para incluir dentro del listado de trabajadores afectados y extinguir los contratos de los trabajadores Dª Justa y D. Gabriel , pertenecientes al centro de trabajo de la empresa en el aeropuerto de La Rioja -junto con otros de los aeropuertos de Murcia, Zaragoza, Valladolid y Salamanca-.

En base a este acuerdo, la Dirección General de Trabajo dictó resolución el 28 de septiembre de 2015, por la que autorizó a la empresa a la extinción de las relaciones laborales de 18 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encontraba la actora, en los términos y condiciones del acuerdo de 24 de septiembre de 2015 suscrito dentro de la comisión de seguimiento del expediente de despido colectivo por la empresa y el comité intercentros. Dicho acuerdo se remitía a su vez a los términos de la resolución del expediente de regulación de empleo de 2005. Dirección General de Trabajo concluye que en la consecución del acuerdo alcanzado en la comisión de seguimiento entre el comité intercentros y la empresa no se apreciaba 'dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, ni que los mismos, por inexistencia de causa motivada de la situación legal de desempleo ni indicios de fraude, tengan por objeto la obtención indebida por parte de los trabajadores afectados de las correspondientes prestaciones de desempleo.'

SEXTO. En fecha 30 de septiembre de 2015 la empresa hizo entrega a la trabajadora de una carta de despido con efectos del 1 de octubre y con el siguiente tenor literal:

'Estimada Sra. Justa :

Por medio de la presente le comunicamos que con efectos del día 1 de octubre de 2015, al final de su jornada laboral, quedará extinguida su relación laboral en el uso de la Resolución Complementaria dictada en fecha 28 de septiembre de 2015 por la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el Expediente de Regulación de Empleo nº 35/05, cuya copia se adjunta a la presente (documento 1).

Sobre este particular, interesa poner en su conocimiento que en el expediente citado, la empresa solicitó a esa misma Dirección General, autorización para la extinción de las relaciones laborales de aquellos trabajadores que, adscritos al servicio de asistencia en tierra (handling), pudieran resultar excedentes estructurales como consecuencia de las posibles pérdidas de actividad que pudiera experimentar IBERIA a favor de otro operador en los distintos centros de trabajo ubicados en los aeropuertos españoles.

En contestación a la solicitud formulada por la empresa, en fecha 19 de octubre de 2005, la Dirección General de Trabajo dictó la Resolución autorizando a la empresa a la extinción de las relaciones laborales de hasta 1074 trabajadores en la forma, términos y condiciones pactadas en el acuerdo suscrito, en fecha 3 de octubre de 2005, entre la empresa, su comité intercentros y las representaciones de los Sindicatos UGT, CCOO, USO y ASETMA (se acompaña copia como documento 2).

Dicha autorización ha sido prorrogada hasta el 31 de diciembre de 2017, en virtud de la Resolución Complementaria dictada por la Dirección General de Empleo en fecha 28 de octubre de 2014 (se acompaña como documento 3).

A partir de lo expuesto, debido a que se ha producido la pérdida de la licencia de Iberia para prestar el servicio de handling de rampa en el aeropuerto de La Rioja, y la entrada del nuevo operador SWISSPORT en el citado aeropuerto, así como la pérdida del pasaje en lo que a la actividad de Iberia concierne, y la captación de la misma por parte de SWISSPORT, se produjo una pérdida total de actividad en el Aeropuerto de La Rioja, lo cual supuso la puesta en marcha de un proceso de subrogación total a realizar el 2 de octubre de 2015 en cumplimiento de lo prevenido en el art. 71.1 del III Convenio Colectivo General del Sector de handling.

Finalizado el plazo de solicitudes de recolocación voluntaria en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 65 y siguientes del III Convenio Colectivo General del Sector de handling, y el procedimiento previsto en el citado acuerdo de fecha 3 de octubre de 2005, se celebró el pasado 24 de septiembre de 2015, reunión de la Comisión de Seguimiento del ERE 35/05 en la que se determinó que el excedente estructural ocasionado por la mencionada pérdida de actividad quedaba cuantificado en el aeropuerto de La Rioja en dos trabajadores.

En aras a continuar con el procedimiento legal oportuno, en fecha 25 de septiembre de 2015, la empresa solicitó a la Dirección General de Empleo que autorizase la extinción de las relaciones laborales de los dos trabajadores que componen el excedente estructural generado por la pérdida de actividad en el Aeropuerto de La Rioja, entre los que se encuentra ud, así como que se declarase a los mismos en situación legal de desempleo, con derecho a las prestaciones que legalmente correspondan.

Ante la circunstancia descrita, en fecha 28 de septiembre de 2015, la Dirección General de Empleo dictó Resolución Complementaria en el Expediente de Regulación de Empleo 35/05, con fecha de registro de salida de ese mismo día y notificada a la empresa en fecha 28 de septiembre de 2015, por la que se accede a la pretensión planteada, quedando la empresa habilitada para proceder a la extinción de su contrato de trabajo, circunstancia ésta que se le comunica, con fecha de efectos de la presente.

Asimismo, de conformidad con la normativa convencional y los términos y condiciones pactados con la representación social, ponemos a su disposición la indemnización que le corresponde por la extinción de su contrato de trabajo y, a tal efecto, se le hace entrega de la cantidad de 15.590,98 euros, mediante cheque nominativo de Bankia.

Finalmente le comunicamos que deberá ud personarse en su unidad de personal y administración a fin de recibir información acerca de la liquidación de haberes por ud devengados hasta la fecha de extinción de su contrato y recabar cuanta documentación precise para solicitar la prestación por desempleo.'

SÉPTIMO. La actora impugnó la Resolución de la Dirección General de Empleo de 28 de septiembre de 2015 ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictándose en éste Sentencia nº 271/2016, de 21 de abril de 2016 , en los autos de impugnación de actos administrativos en materia laboral 103/2016, sección 3.

En dicha Sentencia, obrante a los folios 320 a 324 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, se estima la demanda presentada por Dña. Justa frente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social y la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., sobre impugnación de acto administrativo, desestimando la excepciones de incompetencia y litispendencia planteadas, y se anula parcialmente el acto administrativo impugnado en el punto relativo a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo.

OCTAVO. Recurrida en casación la anterior Sentencia por ambas partes, mediante Sentencia de 12 de septiembre de 2.017, dictada por la sala Cuarta del TS, recurso de casación 194/2016 , obrante a los folios 359 a 364 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido, se desestiman los recursos de casación interpuestos por la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A., y por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, declarando la firmeza de la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de fecha de 21 de abril de 2.016, dictada en autos nº 103/2016 .

NOVENO. Es de aplicación el III Convenio colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos -Handling- que se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 21 de octubre de 2014.

DÉCIMO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 26 de octubre de 2.015 ante el UMAC, con el resultado de 'intentado sin efecto', estando la empresa debidamente citada; presentando posteriormente demanda.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente, según resulta de la documental aportada por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no existiendo controversia entre las partes en cuanto al relato de hechos probados, salvo en lo relativo a la antigüedad de la trabajadora que se desprende del informe de vida laboral y contratos de trabajo aportados por la parte actora en su ramo de prueba; y en cuanto al salario regulador, el cual se desprende de las nóminas aportadas como documento nº 21 de la demandante y nº 3 por la empresa demandada.

SEGUNDO. En relación a la acción de despido, en su demanda inicial, por la parte actora se solicita que se declare la improcedencia del despido efectuado por la empresa demandada respecto a la actora mediante carta de 30 de septiembre de 2.015, y efectos de la misma fecha, alegando que no concurren ni los requisitos formales ni las causas legalmente necesarias para proceder a su despido. Posteriormente, mediante escrito de 21 de febrero de 2.018, la parte actora solicita con carácter principal, la nulidad del despido efectuado, al amparo de lo dispuesto en los artículo 124.13.a) 3ª LRJS y 51.2 del ET , dado que, según se desprende de la Sentencia dictada por la Sala del TSJ de Madrid el 21 de abril de 2.016, dentro del expediente de regulación de Empleo nº 35/05 , la empresa no había aportado ninguna documentación referente a la situación del Aeropuerto de Logroño-Agoncillo, dado que el ámbito inicial del Acuerdo de fecha 3 de octubre de 2.015 suscrito entre la empresa, su Comité Intercentros y las representaciones de los sindicatos no comprendía dicho Aeropuerto. Subsidiariamente, solicita la nulidad del despido efectuado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 122.2.b) LRJS y 51, último párrafo del ET, dado que, la empresa amparándose en el ERE 35/05 despidió por causas objetivas a más de 30 trabajadores en el periodo que abarca desde el 28 de septiembre hasta el 28 de diciembre de 2.015, de ahí que en el momento de despedir a la actora y al otro trabajador del Aeropuerto de Logroño, la empresa demandada debería haber iniciado un nuevo procedimiento de expediente de regulación de Empleo conforme a la normativa vigente en septiembre de 2.015.

Frente a dicha pretensión se opone la empresa demandada, planteando con carácter previo las excepciones de variación sustancial de la demanda en relación a la pretensión principal de nulidad, al tratarse de una nueva demanda que no obedece a hechos nuevos, y la de inadecuación de procedimiento, al amparo de lo dispuesto en el artículo 151.9.c) LRJS , al entender que debía haber acudido al procedimiento de ejecución de la Sentencia dictada por la sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de abril de 2.016 , para hacer efectivas las consecuencias de la nulidad de la resolución administrativa acordada. Subsidiariamente, y en cuanto al fondo, considera la empresa que la anulación parcial de la resolución administrativa impugnada en virtud de la cual se incluía a la actora en el ERE realizado, ha de tener unas consecuencias equivalentes a las de un despido improcedente, por lo que, en su caso, únicamente cabría la declaración de improcedencia, pero nunca la de nulidad ahora pretendida, dado que se han cumplido los trámites previstos en el artículo 51.2 del ET sobre el periodo de consultas, y no debía realizarse un segundo expediente de regulación de empleo.

TERCERO. Centrada así la controversia del presente procedimiento, a la vista de las excepciones planteadas por la empresa demandada, deben realizarse las siguientes consideraciones:

En primer lugar, en relación a la excepción de inadecuación de procedimiento, alega la demandada, al amparo de lo dispuesto en el artículo 151.9.c) LRJS , que la actora debía haber acudido al procedimiento de ejecución de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de abril de 2.016 , para hacer efectivas las consecuencias de la nulidad de la resolución administrativa acordada.

El artículo 151.9.c) de la LRJS , relativo a la tramitación del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral y de Seguridad Social excluidos los prestacionales, dispone:

'9. La sentencia efectuará los pronunciamientos que correspondan según las pretensiones oportunamente formuladas por las partes y, en concreto:

(...)

c) Estimará la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada. (...)'.

En el presente caso, tal y como se contiene en el relato de hechos probados, consta acreditado que la actora impugnó ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid la Resolución de la Dirección General de Empleo de 28 de septiembre de 2015, en el Expediente de Regulación de Empleo nº 35/05, en virtud de la cual se autorizó a la empresa a la extinción de las relaciones laborales de 18 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encontraba la actora, dictándose por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid Sentencia nº 271/2016, de 21 de abril de 2016 , en los autos de impugnación de actos administrativos en materia laboral 103/2016, por la que se estima la demanda planteada y se anula parcialmente el acto administrativo impugnado en el punto relativo a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo. Sin embargo, en dicho procedimiento, y pese a la posibilidad expresa que establece la ley al respecto, no se realiza un pronunciamiento de reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada en favor de la trabajadora que sea susceptible de ejecución, sino que se limita a anular la resolución administrativa impugnada en lo que se refiere a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo.

Por ello, cabe concluir que la modalidad procesal adecuada para decidir la cuestión que aquí se plantea sería la del procedimiento de despido individual aquí ejercitada, por lo que procede desestimar la excepción planteada.

CUARTO. En segundo lugar, y respecto a la excepción de variación sustancial de la demanda al haber presentado la actora un escrito con posterioridad a la demanda inicial en el que solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad del despido, y con carácter subsidiario, su improcedencia según el suplico de su demanda inicial, el artículo 85.1 LRJS prescribe que en el acto del juicio'... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.'

Conforme destaca la jurisprudencia, la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso ( STS/IV 18 de julio de 2005, rec. 1393/2004 (RJ 2005, 7043)), el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca'.

Como señala la STS/IV de 15 de noviembre de 2012 (rec. 3839/2011 ) (RJ 2013, 1067), la variación debe considerarse sustancial cuando afecta 'de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda' introduciendo con ello 'un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible a su vez de generar para la parte demandada una situación de indefensión' ( STS 9-11-1989 (RJ 1989, 8029)). Debe tenerse en cuenta, además, como destaca la sentencia de fecha 13-3-2015 (JUR 2015, 142162) (rec. 37/2015 ), que la legislación procesal laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte'; lo que explica, según la misma sentencia precedente, tanto la prohibición de la modificación sustancial de la pretensión, como la prohibición de 'la reconvención que no hubiera sido previamente anunciada en conciliación o reclamación previa'.

En el presente caso es cierto que la demanda inicialmente presentada por la trabajadora únicamente hacía referencia a la solicitud de improcedencia del despido por entender que no concurren ni los requisitos formales ni las causas legalmente necesarias para proceder a su despido, y, que, con posterioridad a la demanda, y tras la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de abril de 2.016 que anula parcialmente la resolución administrativa que autorizaba el ERE en el que se incluía a la actora, mediante escrito de 21 de febrero de 2.018, la parte actora solicita con carácter principal, la nulidad del despido efectuado, al amparo de lo dispuesto en los artículo 124.13.a) 3ª LRJS y 51.2 del ET , dado que, según se desprende de la Sentencia dictada por la Sala del TSJ de Madrid el 21 de abril de 2.016, dentro del expediente de regulación de Empleo nº 35/05 , la empresa no había aportado ninguna documentación referente a la situación del Aeropuerto de Logroño-Agoncillo, dado que el ámbito inicial del Acuerdo de fecha 3 de octubre de 2.015 suscrito entre la empresa, su Comité Intercentros y las representaciones de los sindicatos no comprendía dicho Aeropuerto. Subsidiariamente, solicita la nulidad del despido efectuado, al amparo de lo dispuesto en los artículos 122.2.b) LRJS y 51, último párrafo del ET, dado que, la empresa amparándose en el ERE 35/05 despidió por causas objetivas a más de 30 trabajadores en el periodo que abarca desde el 28 de septiembre hasta el 28 de diciembre de 2.015, de ahí que en el momento de despedir a la actora y al otro trabajador del Aeropuerto de Logroño, la empresa demandada debería haber iniciado un nuevo procedimiento de expediente de regulación de Empleo conforme a la normativa vigente en septiembre de 2.015.

Pues bien, en el presente caso, cabe considerar que efectivamente se ha producido una variación de la 'causa petendi', en tanto que la demanda inicial solicitaba la declaración de improcedencia del despido objetivo individual del que fue objeto la actora, mientras que en el escrito de ampliación de la demanda de 21 de febrero de 2.018 se solicita su declaración de nulidad, al amparo de unos supuestos hechos nuevos conocidos a raíz de la Sentencia dictada por la sala de lo Social del TSJ de Madrid, en el marco del despido colectivo tramitado por la demandada en el ámbito de aplicación del Expediente de Regulación de Empleo nº 35/05 , en el que, finalmente, se incluyó a la actora, y cuya inclusión fue precisamente anulada por el TSJ de Madrid. Ninguna indefensión ha podido originarse al respecto en tanto que dicha pretensión de nulidad ha sido ejercitada por la parte actora mediante escrito presentado con anterioridad al acto del juicio, habiendo podido la demandada alegar al respecto lo que ha considerado oportuno. No obstante, es cierto que mediante el escrito presentado en fecha 21 de febrero de 2.018 la parte actora no solo modifica el suplico de su demandado introduciendo como pretensión principal la solicitud de nulidad del despido objetivo del que fue objeto la actora, sino que lo hace modificando la 'causa petendi' y fundamentación jurídica de su pretensión, sin que, al respecto, se hayan producido hechos nuevos que justifiquen dicha modificación. Así señala la parte actora como hechos nuevos la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid de 21 de abril de 2.016 que anula parcialmente el acto administrativo impugnado en el punto relativo a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo. No obstante, dicha sentencia, al margen de tal anulación, no introduce ningún hecho nuevo que ampare la nueva pretensión introducida por la parte actora en el procedimiento en tanto que se limita a analizar la legalidad de la resolución de fecha de 28 de septiembre de 2.015 dictada por la Dirección General de Trabajo, por la que se autorizó a la empresa a la extinción de las relaciones laborales de 18 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encontraba la actora, en los términos y condiciones del acuerdo de 24 de septiembre de 2015 suscrito dentro de la comisión de seguimiento del expediente de despido colectivo por la empresa y el comité intercentros. Dicha resolución ya se había dictado cuando se interpuso la demanda de despido por la trabajadora, e incluso había sido impugnada por la trabajadora, pudiendo haber introducido en la demanda los argumentos ahora expuestos.

Al margen de todo ello, no podemos olvidar que, en cualquier caso, y tratándose de un despido objetivo individual, su nulidad puede ser apreciada de oficio, estando obligado el juzgador de instancia a calificar el despido como nulo cuando se incumplan las formalidades que describe el artículo 53.1 c) en relación con el punto a) del ET .

Por todo lo cual, y sin perjuicio de poder apreciar la nulidad de oficio, procede estimar la excepción planteada por entender que se ha producido una variación sustancial de la demanda en lo relativo a la fundamentación de la pretensión principal de nulidad.

QUINTO. Realizadas estas consideraciones previas, y, entrando a conocer sobre el fondo del asunto, el artículo 122 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que:

'1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente. 2. La decisión extintiva será nula cuando:

a) Resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

b) Se haya efectuado en fraude de Ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del artículo 51.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4.bis y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el artículo 53.1 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización, no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

Asimismo, el artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social dispone: '1. Si la sentencia estimase procedente la decisión del empresario, se declarará extinguido el contrato de trabajo condenando al empresario, en su caso, a satisfacer al trabajador las diferencias que pudieran existir, tanto entre la indemnización que ya hubiese percibido y la que legalmente le corresponda, como las relativas a los salarios del período de preaviso, en los supuestos en que éste no se hubiera cumplido.

2. Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.

3. En los supuestos en que proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida.

4. El Juez acordará, en su caso, la compensación entre la indemnización percibida y la que fija la sentencia'.

En primer lugar, y sobre los hechos no controvertidos, las partes no discuten y por tanto muestran conformidad, en la categoría profesional de la actora, oponiéndose la demandada al salario y antigüedad señalados en la demanda, señalando una antigüedad de 9 de enero de 2.006 y un salario diario de 76'38 euros/diarios.

En relación a la antigüedad de la trabajadora en la empresa, debe señalarse lo siguiente: la indemnización por despido que legalmente establece el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores se calcula en función de la fecha de antigüedad del trabajador con la empresa. Así, y en relación al cálculo de la fecha de antigüedad en supuestos de contratos temporales sucesivos, debe recodarse la doctrina jurisprudencial al respecto. Así, la Sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 establece que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización a que alude el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el tiempo 'de servicio', se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS de 27 de julio de 2.002 , de 19 de abril de 2.005 , 15 de noviembre de 2.007 , ó 17 de enero de 2.008 , entre otras). De esta forma, debe entenderse que la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad, porque el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta, 'años de servicio', que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS de 19 de abril de 2.005 ); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS de 8 de marzo de 2.007 ). Bien entendido, que ésta no es una regla absoluta, sino que pueden concurrir circunstancias singulares reveladoras de que la unidad de la relación se mantiene aun superándose ese plazo o que ya no existe pese a que el plazo en cuestión no se ha rebasado.

En el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días (plazo de caducidad para la acción de despido), la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS de 27 de febrero de 2.007 , de 8 de marzo de 2.007 , 17 de diciembre de 2.007 , 3 de noviembre de 2.008 , y 15 de enero de 2.009 , entre otras); porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS de 10 de abril de 1.995 , 17 de enero de 1.996 , y de 8 de marzo de 2.007 ). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.

Dicho lo anterior, en el presente caso, según se desprende de la documental unida a las actuaciones, en concreto, de los contratos de trabajo aportados por ambas partes y del informe de vida laboral obrante en las actuaciones, se desprende que si bien el primer contrato temporal celebrado entre las partes fue con fecha de 15 de septiembre de 2.003, y que, con posterioridad, se han celebrado otros contratos temporales entre las partes, existe una interrupción en la sucesión de contratos superior a 20 días en varios periodos. En concreto, desde el 15 de marzo de 2.004 hasta el 15 de septiembre de 2.004, y desde el 14 de marzo de 2.005 hasta el 15 de septiembre de 2.005, habiendo mediado incluso en tales periodos distintas contrataciones con otras empresas que no tienen nada que ver con el sector de la demandada. Por ello, y atendiendo a la fecha del último contrato temporal a partir del cual no medio periodo de interrupción alguno, debe considerarse como fecha de antigüedad de la trabajadora la de 15 de septiembre de 2.005 y no la que consta en la demanda.

Por otra parte, en cuanto a la fijación del salario regulador del despido, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que el salario regulador de la indemnización para el despido 'es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo' ( SSTS de 17 de julio de 1.990 , 27 de marzo de 2.000 , 30 de mayo de 2.003 , 11 de mayo de 2.005 ó 24 de octubre de 2.006 , entre otras). Si bien, tal regla encuentra algunas excepciones. Según señala la STS de 12 de mayo 2.005 , con cita de las precedentes de 30 mayo de 2.003 y 27 septiembre de 2.004 , 'el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales'.

Así, en el supuesto de percibirse determinados conceptos salariales con oscilaciones (horas extraordinarias, pluses por cantidad o calidad de trabajo) se entiende razonable la práctica judicial de tomar el promedio de lo percibido en un periodo superior a un mes. Más concretamente, cuando las percepciones no son uniformes mensualmente, para soslayar los beneficios o perjuicios que para cada una de las partes pueda suponer el tener en cuenta únicamente las percepciones en el mes más próximo a la fecha del despido, se debe apreciar la media en la anualidad anterior, o en el tiempo de la prestación de servicios si éste es inferior al año.

En el presente caso, atendiendo a las nóminas aportadas por ambas partes relativas al período de los doce meses anteriores a la fecha del despido (octubre de 2014 a septiembre de 2.015), incluyendo en las mismas tanto los atrasos como los billetes de avión abonados por la empresa demandada que se recogen en las nóminas aportadas por la parte actora, al entender que los mismos tiene la consideración de salario en especie, resulta un salario diario de 85'77 euros, por lo que ese ha de ser el salario diario regulador del despido.

SEXTO. Por último, entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión planteada, encontrándonos en cualquier caso ante la impugnación individual por parte de la trabajadora de un despido objetivo que se enmarcaba dentro de un ERE extintivo colectivo, a la vista de los datos fácticos que se recogen en el relato de hechos probados, constando acreditado que por Sentencia firme dictada por la Sala de lo Social del TSJ de 21 de abril de 2.016 se anuló parcialmente la resolución administrativa dictada el 28 de septiembre de 2.015, en lo que se refiere a la inclusión de la trabajadora en el expediente de regulación extintivo, en virtud de la cual se autorizó a la empresa demandada a la extinción de las relaciones laborales de 18 trabajadores nominativamente identificados, entre los que se encontraba la actora, en los términos y condiciones del acuerdo de 24 de septiembre de 2015 suscrito dentro de la comisión de seguimiento del expediente de despido colectivo por la empresa y el comité intercentros; siendo dicha resolución administrativa el fundamento de la carta de despido objetivo notificada a la trabajadora en fecha de 30 de septiembre de 2.015, en virtud de la cual la empresa le notifica que con efectos de 1 de octubre de 2.015 quedará extinguida su relación laboral con la empresa en uso de la resolución Complementaria dictada en fecha de 28 de septiembre de 2015 por la Dirección general de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, en el Expediente de regulación de Empleo nº 35/05, deben analizarse cuáles han de ser las consecuencias de dicha anulación.

Al respecto, la Sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 24 de septiembre de 2.014, núm. procedim. 60/2012 , en un caso similar al presente señala:

'(...)

Al regular el procedimiento especial de impugnación de resoluciones administrativas en vía jurisdiccional social, el artículo 151 de la Ley 36/2011 vino a hacer un resumen de las disposiciones procesales del orden contencioso- administrativo, pero siempre bajo el principio de la aplicación supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en cuanto sea compatible con los principios del proceso social, los cuales, no lo olvidemos, son los definidos como tales por el artículo 74.1 de la Ley 36/2011 : inmediación, oralidad, concentración y celeridad.

Así, al regular los pronunciamientos posibles de la sentencia, se nos dice en el artículo 151.9 de la Ley 36/2011 que éstos son los siguientes:

a) Declarar la inadmisibilidad de la demanda por carencia de jurisdicción, por no ser susceptible de impugnación el acto recurrido, haberse formulado aquélla fuera del plazo establecido o cuando se aprecie la falta de cualquier otro presupuesto procesal, así como cuando se impugnen actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma.

b) Desestimar la demanda cuando se ajuste a derecho el acto impugnado.

c) Estimar la demanda si se aprecia infracción del ordenamiento jurídico, incluida la desviación de poder por haberse utilizado las potestades administrativas para fines distintos de los legalmente previstos. En este caso, la sentencia declarará no conforme a derecho el acto impugnado y lo anulará total o parcialmente y, cuando así proceda, ordenará el cese o la modificación de la actuación impugnada o impondrá el reconocimiento de una determinada situación jurídica individualizada.

d) En caso de declaración de nulidad del acto o resolución por omisión de requisitos de forma subsanables de carácter esencial que hayan ocasionado indefensión, podrá disponer la nulidad del procedimiento seguido a los solos efectos de retrotraerlo al momento de producción, añadiendo que la declaración de la caducidad del expediente, no impedirá la nueva iniciación de la actuación administrativa si por su naturaleza no estuviera sujeta a un plazo extintivo de cualquier clase, sin que el procedimiento caducado tenga eficacia interruptiva de dicho plazo.

Se trata, como vemos, de un resumen de lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Estas disposiciones, interpretadas y complementadas por las previsiones de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, son aplicables en el caso presente, cuando se trata de la impugnación de una resolución administrativa en un expediente de regulación de empleo. Pero, además, la Ley pretendió integrar la ejecución de la resolución en sus efectos sobre el despido colectivo dentro del mismo proceso del artículo 151, a diferencia de lo que ocurría en el anterior procedimiento contencioso- administrativo en estos casos, en los que se hacía preciso la interposición de una posterior demanda por despido. Lo previsto en el artículo 151.11 se añade sobre el artículo 151.9, no lo sustituye. Ese número once del artículo 151 de la Ley jurisdiccional, en la versión aplicable al caso, lo siguiente:

'La sentencia que deje sin efecto una resolución administrativa en virtud de la cual se hubieren producido extinciones de la relación de trabajo declarará el derecho de los trabajadores afectados a reincorporarse en su puesto de trabajo. Salvo que el empresario dentro de los cinco días siguientes a la firmeza de la sentencia opte, por escrito ante el órgano judicial, por indemnizar a los trabajadores con la indemnización establecida para el despido improcedente, deberá comunicar por escrito a dichos trabajadores la fecha de su reincorporación al trabajo dentro de los quince días siguientes a la referida firmeza. En cualquiera de los casos anteriores, el trabajador tendrá derecho a los salarios dejados de percibir, con deducción de los que hubiere recibido desde la extinción y con devolución o deducción de las cantidades percibidas como indemnización, según lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del art. 123 de esta Ley. De no readmitir el empresario al trabajador o de efectuarse la readmisión de modo irregular, éste podrá instar la ejecución de la sentencia en los veinte días siguientes conforme, en lo demás, a lo establecido en los arts. 279 a 281 de esta Ley. De dejarse sin efecto la resolución administrativa por apreciarse vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, los trabajadores tendrán derecho a la inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir y podrán, en su caso, instar la ejecución conforme a los arts. 282 y siguientes de esta Ley. De haber percibido el trabajador prestaciones por desempleo, se aplicarán las disposiciones del apartado 5 del art. 209 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, en función de que haya tenido lugar o no la readmisión del trabajador'. (...)'

En aplicación de todo lo anterior en el presente caso, habiendo sido anulada parcialmente la resolución administrativa complementaria en virtud de la cual se incluía a la trabajadora demandante en el expediente de regulación extintivo, las consecuencias no pueden ser otras que su equiparación a un despido improcedente, es decir, conforme a los artículos 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , y 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y habiéndose declarado improcedente la decisión extintiva, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la Sentencia, podrá optar entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Asimismo, y en relación a la indemnización, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, relativa a las indemnizaciones por despido improcedente:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este real decreto-ley'.

La indemnización, con arreglo a las normas legales antes expresadas, se fija en 35.144'26 euros (45 días x 85'77 euros/día desde el 15 de septiembre de 2.005 hasta el 11 de febrero de 2.012, y 33 días por año x 85'77 euros/día desde el 12 de febrero de 2.012 hasta el 1 de octubre de 2.015). De dicha cantidad habrá de descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización por despido objetivo.

SÉPTIMO. Por último, y, en relación a la reclamación realizada por falta de preaviso, al haber declarado la improcedencia del despido, no procede hacer pronunciamiento al respecto.

OCTAVO. En lo que se refiere a las costas, dada la estimación parcial de las pretensiones ejercitadas por la parte actora, y por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.3 LRJS , no procede hacer imposición de costas.

NOVENO. En aplicación de lo establecido en el artículo 97.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación. Además se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Justa frente a la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. y el FOGASA, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. respecto de la actora en fecha de 1 de octubre de 2.015.

2. Condenar a la empresa IBIERA LINEAS AÉREAS DE ESPAÑA, S.A. a que, dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o le abone en concepto de indemnización la suma de 35.144'26 euros, (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera). De dicha cantidad habrá de descontarse la cantidad abonada por la empresa en concepto de indemnización por despido objetivo.

3. Condenar al FOGASA a estar y pasar por las anteriores declaraciones, dentro de los términos de su responsabilidad legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación; debiendo la empresa condenada si fuere ésta la que recurriere, presentar resguardo acreditativo de haber ingresado tanto el importe de la condena como el depósito de 300 euros previsto en el artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN:Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado-Juez que la dicta, leyéndola en audiencia pública en el lugar y fecha antes indicados, de lo que doy fe.