Sentencia SOCIAL Nº 1442/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2333/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

V

SENT. NÚM. 1442/20

ILTMO.SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a 10 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2333/19, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CUATRO DE GRANADA en fecha 1 de julio de 2019, en Autos núm. 350/18 , ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por IBERMUTUAMUR en reclamación de MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DON Millán y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 1 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Se desestima la excepción de falta de jurisdicción.

SE ESTIMA la demanda Interpuesta por IBERMUTUAMUR, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. 274 frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, y D. Millán, y en consecuencia, se declara que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el actora el día 28/03/2018 deriva de accidente no laboral acaecido el 08/01/2018, condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración dentro de sus respectivas responsabilidades legales.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Millán, mayor de edad, con DNI n° NUM000, viene afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 en el RETA.

SEGUNDO.- La profesión habitual de D. Millán, en fecha 8/01/2018, es la de conductor repartidor, estando de alta en el CNAE 8299: 'actividades administrativas de oficina y otras actividades auxiliares a las empresas'.

TERCERO.- D. Millán inició el 9/01/2018 un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, con el diagnóstico de contusión de espalda.

El 8/01/2018 mientras se encontraba cargando unas cajas de bebidas, no vio que había una en el suelo, cayendo hacia atrás.

CUARTO.- IBERMUTUAMUR, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. 274 cubre las contingencias comunes y profesionales del trabajador.

QUINTO.- El 19/01/2018 BERMUTUAMUR, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social núm. 274 presentó solicitud de determinación de la contingencia de incapacidad temporal en la que interesaba que el proceso de incapacidad temporal que inició D. Millán el 9/01/2018 se reputara debido a accidente no laboral.

SEXTO.- La Dirección Provincial del INSS, tras dictamen propuesta de 13/03/2018 emitió Resolución de fecha 13/03/2018 en la que se declaró el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada el 9/01/2018 por D. Millán.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimo la demanda interpuesta por Mutua Ibermutuamur que tenía por objeto el reconocimiento de que la incapacidad temporal iniciada el 09/01/2018 por el codemandado Don Millán deriva de accidente no laboral, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración dentro de sus respectivas responsabilidades legales.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal del INSS, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-En su recurso formula un segundo motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretendiendo la adición en el hecho probado tercero párrafo segundo de la siguiente frase: 'produciéndose en la nave de la empresa de bebidas Coca-Cola de la carretera de Málaga'.

Tal modificación no procede por cuanto que no se corresponde con la prueba documental referida para su justificación y en todo caso no tiene trascendencia significativa para resolver el objeto litigioso.

TERCERO.-En su recurso fórmula el primer y tercer motivo al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) En el primer motivo de recurso se alega la infracción del artículo 3 f) de la LRJS, lo que conllevaría la incompetencia de jurisdicción por entender que al encontrarnos ante una incorrección de encuadramiento correspondería plantearse tal cuestión ante la jurisdicción contencioso- administrativa.

A este respecto esta Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia rechazando la excepción de falta de jurisdicción por cuanto que el objeto de litigio es la determinación de contingencia respecto de un proceso de incapacidad temporal y por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 9.5 de la LOPJ en relación con el artículo 1 y 2 o) de la LRJS corresponde a los juzgados y tribunales de lo social resolver las cuestiones litigiosas que afecten a decisiones administrativas en materia de seguridad social, máxime cuando la propia resolución administrativa del INSS que es objeto de impugnación remite ante la jurisdicción social a los efectos de interponer la oportuna demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 de la LRJS.

B) En el tercer motivo de recurso se alega la infracción del artículo 316.2 de la LGSS.

Pues bien para centrar el objeto de debate, en el presente litigio nos encontramos ante un trabajador codemandado, que realiza su actividad por cuenta propia como conductor- repartidor, y que inicia en fecha 09/01/2018 un proceso de incapacidad temporal por un proceso doloroso a causa de una contusión de espalda acaecida el día anterior. El citado trabajador autónomo está de alta en el RETA con opción de cobertura de accidente de trabajo y con CNAE a efectos de cotización por contingencia profesionales ' 8299' cuya actividad se corresponde con 'actividades administrativas de oficina y otras actividades auxiliares a las empresas', cuando el propio trabajador autónomo reconoce que trabaja de conductor-repartidor, con tareas habituales de carga y descarga y por lo tanto le corresponde un CNAE en la tarifa de cotización según la actividad real de 'conductores de vehículo automóvil de transporte de mercancías que tenga una capacidad de carga útil superior a 3,5 Tm.' lo que conlleva una cotización más elevada de la que cotiza realmente el trabajador autónomo codemandado.

Efectivamente en fecha de 08/01/2018 sufre dolor de espalda en tiempo y lugar de trabajo, desempeñando labores como conductor-repartidor, pero la actividad por la que cotiza el trabajador no comprende las tareas que estaba desempeñando, ya que no se corresponde con actividades administrativas de oficina, sino con actividades de reparto de cajas de bebidas propias de un conductor- repartidor que realiza tareas de carga y descarga de la mercancía.

El concepto de accidente de trabajo aparece establecido respecto de los trabajadores autónomos en el artículo tercero.2 del Real Decreto 1273/2003 de 10 de octubre por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia: '2. Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación del régimen especial.

A tal efecto, tendrán la consideración de accidente de trabajo:

a) Los acaecidos en actos de salvamento y otros de naturaleza análoga, cuando unos y otros tengan conexión con el trabajo.

b) Las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar del trabajo, cuando se pruebe la conexión con el trabajo realizado por cuenta propia.

c) Las enfermedades, no incluidas en el apartado 5 de este artículo, que contraiga el trabajador con motivo de la realización de su trabajo, siempre que se pruebe que la enfermedad tuvo por causa exclusiva la ejecución de aquél.

d) Las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.

e) Las consecuencias del accidente que resulten modificadas en su naturaleza, duración, gravedad o terminación, por enfermedades intercurrentes, que constituyan complicaciones derivadas del proceso patológico determinado por el accidente mismo o tengan su origen en afecciones adquiridas en el nuevo medio en que se haya situado el paciente para su curación.

3. No tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos:

a) Los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo.

b) Los que sean debidos a fuerza mayor extraña al trabajo, entendiéndose por ésta la que sea de tal naturaleza que ninguna relación guarde con el trabajo que se ejecutaba al ocurrir el accidente. En ningún caso, se considera fuerza mayor extraña al trabajo la insolación, el rayo y otros fenómenos análogos de la naturaleza.

c) Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador.

4. No impedirá la calificación de un accidente como de trabajo la concurrencia de la culpabilidad civil o criminal de un tercero, salvo que no guarde relación alguna con el trabajo. (...)'.

Establece por su parte el 26 de la Ley 20/2007 de 11 de julio del Estatuto del Trabajador Autónomo, que '...Para el resto de trabajadores autónomos y a efectos de la misma cobertura, se entenderá por accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de este régimen especial. Se entenderá, a idénticos efectos, por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el sistema de la Seguridad Social y se establecen criterios para su notificación y registro.

También se entenderá como accidente de trabajo el sufrido al ir o al volver del lugar de la prestación de la actividad económica o profesional. A estos efectos se entenderá como lugar de la prestación el establecimiento en donde el trabajador autónomo ejerza habitualmente su actividad siempre que no coincida con su domicilio y se corresponda con el local, nave u oficina declarado como afecto a la actividad económica a efectos fiscales.' . Criterios que vienen a coincidir con la definición señalada al efecto por el artículo 316 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Partiendo de la normativa anteriormente expuesta se desprende que para qué pueda calificarse un proceso de incapacidad temporal como derivado de accidente de trabajo, ha de concurrir la circunstancia de que se produzca con ocasión y durante el desempeño de las actividades para las cuales están registrados en TGSS como actividad laboral y para la que cotizan. En el presente supuesto el accidente no se ha producido como consecuencia directa e inmediata del trabajo objeto de cobertura dentro del régimen especial, sino como consecuencia de la realización de otro trabajo diferente que no se encuentra incluido en la cobertura profesional dentro del RETA que tiene formalizado el trabajador codemandado y es por ello por lo que esta Sala comparte el criterio de la sentencia de instancia, que a su vez se remite a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha de 16 de junio de 2016 quien al resolver en un supuesto semejante al que aquí es objeto de litigio viene a establecer lo siguiente: 'Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte la infracción, por aplicación indebida, del artículo 3.2 del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre , en relación con el artículo 128.1.a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando, en síntesis, que el accidente de trabajo es, para los trabajadores autónomos, el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por cuenta propia y que determina su inclusión en el campo de aplicación del Régimen Especial, no teniendo encaje dentro de la actividad a la que se dedica la actora -promoción inmobiliaria-la actividad de limpieza, que se encuentra comprendida en epígrafe distinto del Real Decreto 475/2007, de 13 de abril.

En el caso de los trabajadores autónomos, a los que se ha extendido la protección por accidente de trabajo, en virtud de la previsión normativa contenida en la Ley 53/2002, de 30-12, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que introdujo una nueva disposición adicional, la trigésimo cuarta, en el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de la cual se extiende la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores por Cuenta propia o autónomos, no se ha incluído la presunción contenida en el artículo 115.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , pues en la norma dictada en su desarrollo, el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos y en su artículo tercero se establece que se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo 'el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el régimen especial'. Es decir, la carga de la prueba se traslada al trabajador, que debe justificar el nexo de causalidad entre las lesiones sufridas y la actividad profesional desempeñada.

En cuanto a la actividad profesional desempeñada, la misma debe constar en el alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, mediante la inclusión del correspondiente código nacional de actividades económicas, habiéndose señalado la trabajadora en la de promoción inmobiliaria, epígrafe 41.10 del Real Decreto 475/2007 y no el 410, como erróneamente señala el juez a quo en el hecho probado primero de la sentencia, existiendo la posibilidad de incluirse en varios CNAE, al no prohibirlo norma alguna, pero la trabajadora no lo ha hecho, por lo que debe probar si dentro de la actividad de promoción inmobiliaria se encuentra la de limpieza de los pisos para su venta, incluída en el epígrafe 81.21, debiendo llegarse a la conclusión, a criterio de esta Sala, que se trata de actividades diferentes y no complementarias, pues caso de entender que son complementarias la actividad de promoción inmobiliaria comprendería todo tipo de actividad de compra o cesión de terrenos, construcción de edificios, fabricación, compra y colocación de los materiales para ello, alquiler o compra de maquinaria y herramientas para realizar dichas tareas, limpieza de la obra realizada, etc., lo que no parece razonable, pues promover significa, según el Diccionario de la RAE 'Impulsar el desarrollo o la realización de algo'.

En consecuencia, el accidente no ha ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el régimen especial, sino como consecuencia de la realización de otro trabajo que no determina su inclusión en el régimen especial, por lo que el accidente sufrido no puede ser calificado como derivado de accidente de trabajo, sino de contingencia común, procediendo, en consecuencia, estimar el recurso y revocar la sentencia recurrida, estimando la demanda formulada por la recurrente y declarando que la situación de Incapacidad Temporal iniciada por Dña. María Milagros el 3 de junio de 2010 deriva de contingencia común y no de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración, dentro cada uno de ellos de sus respectivas responsabilidades legales.'

En coherencia con lo anteriormente expuesto y dado que el trabajador autónomo codemandado no compareció al acto del juicio y por lo tanto no se justifica el nexo causal entre las lesiones sufridas y la actividad contratada y desempeñada, no procede reconocer la contingencia de accidente de trabajo respecto de un diagnóstico de contusión de espalda que se corresponde con actividades no incluidas en la cobertura de RETA formalizada por el citado trabajador autónomo codemandado.

Por todo ello, debe desestimarse el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto la representación legal del INSS contra la Sentencia de fecha 01/07/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada, en virtud de demanda sobre Seguridad Social (determinación de contingencia) formulada por la Mutua Ibermutuamur contra INSS, TGSS y Don Millán,debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.