Encabezamiento
RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1633/2021
NIG PV 48.04.4-20/009168
NIG CGPJ48020.44.4-2020/0009168
SENTENCIA N.º: 1442/2021
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a cinco de octubre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Sabino, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao , de fecha 24 de Mayo de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES SOBRE INCUMPLIMIENTO NORMATIVA DE RIESGOS LABORALES(TDF), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Sabino , frente al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCOy la - Entidad Aseguradora- 'ZURICH INSURANCE, PLC'; -interviniendo en el procedimiento-el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.
Antecedentes
PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:
1º.-)'D. Sabino es funcionario de carrera de la Ertzaintza, con nº profesional NUM000, desde 1994, habiendo sido destinado a la Comisaría de Bilbao de dicho Cuerpo en Abril de 2007, prestando sus servicios en concreto en la unidad de investigación no uniformada, que tiene un horario flexible, pasando a formar parte, en Septiembre de 2012, del grupo de Información perteneciente a la unidad antes referida.
2º.-)El demandante, desde 2016, tiene discusiones habituales con el Sargento Primero, discusiones que se producen también con el resto de integrantes de la unidad en que presta sus servicios, si bien ocurren en más medida con dicho demandante, hasta el punto de que, para evitar confrontaciones, el propio Sargento Primero opta, en ocasiones, por transmitir sus indicaciones e instrucciones al demandante a través de otra persona, si bien dicho Sargento Primero nunca criticó públicamente ni minusvaloró de manera infundada el trabajo de dicho demandante.
3º.-)En la unidad en que el demandante presta sus servicios, existe una planificación de la actividad de cada Agente, planificación que es meramente referencial pues puede variarse en función de la evolución de las investigaciones que se están realizando, pudiendo, en ocasiones, llamarse por teléfono a dichos Agentes fuera de su horario laboral si las necesidades de investigación así lo aconsejan, constando unas grabaciones del 11 de Octubre de 2016, realizadas por el demandante sin conocimiento del Agente Primero, en las que el demandante y el Agente Primero tienen discrepancias sobre esa planificación y su ejecución, porque dicho Agente Primero le pide información sobre su resultado y sobre las que pretende realizar ese día, sin que haya, por parte de dicho Agente Primero, insulto ni crítica ofensiva hacia el Agente.
4º.-)En fecha 17 de Octubre de 2016, el demandante inicia un proceso de incapacidad laboral transitoria, derivado de ' DIRECCION000', periodo que se extiende hasta el 23 de Noviembre de 2016, cuando el propio trabajador insta su alta voluntaria.
5º.-)Con fecha 13 de Enero de 2017, se celebra una reunión, también grabada por el demandante en la que no consta insulto alguno hacia él ni menosprecio de ningún tipo, si bien sí se le indica que su rendimiento no ha sido bueno, dada la situación, entre el demandante, el Jefe de Investigación y el Comisario en la que, tras intercambiar pareceres, se le da la opción de elegir la unidad de la que quiere formar parte, eligiendo el 'grupo de robos en locales (subgrupo K)', recayendo en su situación de Incapacidad Laboral Transitoria el 17 de Enero con el mismo diagnóstico de ' DIRECCION000', recaída que se extiende hasta el 26 de Diciembre de 2017.
6º.-)En dicha situación y siguiendo su elección, se le destina al grupo de investigación de robos en locales, grupo no uniformado con horario flexible hasta que el 19 de Septiembre de 2017 y continuando en tal situación, se le comunica que, a partir del día 27 de Septiembre y con efectos al alta de su baja laboral, pasaría al área de Investigación uniformada, en concreto al grupo 5 de investigación y posteriormente al grupo 1 de Atestados de investigación uniformada, destinos ambos que se cubren en régimen de horario de turnos, con fines de semana y festivos, cambio con la que el demandante muestra disconformidad el 21 de Septiembre de 2017 siendo contestado por escrito del Jefe de Investigación de 26 de Septiembre de 2017 que le indica como motivo para desestimar su reclamación, la 'necesidad de una mejor conciliación de la vida familiar y profesional del ertzaina NUM000, teniendo en cuenta lo acontecido hasta la fecha y buscando lo mejor para cuando tenga la suerte de recuperarse de la baja laboral por la que está pasando y se incorpore a un grupo de investigación de Guardia, donde la regularidad horaria, la labor más sistemática y establecida de funciones, así como el distinto requerimiento anímico y emocional van a colaborar a que su incorporación, cuando se produzca, sea más llevadera y su salud esté más protegida'.
7º.-)Interpuesto recurso de alzada contra dicha Resolución en fecha 20 de Octubre de 2017, el mismo resultó desestimado por silencio administrativo, desestimación por silencio ante la que el demandante, en fecha 22 de Enero de 2019, interpone recurso contencioso-administrativo, recayendo Sentencia de 26 de Junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao que anula dicho acto y declara el derecho del demandante 'a la reincorporación en el grupo anterior al cambio de grupo operado', basándose en que 'el art. 20.4 del ARCT establece que los cambios de grupo deberán respetar en primer lugar, los voluntarios, en segundo lugar la antigüedad en la Unidad y en tercer lugar, quien tuviera mejor orden de prelación, es decir, escalafón. Por tanto, son 3 los factores que determinan la prelación en el cambio: voluntarios, antigüedad en la Unidad y escalafón.
Ninguno de los 3 hitos se ha respetado'.
8º.-)Por Resolución del INSS de 14 de Diciembre de 2017, se acuerda el alta del demandante, alta que se le notifica el 26 de Diciembre de 2017, acudiendo a su puesto de trabajo al día siguiente y solicitando el disfrute de sus vacaciones pendientes, con lo que se reincorpora a su puesto de trabajo de modo efectivo el 1 de Febrero de 2018, en horario de tarde, al grupo 1 de investigación uniformada, si bien no puede reincorporarse realmente hasta el día 5 por no estar dado de alta en la Seguridad Social, no habiendo percibido, tampoco, su nómina de Enero de 2018.
9º.-)El demandante, a raíz de la baja padecida en 2017 no ha disfrutado una bolsa de 240 horas acumuladas de dicho año.
10º.-)El 1 de Agosto de 2018, el demandante es enviado, junto con una compañera, la Agente nº NUM001 -Dña. Carina- a una toma de declaración a un detenido y cuando se halla en dicha diligencia, dicho detenido intenta autolesionarse, interviniendo el demandante para evitarlo y tras él la Agente citada y otro Agente más, a raíz de lo cual el demandante sufre unas lesiones por las que es indemnizado.
11º.-)En fecha 12 de Septiembre de 2019, el demandante solicita la ejecución de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes referida, mientras se halla en situación de Incapacidad Laboral Transitoria desde Enero de 2019 por una lesión en el brazo, proceso del que causa alta voluntaria en Noviembre de 2019, solicitando el disfrute de sus vacaciones de dicho año que le son denegadas, interesando el 7 de Enero de 2020 por escrito con fecha del día anterior, de nuevo, la ejecución de la Sentencia, Sentencia que llegó al Departamento de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad dictándose Resolución de ejecución el 3 de Diciembre de dicho año 2019, que llega a la Ertzainetxea de Bilbao el 10 de Diciembre de 2019 para ser notificada al demandante lo que no puede hacerse hasta el 21 de Enero de 2020 de forma correcta y personalmente en la Comisaría de DIRECCION001, pese a que se deja la notificación en su bandeja el 10 de Enero pues se va a reincorporar el 11 de Enero, desapareciendo de dicha bandeja, habiéndole además llamado para intentar notificarle también el 30 de Diciembre de 2019, pero no cogiéndoles el teléfono.
12º.-)Dicha Resolución acuerda que el demandante se reincorpore 'en el grupo I6 horario flexible Protección Ciudadana', presentando, el 22 de Enero de 2020, nuevo escrito al Comisario Jefe de Investigación de la Comisaría de Bilbao en el que solicita se le adscriba 'al puesto de Investigación no uniformada de Hurbitzaile de Información toda vez que poseo el curs específico necesario para formar parte de dicho grupo y tengo mejor orden de prelación que otros agentes que desempeñan dicho puesto', solicitud que es denegada por la Jefatura de Investigación en fecha 24 de Enero de 2020, recibiendo el demandante, el día 27 del mismo mes y año una llamada telefónica de la Jefe de RRHH de la Ertzainetxea de Bilbao indicándole que debe reincorporarse al trabajo ese mismo día y en concreto al grupo de robos en locales, indicando el demandante que se halla de vacaciones hasta el 3 de Marzo e insistiendo la Jefe de RRHH en que se persone ese día, lo que hace el demandante, comunicándole la Jefe de RRHH que en ejecución de Sentencia va a ser destinado al grupo de horario flexible de robos en locales, ante lo que el demandante presenta escrito de fecha 29 de Enero mostrando su disconformidad con dicha asignación.
13º.-)Los Agentes asignados al grupo de robos en locales en ocasiones realizan tareas del grupo de robos en domicilios -y a la inversa también-, al ser único el código de puesto de trabajo de ambos grupos y tener las mismas funciones asignadas, sin perjuicio de la etiología de cada delito, ante lo que el demandante en fecha 25 de Mayo presenta escrito preguntando como puede afectar esa situación a la ejecución de su Sentencia, recibiendo el 4 de Agosto el demandante una orden para que realice dos tareas de trabajo correspondientes al grupo de domicilios, presentando nuevo escrito en que solicita dicha orden por escrito, recibiendo el 6 de Agosto contestación a su escrito de 25 de Mayo en el que se le indica que no hay fusión de los dos subgrupos de robos en locales y en domicilios, si bien Agentes de cada uno de ellos podrán apoyar en momentos puntuales a los del otro, presentando el demandante un nuevo escrito el 19 de Agosto ante una orden por él recibida el 17 de Agosto de realizar tareas propias de robos en domicilios los días 22 y 23 de Agosto y siendo citado ante esos escritos para que el día 21 de Agosto acuda a una reunión para tratar sobre ellos a la que asistirían el Jefe de Investigación, el Oficial y el Jefe de Centro de Investigación Uniformada, reunión a la que el demandante no acude alegando que se halla indispuesto y acudiendo a su Médico de Atención Primaria que le prescribe la baja, baja que continúa en la actualidad.
14º.-)Tras el escrito presentado por el demandante el 7 de Enero de 2020, de fecha 6 de Enero del mismo año, que se recibe en la División de Prevención y Salud Laboral el 9 de Enero, se emite, en fecha 11 de Enero, un Informe por la Jefe de Salud Mental Dña. Eloisa y se reúne, el 13 de Enero de 2020, el Comité de Mediación de Acoso de la Ertzaintza, acordando citar a las partes identificadas en dicho escrito al objeto de ofrecer la ayuda del citado comité el demandante, intentando citarle telefónicamente lo que no se logra, intentando entregársele en mano dicha notificación el 11 de Febrero de 2020 en la Oficina de Recursos Humanos, si bien, 'al ver lo que es, dice que no le interesa y que no lo coge, saliendo de la Oficina de RRHH'.
15º.-)En el Organigrama de la Vicenconsejería de Seguridad (Personal Ertzaintza) no hay ningún grupo ni subgrupo orgánico denominado 'robos en locales' o 'robos en domicilios'.
16º.-)Existe un Plan de Prevención de Riesgos Laborales del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de Enero de 2009 que alude -al igual que hacía la Evaluación Inicial de Riesgos Laborales el Departamento de Interior del Gobierno Vasco de Marzo de 2004-, en su punto 31 al identificar los riesgos a 'Causas Psicosociales', aludiendo a 'trabajo a turnos y nocturno' y 'posible insatisfacción manifestada por el trabajador', si bien no consideraba, la Evaluación Inicial de 2004, que el puesto de Agente de Investigación, tanto uniformado como no uniformado, presentaran riesgo psicosocial, Plan actualizado el 28 de Octubre de 2019, constando, en este último un Servicio de Prevención Propio con un Area de Salud Mental y una especificación dentro de las 'Causas Psicosociales' a que alude el Riesgo 31, al indicar 'el riesgo psicosocial guarda relación con la influencia que tienen las condiciones de trabajo, las relaciones con el resto de personas, el trabajo mismo y nuestras propias vivencias en el ámbito laboral y en la vida cotidiana de las y los trabajadores', tratando expresamente en su punto 7.1.1.5 de su Valoración y habiéndose realizado una Evaluación de Riesgo Psico-Social en la Ertzain-Etxea de Bilbao en Mayo de 2018, que valora como Tolerable o Trivial dicho riesgo, constando también una Orden de 13 de Noviembre de 2018 de la Consejera de Seguridad, 'de regulación de medidas de prevención y del procedimiento de actuación en los casos de acoso moral en el trabajo, el acoso sexual y sexista o por razón de sexo, así como otras formas de acoso en el ámbito laboral del personal de la Ertzaintza', publicada en el BOPV de 26 de Noviembre de 2018, que prevé, en sus artículos 10 y siguientes, un 'Protocolo de Mediación'.
17º.-)Durante los procesos de incapacidad laboral transitoria aludidos del demandante, el 31 de Marzo de 2017, personal de enfermería trató de ponerse en contacto con él sin lograrlo, el 6 de Abril el mismo personal contactó con él solicitándole información que no aportó, el 20 de Abril de 2017 fue atendido en el Area de Medicina del Trabajo al igual que personal Psicólogo del Area de Salud Mental de DIRECCION002, el 18 de Mayo de 2017 mantuvo nueva consulta presencial en este mismo servicio, al igual que el 30 de Junio de 2017, el 18 de Septiembre de 2017 y el 24 de Octubre de 2017 mantiene consulta presencial de psicología en las dependencias de DIRECCION002, el 19 de Enero de 2018 contactó telefónicamente con el servicio de Salud Mental.
18º.-)El demandante estuvo también en situación de Incapacidad Laboral Transitoria desde el 1 al 22 de Febrero de 2005 siendo su diagnóstico 'desórdenes de ansiedad'.
19º.-)Todos los períodos de Incapacidad Laboral Transitoria del demandante referidos, salvo el aludido que se extiende de Enero a Octubre de 2018, se deben a 'contingencia común', si bien el demandante ha solicitado la modificación de dicha contingencia.
20º.-)La entidad 'Zurich Insurance PLC Sucursal en España', asegura la Responsabilidad Civil y Patrimonial del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco en virtud de póliza prorrogable suscrita el 16 de Enero de 2020 con efectos a 16 de Enero de 2021, no habiendo conocido dicha entidad la presente reclamación hasta el 2 de Marzo de 2021.
21º.-)El demandante acudió a 22 sesiones con el Psicólogo D. Fidel, entre Septiembre y Diciembre de 2017 y Septiembre de 2020 y Abril de 2021, por las que abonó 1.100 euros'.
SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:
'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Sabino contra el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y la entidad 'Zurich Insurance PLC Sucursal en España' en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro la inexistencia de vulneración de Derecho Fundamental alguno del demandante y de incumplimento de la Normativa de Prevención de Riesgos Laborales alguno, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer imposición expresa de costas del presente procedimiento'.
TERCERO.- En fecha 28 de Mayo de 2021, y a instancia de los SERVICIOS JURIDICOS DEL GOBIERNO VASCO, en la representación que ostenta del DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO, fue emitido Auto de Aclaración de Sentencia,cuya Parte Dispositivaes del tenor literal siguiente:
PARTE DISPOSITIVA
'SE ACUERDA rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 24/05/2021 en el sentido de donde dice 'Sargento Primero' debe de decir 'Agente Primero'; manteniendose el resto de los pronunciamientos de la referida resolución'.
CUARTO.-Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte actora-, DON Sabino, que fue impugnado por los - codemandados-, DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO y 'ZURICH INSURANCE PUBLIC LIMITED COMPANY' -SUCURSAL DE ESPAÑA-, respectivamente.
QUINTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de Julio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.
SEXTO.-Mediante Providenciaque data del 16 de Agosto, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 5 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.
Fundamentos
PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado íntegramente la demanda formulada por D. Sabino frente al DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD DEL GOBIERNO VASCO y la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC' SUCURSAL EN ESPAÑA, en procedimiento en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal, y ha declarado la inexistencia de vulneración de Derecho Fundamental alguno del demandante y de incumplimiento de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales alguno, absolviendo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas.
En la demanda se solicitaba, en esencia, se declarara el incumplimiento de las obligaciones legales y convencionales en materia de prevención de riesgos laborales y la condena al demandado a: realizar una distribución equitativa del trabajo entre los miembros del equipo del actor, a tratar a este con dignidad e igualdad con el resto de compañeros, a adoptar las medidas necesarias para poner solución al conflicto existente en la Comisaría de Deusto y para cumplir sus obligaciones preventivas - en particular para la atención de los riesgos psicosociales y la realización de la evaluación de los mismos, la planiificación preventiva, la implantación en dicho centro de un protocolo de resolución de conflictos, el seguimiento por el Servicio de Prevención durante dos años de su proceso de reintegración al trabajo -, a abonarle una indemnización de 119.360,00 euros por daños patrimoniales, psicofísicos y morales hasta la fecha de la demanda, sin perjuicio de su actualización, a realizar una carta de disculpas y expresa petición de perdón por el trato dispensado y atentatorio contra sus derechos fundamentales y a publicar la misma o la Sentencia estimatoria que recaiga en un lugar visible de la Comisaría de Deusto y en la intranet del Departamento de Seguridad durante un período ininterrumpido de 30 días.
Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Sabino.
Hacemos notar que en el recurso únicamente se solicita la condena solidaria de los demandados a indemnizar al demandante en la cantidad pretendida en la demanda o, subsidiariamente, en la cuantía que la Sala estime en virtud de su facultad de ponderación.
El recurso se basa, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.
Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.
Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.
De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:
a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;
b .- )Que el error sea evidente;
c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;
d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,
e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.
En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.
Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.
En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:
a)la modificación del hecho probado tercero para añadir al mismo dos párrafos del siguiente tenor:
'En el año 2016 recibo una información relacionada con la comisión de un robo por parte de tres miembros de la Ertzaintza, perfectamente identificados y adscritos a la Ertzainetxea de Bilbao, que supuestamente les implica en la comisión de un robo de dinero a dos personas de origen colombiano, en la cual se aportan pruebas fehacientes de la veracidad de los hechos.
De esta información tienen conocimiento mi compañero, el agente primero, el oficial, el suboficial, el subcomisario, así como comisario jefe de investigación, siendo ésta toda la cadena de mando, a falta del intendente nagusi de la Ertzainetxea. El comisario jefe de investigación, me manifiesta que otra vez que ocurra algo similar me dirija a él en persona para solucionarlo de manera personal, ya que se podía negociar, que iba a poner dicha información en conocimiento del intendente, y que una de las personas implicadas ya tenía otros dos casos similares al ocurrido'.
Pretensión que basa en el documento n.º 42 del ramo de prueba documental del propio demandante - transcripción parcial de la conversación de 29 de enero de 2016 entre el demandante, D. Leonardo, D. Marcelino y un varón colombiano, relativa al robo de un dinero a colombianos por parte de agentes de la Ertzaintza, así como el archivo de audio -. Pretensión que se rechaza, dado que la prueba audiovisual no es medio idóneo para la revisión fáctica por no tener naturaleza de prueba documental, según tiene razonado el TS, en doctrina consolidada, pudiendo invocarse, por todas, la STS de 15 de enero de 2020 - RC 166/18 -.
b)la modificación del hecho probado décimo cuarto para añadir al mismo el siguiente párrafo:
'Tras ello se cierra la actuación sin investigación ni toma de medida alguna'.
Pretensión que no se basa en ninguna prueba documental o pericial, pues ninguna invoca la parte recurrente, lo que es motivo para su desestimación.
c)la modificación del hecho probado décimo sexto para añadir al mismo los siguientes párrafos: respecto a la valoración del riesgo de mayo de 2018, que se diga que 'cuya valoración del riesgo es grave pero que al mezclarse con otras mediciones de métodos NO relacionados se consigue que se valore como Tolerable o Trivial...', así como que
'Todos ellos (plan de prevención de riesgos laborales actualizado a 28 de octubre de 2019, Evaluación de riesgos psicosociales de mayo de 2019 y el protocolo de mediación de 13 de noviembre de 2018) son posteriores a la aparición del conflicto laboral con el actor.
No se han reevaluado los riesgos del puesto de trabajo del actor cada vez que se le ha cambiado de puesto.
No se han investigado sus bajas laborales ni se ha realizado las evaluaciones de salud obligatorias al retorno al puesto de trabajo tras una baja de larga duración'.
Pretensión que basa en el documento aportado por la demandada, consistente en 'Evaluación de Riesgos Laborales y sus sucesivas actualizaciones y revisiones', 'Información y formación otorgada al actor sobre los riesgos inherentes a su puesto de trabajo y a los cambios sucesivos del mismo', 'Evaluación de Riesgos Psicosociales y sus sucesivas actualizaciones y reevaluaciones...'e 'Investigación realizada por la demandada de las bajas del actor...'. Argumenta el recurrente que esta prueba documental, admitida y requerida a la parte demandada, fue aportada de manera incompleta y luego vuelta a solicitar y no aportada finalmente por inexistente, de donde ha de concluirse que no se han reevaluado los riesgos del puesto de trabajo cuando se le ha cambiado de puesto ni investigado las bajas laborales ni realizado las evaluaciones de salud obligatorias tras una baja de larga duración. También invoca la Evaluación de Riesgos Psicosociales de la Comisaría de Bilbao de 28 de junio de 2019 - documento n.º 12 del expediente aportado por la demandada, en folios 288 a 293 del expediente en cuestión -. Pretensión que se desestima, dado que la instancia ha valorado ya todos estos elementos probatorios y concluido como lo ha hecho, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba, sino apreciación de la misma en modo distinto al pretendido por el recurrente, lo que no es subsanable por esta Sala.
SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).
Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.
Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.
TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 179.3 y 183.2LRJS, 33.1 Ley 35/2015, 14, 15, 16, 17, 18, 19 y ss LPRL, 4 y 19 ET, 15 y 40 CE, Acuerdo Marco Europeo sobre el Estrés ligado al Trabajo, de 2004 en su Anexo - BOE de 16 de marzo de 2005 - y jurisprudencia. Argumenta, en esencia, el trabajador recurrente que la demandada ha incumplido las medidas preventivas, lo que ha causado daños en el demandante en la prestación de sus servicios, por lo que ha de ser indemnizado, dado que concurren todos los requisitos para ello; que no ha existido verdadera evaluación de los riesgos psicosociales; que ha habido una situación de conflicto laboral grave desde enero de 2016, conocida por la demandada, lo que ha provocado hasta 3 bajas laborales del demandante; que la demandada no ha realizado la debida reevaluación de riesgos ni ha investigado el origen de ninguna de las bajas del demandante ni evaluado su aptitud previamente a su reincorporación al trabajo tras sus bajas ni examinado su salud; que la demandada no ha hecho nada para evitar o solucionar esta situación ; que es irrelevante que las bajas hayan sido calificadas como derivadas de contingencia común, ya que se acredita su carácter laboral por los Informes del psicólogo y psicoterapeuta Sr. Fidel, por el Informe del EVI de 12 de diciembre de 2017 y por la solicitud de contingencia hecha por el demandante al INSS.
Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que resumimos, dada su extensión, y que puede ser consultado en la propia Sentencia recurrida. Son los siguientes: el demandante es funcionario de carrera de la Ertzaintza, destinado a la Comisaría de Bilbao desde abril de 2007, prestando sus servicios en concreto desde 2012 en la unidad de investigación no uniformada, con horario flexible; desde 2016, tiene discusiones habituales con el Sargento Primero, discusiones que se producen también con el resto de integrantes de la unidad en que presta sus servicios, si bien ocurren en más medida con dicho demandante, hasta el punto de que, para evitar confrontaciones, el propio Sargento Primero opta, en ocasiones, por transmitir sus indicaciones e instrucciones al demandante a través de otra persona, si bien dicho Sargento Primero nunca criticó públicamente ni minusvaloró de manera infundada el trabajo de dicho demandante; en la unidad en que el demandante presta sus servicios, existe una planificación de la actividad de cada Agente, planificación meramente referencial pues puede variarse en función de la evolución de las investigaciones que se están realizando, pudiendo, en ocasiones, llamarse por teléfono a dichos Agentes fuera de su horario laboral si las necesidades de investigación así lo aconsejan, constando unas grabaciones del 11 de octubre de 2016, realizadas por el demandante sin conocimiento del Agente Primero, en las que el demandante y el Agente Primero tienen discrepancias sobre esa planificación y su ejecución, sin insulto ni crítica ofensiva hacia el Agente; el 17 de octubre de 2016, el demandante inicia un proceso de IT por ' DIRECCION000', hasta el 23 de noviembre de 2016, cuando el propio trabajador insta su alta voluntaria; el 13 de enero de 2017 se celebra una reunión, también grabada por el demandante en la que no consta insulto alguno hacia él ni menosprecio de ningún tipo, si bien sí se le indica que su rendimiento no ha sido bueno, dada la situación, entre el demandante, el Jefe de Investigación y el Comisario en la que, tras intercambiar pareceres, se le da la opción de elegir la unidad de la que quiere formar parte, eligiendo el 'grupo de robos en locales (subgrupo K)', recayendo en su situación de IT el 17 de enero con el mismo diagnóstico de ' DIRECCION000', que se extiende hasta el 26 de diciembre de 2017; en dicha situación y, siguiendo su elección, se le destina al grupo de investigación de robos en locales, grupo no uniformado con horario flexible hasta que el 19 de septiembre de 2017 se le comunica que, a partir del día 27 de septiembre y con efectos al alta de su baja laboral, pasaría al área de Investigación uniformada, en régimen de horario de turnos, con fines de semana y festivos, cambio con la que el demandante muestra disconformidad el 21 de septiembre de 2017, siendo contestado por escrito del Jefe de Investigación que le indica como motivo para desestimar su reclamación, la necesidad de una mejor conciliación de la vida familiar y profesional de otro ertzaina, teniendo en cuenta lo acontecido hasta la fecha y buscando lo mejor para cuando tenga la suerte de recuperarse de la baja laboral por la que está pasando y se incorpore a un grupo de investigación de Guardia, donde la regularidad horaria, la labor más sistemática y establecida de funciones, así como el distinto requerimiento anímico y emocional van a colaborar a que su incorporación, cuando se produzca, sea más llevadera y su salud esté más protegida; interpuesto recurso de alzada el mismo fue desestimado por silencio administrativo, tras lo que interpuso recurso contencioso-administrativo, recayendo Sentencia de 26 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 6 de Bilbao que anula dicho acto y declara el derecho del demandante 'a la reincorporación en el grupo anterior al cambio de grupo operado', basándose en que 'el art. 20.4 del ARCT establece que los cambios de grupo deberán respetar en primer lugar, los voluntarios, en segundo lugar la antigüedad en la Unidad y en tercer lugar, quien tuviera mejor orden de prelación, es decir, escalafón. Por tanto, son 3 los factores que determinan la prelación en el cambio: voluntarios, antigüedad en la Unidad y escalafón. Ninguno de los 3 hitos se ha respetado'; por Resolución del INSS de 14 de diciembre de 2017, se acuerda el alta del demandante, que se le notifica el 26 de diciembre, acudiendo a su puesto de trabajo al día siguiente y solicitando el disfrute de sus vacaciones pendientes, con lo que se reincorpora a su puesto de trabajo de modo efectivo el 1 de febrero de 2018, en horario de tarde, al grupo 1 de investigación uniformada, si bien no puede reincorporarse realmente hasta el día 5 por no estar dado de alta en la Seguridad Social, no habiendo percibido, tampoco, su nómina de enero de 2018; el 1 de agosto de 2018, el demandante es enviado, junto con una compañera, a una toma de declaración a un detenido y cuando se halla en dicha diligencia, dicho detenido intenta autolesionarse, interviniendo el demandante para evitarlo y tras él la Agente citada y otro Agente más, a raíz de lo cual el demandante sufre unas lesiones por las que es indemnizado; el 12 de septiembre de 2019, el demandante solicita la ejecución de la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo antes referida, mientras se halla en situación de IT desde enero de 2019 por una lesión en el brazo, proceso del que causa alta voluntaria en noviembre de 2019, solicitando el disfrute de sus vacaciones de dicho año que le son denegadas, interesando el 7 de Enero de 2020 por escrito con fecha del día anterior, de nuevo, la ejecución de la Sentencia, Sentencia que llegó al Departamento de RRHH del Departamento de Seguridad, dictándose Resolución de ejecución el 3 de diciembre de dicho año 2019, que llega a la Ertzainetxea de Bilbao el 10 de diciembre de 2019 para ser notificada al demandante lo que no puede hacerse hasta el 21 de enero de 2020 de forma correcta y personalmente en la Comisaría de DIRECCION001, pese a que se deja la notificación en su bandeja el 10 de enero pues se va a reincorporar el 11 de enero, desapareciendo de dicha bandeja, habiéndole además llamado para intentar notificarle también el 30 de diciembre de 2019, pero no cogiéndoles el teléfono; en dicha Resolución se acuerda que el demandante se reincorpore 'en el grupo I6 horario flexible Protección Ciudadana', presentando, el 22 de enero de 2020, nuevo escrito al Comisario Jefe de Investigación de la Comisaría de Bilbao en el que solicita se le adscriba 'al puesto de Investigación no uniformada de Hurbitzaile de Información toda vez que poseo el curso específico necesario para formar parte de dicho grupo y tengo mejor orden de prelación que otros agentes que desempeñan dicho puesto', solicitud que es denegada, recibiendo el demandante, el día 27 del mismo mes y año una llamada telefónica de la Jefe de RRHH de la Ertzainetxea de Bilbao indicándole que debe reincorporarse al trabajo ese mismo día y en concreto al grupo de robos en locales, indicando el demandante que se halla de vacaciones hasta el 3 de marzo e insistiendo la Jefe de RRHH en que se persone ese día, lo que hace el demandante, comunicándole la Jefe de RRHH que en ejecución de Sentencia va a ser destinado al grupo de horario flexible de robos en locales, ante lo que el demandante presenta escrito mostrando su disconformidad con dicha asignación; los Agentes asignados al grupo de robos en locales en ocasiones realizan tareas del grupo de robos en domicilios, cuestión acerca de la que el demandante presenta nuevo escrito el 19 de agosto, siendo citado a una reunión el 21 de agosto, a la que el demandante no acude alegando que se halla indispuesto y acudiendo a su MAP, que le prescribe la baja, baja que continúa en la actualidad; tras el escrito presentado por el demandante del 7 de enero de 2020, se emite, en fecha 11 de enero, Informe por la Jefe de Salud Mental Dña. Eloisa y se reúne, el 13 de enero de 2020, el Comité de Mediación de Acoso de la Ertzaintza, acordando citar a las partes identificadas en dicho escrito al objeto de ofrecer la ayuda del citado comité el demandante, intentando citarle telefónicamente lo que no se logra, intentando entregársele en mano dicha notificación el 11 de Febrero de 2020 en la Oficina de RRHH, si bien, 'al ver lo que es, dice que no le interesa y que no lo coge, saliendo de la Oficina de RRHH'; existe un Plan de Prevención de Riesgos Laborales del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de Enero de 2009 que alude - al igual que hacía la Evaluación Inicial de Riesgos Laborales el Departamento de Interior del Gobierno Vasco de Marzo de 2004 -, en su punto 31, al identificar los riesgos a 'Causas Psicosociales', aludiendo a 'trabajo a turnos y nocturno' y 'posible insatisfacción manifestada por el trabajador', si bien no consideraba la Evaluación Inicial de 2004 que el puesto de Agente de Investigación, tanto uniformado como no uniformado, presentaran riesgo psicosocial, Plan actualizado el 28 de Octubre de 2019, constando, en este último un Servicio de Prevención Propio con un Área de Salud Mental y una especificación dentro de las 'Causas Psicosociales' a que alude el Riesgo 31, al indicar 'el riesgo psicosocial guarda relación con la influencia que tienen las condiciones de trabajo, las relaciones con el resto de personas, el trabajo mismo y nuestras propias vivencias en el ámbito laboral y en la vida cotidiana de las y los trabajadores', tratando expresamente en su punto 7.1.1.5 de su Valoración y habiéndose realizado una Evaluación de Riesgo Psico-Social en la Ertzain-Etxea de Bilbao en mayo de 2018, que valora como Tolerable o Trivial dicho riesgo, constando también una Orden de 13 de noviembre de 2018 de la Consejera de Seguridad, 'de regulación de medidas de prevención y del procedimiento de actuación en los casos de acoso moral en el trabajo, el acoso sexual y sexista o por razón de sexo, así como otras formas de acoso en el ámbito laboral del personal de la Ertzaintza', publicada en el BOPV de 26 de Noviembre de 2018, que prevé, en sus artículos 10 y siguientes, un 'Protocolo de Mediación'; durante los procesos de IT del demandante, el 31 de marzo de 2017, personal de enfermería trató de ponerse en contacto con él sin lograrlo, el 6 de abril el mismo personal contactó con él solicitándole información que no aportó, el 20 de abril de 2017 fue atendido en el Área de Medicina del Trabajo al igual que personal Psicólogo del Área de Salud Mental de DIRECCION002, el 18 de mayo de 2017 mantuvo nueva consulta presencial en este mismo servicio, al igual que el 30 de junio de 2017, el 18 de septiembre de 2017 y el 24 de octubre de 2017 mantiene consulta presencial de psicología en las dependencias de DIRECCION002, el 19 de enero de 2018 contactó telefónicamente con el servicio de Salud Mental; el demandante estuvo también en situación de IT desde el 1 al 22 de febrero de 2005 siendo su diagnóstico 'desórdenes de ansiedad'; todos los períodos de IT del demandante referidos, salvo el aludido que se extiende de enero a octubre de 2018, se deben a 'contingencia común', si bien el demandante ha solicitado la modificación de dicha contingencia; el demandante acudió a 22 sesiones con el Psicólogo D. Fidel, entre septiembre y diciembre de 2017 y septiembre de 2020 y abril de 2021, por las que abonó 1.100 euros.
A.-SOBRE LA PREVENCIÓN DE LOS RIESGOS LABORALES, INCLUIDOS LOS PSICOSOCIALES.
La Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, es la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET.
Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posterioride situaciones de riesgo ya manifestadas' , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que ' en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.
Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.
Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias' se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.
Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).
A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.
A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas ( TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).
El artículo 15.1 e) LPRLal determinar los Principios de la acción preventiva, prevé que:
' 1. El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:
a) Evitar los riesgos.
b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.
c) Combatir los riesgos en su origen.
d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.
e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.
f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.
g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.
h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.
i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.
2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.
3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.
4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.
5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.'.
El artículo 16LPRLinsiste en la'adaptación' (habla de 'deber de actualizar', atendiendo al cambio de condiciones o a la necesidad de protección eficaz; o del 'deber de modificar' las medidas cuando se revelen insuficientes para las nuevas circunstancias, etc.)'.
A su vez, la STJCE de 15 de noviembre de 2011, asunto C-49/2000 evidenció hacia casi una década que '...los riesgos profesionales que deben ser objeto de una evaluación por parte del empleador no se establecen de una vez por todas, sino que se desarrollan constantemente en función, sobre todo, del progresivo desarrollo de las condiciones de trabajo y de las investigaciones científicas...' (Apartado 13).
Sobre el alcance de la obligación de prevenir los riesgos psicosociales, recordaremos la STS de 16 de febrero de 2016 - RC 250/14 -, que es la más representativa al respecto. Sentencia dictada en el marco de un proceso de Conflicto colectivo, en recurso de casación frente a la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que había estimado la demanda de conflicto colectivo del sindicato accionante, condenando a la empresa demandada CAIXABANK a realizar correctamente la identificación de riesgos laborales de origen psicosocial, señalando que el método y procedimiento seguidos con base en un informe de 2012 que utilizaba la empresa no es adecuado para su pretensión de no realizar dicha evaluación, tal como se refleja en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social basado en el contenido del informe del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo (INSHT), debiendo además contarse con la participación efectiva y consulta del Comité Único de Seguridad y Salud Laboral de la empresa (CUSSL).
En esta Sentencia, el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación, concluyendo que la empresa no ha realizado ninguna evaluación, ya que al identificar los riesgos no determinó los factores psicosociales sobre los que debería actuar conforme a la legislación de Riesgos Laborales, y señala igualmente que aunque el CUSSL fue informado, no participó de forma efectiva en el proceso de identificación de los riegos sociales.
El TS resalta que la empresa siguió un cuestionario propio adoptado unilateralmente, cuestionario que, aunque tuvo en cuenta el cuestionario FTSICO 2.0 del Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, 'no se ha utilizado en su integridad sino que ha seguido una metodología propia' por todo lo cual, concluye que dicho procedimiento no es adecuado para la pretensión de la empresa de no realizar una evaluación de riesgos psicosociales.
Esta Sala de lo Social del TSJ del País Vasco tiene también dictadas Sentencias sobre la cuestión. Podemos así invocar, por todas, las de 8 de mayo y 17 de julio de 2019 - Recs. 696/18 y 1268/18, respectivamente -, en las que se ha razonado que los riesgos afectantes a las relaciones de las personas, denominados psicosociales, deben ser también protegidos, de manera que conductas en las cuales se intenta ocultar el conflicto, la incidencia del mismo en la persona y la merma de la misma, no son incumplimientos del deber de protección que corresponde al empleador.
B.- SOBRE EL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO.
En el caso analizado el demandante alega haber sufrido acoso en el trabajo, lo que nos lleva necesariamente a tratar de definir el mismo.
En este sentido, hemos de recordar las siguientes normas:
.- el EBEP y el Protocolo de Actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, que definen el 'acoso psicológico o moral' como 'la exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquella/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos-, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud'.
.- también es definido el acoso moral por el artículo 28.1.d), dentro de las 'Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato', de la Ley 62/2003, de 31 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, en el siguiente sentido: 'toda conducta no deseada relacionada con el origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona, que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'.
.- el artículo 26 de la Carta Social Europea prevé lo siguiente: ' Derecho a la dignidad en el trabajo.
Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho de todos los trabajadores a la protección de su dignidad en el trabajo, las Partes se comprometen, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores:
1 a promover la sensibilización, la información y la prevención en materia de acoso sexual en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas;
2 a promover la sensibilización, la información y la prevención por lo que respecta a actos censurables o explícitamente hostiles y ofensivos dirigidos de manera reiterada contra cualquier trabajador en el lugar de trabajo o en relación con el trabajo, y a adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores contra dichas conductas
El artículo 4.2.e) ETreconoce el derecho de las personas trabajadoras en el marco de la relación laboral a 'Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, y frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo'.
También el acoso se configura como causa de despido disciplinario en el artículo 54.2. g) ET , al prever como tal: ' El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.
Hay definiciones doctrinales de acoso moral o mobbing, en expresión acuñada por el profesor de la Universidad de Estocolmo Heinz Leymann, que se caracterizaría por una situación de hostigamiento a un trabajador frente al cual se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada que conducen a su extrañamiento social en el marco laboral, causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y consiguiendo, en ocasiones, el abandono del empleo por parte del acosado, al no poder soportar el estrés al que se encuentra sometido.
Sus principales elementos serían, en consecuencia, los siguientes:
.- intencionalidad y sistemática reiteración de la presión, pudiendo procede de un superior - acoso vertical - o de compañero/a - acoso horizontal -, lo que es percibido por la persona trabajadora acosada a quien se causa un daño psíquico cierto y le dificulta la normal convivencia en su ámbito laboral
.- hostigamiento, persecución o violencia, que se manifiesta en conductas varias, tales como limitar a la víctima las posibilidades de comunicarse con sus compañeros/as; cuestionar repetidamente sus decisiones en el trabajo; hacerle responsable en su vida privada de los fallos en el trabajo; crear rumores sobre la víctima y difundirlos por el trabajo...
.- intensidad de la violencia sicológica empleada.
.- prolongación en el tiempo de estas conductas.
.- finalidad de dañar psíquica o moralmente a la víctima.
.- la causación de daños psíquicos en la persona afectada.
A su vez, procede recordar doctrina constitucional, plasmad en las SSTC 62/2007 y 160/2007, en las que, con cita de doctrina anterior, y resumidamente expresado, se razona así:
.- que el art. 15CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a 'la integridad física y moral', 'no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular'.
.- que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada.
.- que el derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal , si bien no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma.
.- que ello no implica situar en el ámbito del art. 15CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud, sino solo admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de su facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado.
.- que tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el art. 15CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud, es decir, cuando se genere con la orden de trabajo un riesgo o peligro grave para ésta.
.- que 'para apreciar la vulneración del art. 15CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse.
.- deben enjuiciarse estos casos analizando si existe relación de causalidad entre los antecedentes y el cuadro psicopatológico, partiendo de la previsibilidad del riesgo en una situación como la descrita.
.- que ha de analizarse si hay problemas que menoscaben o puedan llegar a menoscabar psicológicamente al denunciante por derivarse de ellos un riesgo de producción cierta, o incluso potencial, de la causación de un perjuicio para su salud.
.- que, aunque es obvio que las circunstancias no afectan a cualquier persona por igual, también lo es que la previsibilidad del riesgo en estos casos resulta fuertemente indiciaria, actualizando la necesidad de la tutela del art. 15CE si el problema grave de salud aparece unido a datos fácticos que revelen una conexión directa con los hechos previos.
.- que, por tanto, los criterios decisivos son: la relación de causalidad indicada y la constatación del riesgo o daño para la salud, de suerte que una medida del empleador que provoque éstos en una situación como la enjuiciada deberá calificarse como contraria a aquel derecho fundamental.
La STC 56/2019 , por su parte, representa una profunda evolución respecto del concepto jurídico de acoso moral en el trabajo. Dicha Sentencia hace u recorrido por la evolución del concepto de acoso laboral, en los siguientes términos:
'4. El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).
Hasta tiempos recientes ha faltado conciencia social e institucional sobre el problema, pese a que el porcentaje estimado de trabajadores que ha sufrido alguna forma de acoso laboral es importante, aún mayor en el ámbito de las administraciones públicas [cfr. resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, núm. 2001/2339 (INI), y comunicación de la Comisión europea sobre cómo adaptarse a los cambios en la sociedad y en el mundo del trabajador: una nueva estrategia comunitaria de la salud y la seguridad, COM (2002) 118 final]. En el ámbito del Consejo de Europa, la primera reacción fue la Carta social europea revisada (hecha en Estrasburgo el 3 de mayo de 1996), conforme a la que el acoso laboral atenta contra el 'derecho a la dignidad en el trabajo', debiendo las partes signatarias 'adoptar todas las medidas apropiadas para proteger a los trabajadores' ( art. 26). En la Unión Europea, las Directivas del Consejo núms. 2000/43/CE , de 29 de junio, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativas a la igualdad de trato, han obligado a los Estados miembros a adoptar medidas contra los supuestos de acoso relacionados con la discriminación, entre otras, 'garantizar que corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato' (arts. 8.1 y 10.1, respectivamente).
El legislador español ha empezado a tomar en consideración el problema bajo las ópticas de la prevención, la protección y la represión. Cabe citar, en cuanto a esta última perspectiva y con relación al empleo público, el art. 95.2 o) del texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (LEEP), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, que tipifica el 'acoso laboral' como falta muy grave y el segundo párrafo del art. 173.1 del Código penal, introducido por la Ley orgánica 5/2010, de 22 de junio, que tipifica como delito contra la 'integridad moral' los 'actos hostiles o humillantes' realizados 'de forma reiterada' en 'el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad' que 'supongan grave acoso contra la víctima'.
A este respecto, debemos traer a colación el precitado protocolo de actuación frente al acoso laboral (acuerdo de 6 de abril de 2011 de la mesa general de negociación de la Administración General del Estado, aprobado y publicado mediante resolución de 5 de mayo de 2011 de la Secretaría de Estado para la Función Pública), aplicable al presente caso. Regula un 'procedimiento de actuación' ante la denuncia de la 'persona presuntamente acosada' destinado a investigar y remediar las situaciones de acoso laboral (apartado 3). Tras establecer a sus efectos un concepto de 'acoso laboral' (apartado 2.1), concreta, para 'una mayor clarificación', una serie de conductas 'típicas' 'que son, o no son, acoso laboral' (apartado 2.1, último párrafo, y anexo II). Lo hace en dos listados, uno con las 'conductas consideradas como acoso laboral' [anexo II, letra A)], otro con las 'que no son acoso laboral (sin perjuicio de que puedan ser constitutivas de otras infracciones)' [anexo II, letra B)]. Dentro del listado de conductas 'típicas' constitutivas de acoso laboral figura en primer lugar: 'Dejar al trabajador de forma continuada sin ocupación efectiva, o incomunicado, sin causa alguna que lo justifique'.
Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1y 15 CE). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales. El precitado protocolo de actuación se ha referido a este carácter pluriofensivo del acoso laboral al afirmarse como desarrollo de la Constitución, que 'reconoce como derechos fundamentales de los españoles la dignidad de la persona (artículo 10 ), así como la integridad física y moral sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 15), y el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artículo 18); y encomienda al tiempo a los poderes públicos, en el artículo 40.2, el velar por la seguridad e higiene en el trabajo'.
Sin embargo, no todo conflicto laboral supone un atentado a la dignidad de la persona ni todo atentado a la dignidad es un supuesto de acoso moral.
Recordaremos, en este sentido, la STC 81/2018 , que razonó como sigue: 'En este contexto normativo no tienen la consideración de acoso psicológico: a)'Aquellas conductas que se producen desde una relación simétrica y definen un conflicto entre las partes en el ámbito del trabajo, bien sea de carácter puntual, en un momento concreto, o más permanente. Evidentemente, todo conflicto afecta al ámbito laboral, se da en su entorno e influye en la organización y en la relación laboral; pero no puede considerarse mobbing si no reúne las condiciones de la definición; b) Las acciones de violencia en el trabajo, realizadas desde una posición prevalente de poder respecto a la víctima, pero que no sean realizadas de forma reiterada y prolongada en el tiempo. Puede tratarse de auténticas situaciones de 'maltrato psicológico en el trabajo', similares a las incluidas en el mobbing, pero sin el componente de repetición y duración que se requiere en aquél, ya sea porque son realmente esporádicas o porque sean denunciadas en una fase precoz. Como tales conductas violentas deben ser igualmente prevenidas y/o abortadas cuanto antes y, en su caso, sancionadas de acuerdo a la normativa propia de cada organización; pero no como mobbing, por no reunir las características esenciales de éste y; c) aquellas que, aun pudiendo incluirse aparentemente en la definición, se concluya que por sus características no constituyen comportamientos violentos (por ejemplo, las amonestaciones 'fundadas' por no realizar bien el trabajo, cuando no contengan descalificaciones improcedentes) o bien, cuando las pruebas presentadas no sean consistentes, sin ser falsas' (art. 2.1 del protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado)'.
Nuestra Sala, por su parte, en Sentencia de 16 de mayo de 2006 - Rec. 276/2006 -, entre otras muchas, razonó como sigue: '(...) El precepto estatutario, desde su nacimiento en 1980 y hasta la reforma efectuada por el art. 1-1 de la Ley 3/1989, de 3 de marzo, se mantuvo intacto, recogiendo como uno de los derechos de los trabajadores en la relación laboral el que tienen 'al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad'. Esta Ley , cuyo objeto era ampliar el plazo del permiso de maternidad y establecer medidas para favorecer la igualdad de trato de la mujer en el trabajo, añadió al texto original 'comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual'. Evidentemente, su intención no era excluir del derecho a un trato digno la protección frente a ofensas verbales o físicas de otro tipo, sino recalcar que ésas lo constituían cuando las ofensas, verbales o físicas, fuesen de naturaleza sexual. La norma tiene una segunda modificación con la Ley 63/2003, de 30 de diciembre, que en su art. 37-dos da nueva redacción al precepto, añadiéndole 'y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual', en novedad originada, como en su preámbulo se indica, para reforzar y complementar las numerosas medidas que ya hay en nuestro ordenamiento en materia de no discriminación por las causas amparadas en el artículo 14 de nuestra Constitución , y así lo ratifica que el cambio se ubique en una sección rotulada como 'Medidas en materia de igualdad de trato y no discriminación en el trabajo', insertada a su vez en un capítulo titulado 'Medidas para la aplicación del principio de igualdad de trato'. Se trata, pues, de una medida de refuerzo de la protección contra la discriminación en el trabajo por alguna de las concretas causas previstas en el art. 14CE, que como en el caso de la modificación anterior, no significa que los acosos sufridos en el trabajo por otras causas no lesionen el derecho a un trato digno, sino que lo presupone, aunque respecto a ellas no es preciso indicarlo en forma expresa. Conclusión que se ratifica cuando se advierte que la propia Ley 63/2003 contiene una descripción del acoso que, si bien la vincula a esas singulares causas de discriminación prohibidas, está recogiendo, en realidad, un tipo general de acoso: 'toda conducta no deseada ...que tenga como objetivo o consecuencia atentar contra su dignidad y crear un entorno intimidatorio, humillante u ofensivo'. Ambas modificaciones son, pues, normas-propaganda, que no amplían el contenido del derecho reconocido en el texto inicial del Estatuto (y, desde esa perspectiva, absolutamente innecesarias), limitándose a cumplir una función de exteriorización de algunos extremos de su concreto ámbito, justificada para lograr una mejor protección contra conductas contrarias a la igualdad de trato de la mujer en el trabajo o prácticas discriminatorias por alguna de las causas proscritas en el art. 14 de nuestra Carta Magna , que indirectamente cumplen también una función de visualización del alcance del derecho en términos más amplios y generalizados, en cuanto abarca también la protección frente a esas mismas conductas, cuando éstas no obedecen a esas concretas causas y/o las sufren trabajadores varones.
Tipo general de acoso que es el que debemos tener en cuenta a estos efectos, de tal forma que si concurre, cualquiera que sea la causa del mismo, se dará el trato indigno vulnerador del derecho reconocido en el art. 4-2-e) ET. Claro es que no será el único supuesto, pudiendo darse otras muchas conductas vulneradoras del mismo, aunque no sean constitutivas de acoso.
Tipo de acoso a considerar que no hay que identificar con el acoso moral o mobbing. En tal sentido, tanto el acta inspectora como la sentencia del Juzgado centran su punto de atención en esta otra figura, desviando el punto de mira que tiene interés para nuestro ordenamiento jurídico. El acoso moral o mobbing es algo que nace en la psiquiatría clínica, que nuestras leyes no toman en cuenta como elemento constitutivo del tipo infractor que analizamos y tampoco describe, lo cual sólo puede llevar a errores cuando se convierte en el centro de atención del debate jurídico en litigios como éste. Lo que importa es saber si la empresa demandada ha incurrido en un trato con D. Leonardo que no es respetuoso con el derecho que al efecto le reconoce el art. 4-2-e) ET, no si ha sido objeto o no de mobbing, pues esto exige: a) ponerse de acuerdo en cómo se define éste, lo cual debe hacerse en función de criterios jurídicos, actualmente inexistentes; b) comprobar si la conducta que se utiliza como definición es o no respetuosa con ese derecho; c) en caso de serlo, determinar si la conducta enjuiciada encaja en la conducta definida como mobbing; d) de no encajar, comprobar si pese a ello puede o no suponer una lesión de ese derecho. Pues bien, a idéntica conclusión se puede llegar usando sólo el cuarto de esos pasos de razonamiento, sin necesidad de utilizar los tres anteriores; de seguirse éstos, no se facilita el alcance de la conclusión y se corren muchos más riesgos de equivocarse en el análisis(...)'.
A ello debemos añadir que, sobre la prevención de los riesgos laborales - entre ellos los psicosociales - y el alcance de la obligación empresarial al respecto y las consecuencias de su incumplimiento, rigen las siguientes normas:
El artículo 14.2 LPRL, que impone al empleador disponer 'lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención... a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo'.
C.- EL ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO.
Entrando a analizar el concreto caso enjuiciado, partimos de los hechos que la instancia ha tenido por acreditados, en relato que, como más arriba hemos expresado, la Sala no ha alterado pese a las pretensiones del recurrente, y que hemos transcrito de manera muy amplia. Relato detallado y exhaustivo que nos permite conocer lo acontecido, tanto en el estricto apartado de hechos probados como en la fundamentación jurídica de la Sentencia impugnada.
De tales hechos, siguiendo los argumentos del recurso, hemos de concluir que la demandada no ha incumplido la normativa de prevención de riesgos laborales - psicosociales, en el caso - ni ha incurrido en conducta calificable como acoso moral.
En efecto, destacamos los siguientes hechos:
.- la existencia desde 2016 de una situación de relación difícil conflictiva del demandante y otros ertzainas con un Sargento Primero, pero sin que se hayan producido expresiones desconsideradas con el demandante, como razona la instancia tras escuchar las grabaciones de algunas conversaciones entre ambos.
.- las situaciones de IT en que se ha hallado el demandante entre el 17 de octubre y el 23 de noviembre de 2016 por ' DIRECCION000', instando el propio trabajador su alta voluntaria, y entre el 17 de enero y el 26 de diciembre de 2017 con el mismo diagnóstico de ' DIRECCION000', siendo así que ya entre el 1 y el 22 de febrero de 2005 el demandante había estado en IT también por similar diagnóstico. Debiendo reseñarse que todos estos procesos han sido declarados derivados de contingencia común, no constando resolución contraria, pese a la petición del demandante de cambio de contingencia.
.- que el demandante fue cambiado de puesto de trabajo, pasando, a su elección, al grupo de investigación de robos en locales, grupo no uniformado con horario flexible hasta que el 19 de septiembre de 2017 se le comunica que, a partir del día 27 de septiembre y con efectos al alta de su baja laboral, pasaría al área de Investigación uniformada, en régimen de horario de turnos, con fines de semana y festivos, cambio con la que el demandante muestra disconformidad e impugna tal decisión, dictándose Sentencia de 26 de junio de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 6 de Bilbao que anula dicho acto y declara el derecho del demandante 'a la reincorporación en el grupo anterior al cambio de grupo operado', basándose, en esencia, en que no se han respetado los factores que determinan la prelación en el cambio - voluntarios, antigüedad en la Unidad y escalafón -. En esta Sentencia se razona que no se han vulnerado sus derechos fundamentales y que la Resolución combatida no era descabellada ni atentatoria a su dignidad pues consta un Informe Médico de Evaluación de IT de 12 de diciembre de 2017 que indica expresamente, en relación con su patología, que está 'limitado para tareas de muy elevada carga mental-responsabilidad', siendo más elevada dicha carga en un Agente de Investigación no uniformada que en uno de Investigación de Guardia.
.- que, tras el alta de 14 de diciembre de 2017, decidida por el INSS y notificada al actor el 26 de diciembre, acude a su puesto de trabajo al día siguiente y solicita el disfrute de sus vacaciones pendientes, retrasándose su reincorporación del 1 al 5 de febrero por no estar dado de alta en la Seguridad Social, no habiendo percibido su nómina de enero de 2018.
.- otra situación de IT iniciada el 19 de enero de 2019 por lesión en un brazo, hasta el 29 de octubre del mismo año.
.- las peticiones del demandante de ejecución de la Sentencia antes referida , en fechas de 12 de septiembre de 2019 - esta solicitud estando aún en situación de IT - y de 7 de enero de 2020, si bien y ase había dictado Resolución de ejecución el 3 de diciembre de 2019, que llega a la Ertzainetxea de Bilbao el 10 de diciembre para ser notificada al demandante, lo que no puede hacerse hasta el 21 de enero de 2020 de forma correcta y personalmente, pese a que se deja la notificación en su bandeja el 10 de enero pues se va a reincorporar el 11 de enero, desapareciendo de dicha bandeja, habiéndole además llamado para intentar notificarle también el 30 de diciembre de 2019, pero no cogiéndoles el teléfono.
.- la asignación al demandante en la precitada Resolución de 3 de diciembre de 2019 al 'grupo I6 horario flexible Protección Ciudadana', solicitando posteriormente, el 22 de enero de 2020, el demandante solicitud para el puesto 'de Investigación no uniformada de Hurbitzaile de Información toda vez que poseo el curso específico necesario para formar parte de dicho grupo y tengo mejor orden de prelación que otros agentes que desempeñan dicho puesto', solicitud que es denegada, indicándole que debe reincorporarse al trabajo ese mismo día y en concreto al grupo de robos en locales, indicando el demandante que se halla de vacaciones hasta el 3 de marzo e insistiendo la Jefe de RRHH en que se persone ese día, lo que hace el demandante, comunicándole la Jefe de RRHH que en ejecución de Sentencia va a ser destinado al grupo de horario flexible de robos en locales, en ejecución de la Sentencia referida.
.- que existe un Plan de Prevención de Riesgos Laborales del Departamento de Interior del Gobierno Vasco de Enero de 2009 que alude, como lo hacía su Evaluación Inicial de Riesgos Laborales de Marzo de 2004, al identificar los riesgos a 'Causas Psicosociales', aludiendo a 'trabajo a turnos y nocturno' y 'posible insatisfacción manifestada por el trabajador', si bien no consideraba la Evaluación Inicial de 2004 que el puesto de Agente de Investigación, tanto uniformado como no uniformado, presentaran riesgo psicosocial, Plan actualizado el 28 de octubre de 2019, constando, en este último un Servicio de Prevención Propio con un Área de Salud Mental y una especificación dentro de las 'Causas Psicosociales', indicando que 'el riesgo psicosocial guarda relación con la influencia que tienen las condiciones de trabajo, las relaciones con el resto de personas, el trabajo mismo y nuestras propias vivencias en el ámbito laboral y en la vida cotidiana de las y los trabajadores'.
.- de otro lado, que se ha realizado una expresa Evaluación de riesgo psicosocial en la Ertzain-Etxea de Bilbao en mayo de 2018, que valora como Tolerable o Trivial dicho riesgo, constando también una Orden de 13 de noviembre de 2018 de la Consejera de Seguridad, 'de regulación de medidas de prevención y del procedimiento de actuación en los casos de acoso moral en el trabajo, el acoso sexual y sexista o por razón de sexo, así como otras formas de acoso en el ámbito laboral del personal de la Ertzaintza', publicada en el BOPV de 26 de Noviembre de 2018, que prevé, en sus artículos 10 y siguientes, un 'Protocolo de Mediación'.
.- que, durante los procesos de IT del demandante, el 31 de marzo de 2017, personal de enfermería trató de ponerse en contacto con él sin lograrlo, el 6 de abril el mismo personal contactó con él solicitándole información que no aportó, el 20 de abril de 2017 fue atendido en el Área de Medicina del Trabajo al igual que personal Psicólogo del Área de Salud Mental de DIRECCION002, el 18 de mayo de 2017 mantuvo nueva consulta presencial en este mismo servicio, al igual que el 30 de junio de 2017, el 18 de septiembre de 2017 y el 24 de octubre de 2017 mantiene consulta presencial de psicología en las dependencias de DIRECCION002, el 19 de enero de 2018 contactó telefónicamente con el Servicio de Salud Mental.
.- por otra parte, que, tras remitir el demandante del 7 de enero de 2020 un escrito denunciando acoso, se emite, en fecha 11 de enero, Informe por la Jefe de Salud Mental y se reúne, el 13 de enero de 2020, el Comité de Mediación de Acoso de la Ertzaintza, acordando citar a las partes identificadas en dicho escrito al objeto de ofrecer la ayuda del citado comité el demandante, intentando citarle telefónicamente lo que no se logra, intentando entregársele en mano dicha notificación el 11 de febrero de 2020 en la Oficina de RRHH, si bien, 'al ver lo que es, dice que no le interesa y que no lo coge, saliendo de la Oficina de RRHH'.
.- la presentación de un nuevo escrito del demandante sobre esa cuestión el 19 de agosto de 2020, por lo que fue citado para acudir el 21 de agosto a una reunión a la que asistirían el Jefe de Investigación, el Oficial y el Jefe de Centro de Investigación Uniformada, reunión a la que el demandante no acude alegando que se halla indispuesto acudiendo a su MAP, que le prescribe la baja, baja que continúa en la actualidad, no habiéndose acreditado, en modo alguno, que la carga de trabajo del demandante sea desproporcionada ni discriminatoria para él.
De lo expuesto se concluye que, de un lado, no se ha producido por la parte demandada incumplimiento de las medidas preventivas, toda vez que existían las correspondientes Evaluaciones y Planes de prevención de riesgos, incluidos los psicosociales, ya desde hace años, mucho antes de iniciarse los problemas referidos, incluido un Servicio de Prevención Propio con un Área de Salud Mental. A lo que ha de añadirse que el demandante ha sido objeto de seguimiento respecto de su salud mental y psicológica, según lo antedicho.
No se ha producido tampoco una situación de acoso, toda vez que los únicos hechos relevantes a tal fin serían el cambio de puesto de trabajo anulado por la Sentencia referida, que apreció incumplimientos de legalidad ordinaria, pero incidiendo en la inexistencia de ningún ataque a su dignidad. En cuanto a la ejecución de dicha Sentencia, si bien es cierto que se produce una demora desde septiembre hasta diciembre de 2019, también lo es que el demandante estuvo en IT hasta el 29 de octubre, por lo que es más comprensible el retraso, obviando la petición de ejecución de enero de 2020, puesto que ya el 3 de diciembre anterior se había dictado Resolución en ejecución de la Sentencia, en estricto cumplimiento de la misma, asignando al demandante al puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad al cambio impugnado.
No puede entenderse tampoco que sea una situación de acoso el no abono - ha de entenderse que se trata de un abono retrasado - de la nómina de enero de 2018, una vez reincorporado de una anterior situación de IT, ni del retraso en la reincorporación efectiva por falta de alta en Seguridad Social, dado que ha podido producirse un desfase en la notificación del alta por el INSS a la demandada.
Tampoco alguna negativa de vacaciones puede entenderse constitutiva de acoso, teniendo en cuenta que no consta impugnación de las mismas ni puede entenderse que vulnerara ningún derecho del actor, habida cuenta de las necesidades del servicio.
Respecto a las dos concretas denuncias de acoso del demandante, en fechas de 7 de enero y de 19 de agosto de 2020, consta una pronta respuesta y actuación de la demandada, emitiéndose el 11 de enero siguiente Informe por la Jefe de Salud Mental y reuniéndose el 13 de enero el Comité de Mediación de Acoso de la Ertzaintza, negándose respecto a la primera denuncia el demandante a recoger una citación para acudir ante tal Comité y, respecto de la segunda denuncia, no acudiendo a la reunión prevista para el 21 de agosto, en los términos anteriormente reseñados.
En definitiva, no constando las premisas para la indemnización de daños y perjuicios y daño moral que reclama el demandante - incumplimientos preventivos y acoso, esencialmente -, no constando vulneración de derecho fundamental alguno ni tampoco el origen o etiología profesional de sus situaciones de IT, no procede estimar el recurso, lo que nos lleva a confirmar la Sentencia recurrida.
CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).
Fallo
Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Sabino, frente a la Sentencia de 24 de Mayo de 2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos nº 835/20, confirmando la misma en su integridad.
Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.
ADVERTENCIAS LEGALES.-
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.
Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.
Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:
A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1633-21.
B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1633-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
