Sentencia SOCIAL Nº 1443/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2020 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 287/20 -Negociado H Sent. Núm. 1443/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 10 de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1443/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 4 de los de Córdoba, Autos nº 907/2018; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Borja contra el INSS-TGSS, sobre 'Grado', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/10/2019 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda y se declaró al actor en situación de Gran Invalidez.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Borja , nacido el NUM000 /1999, con NASS NUM001 y categoría profesional de peón agrícola, estaba incluido en el Régimen General de la Seguridad Social, estando al tanto de sus obligaciones de alta y cotización.

Tras proceso de baja por enfermedad común, por el INSS se inició el correspondiente expediente de incapacidad permanente y tras su tramitación le fue reconocida una Incapacidad Permanente total para su toda profesión por resolución de 19/6/15, con la base reguladora de 728,67 € y porcentaje del 55% (f. 51 y 63, vueltos).

La anterior resolución se emitió tras el dictamen propuesta del EVI que fijó como cuadro clínico residual: 'proviene de demora de clasificación por pérdida de agudeza visual secundaria a glaucoma bilateral que ha precisado trabeculectomía y colocación de válvulas ADMED. Ojo izquierdo pérdida de visión. Ojo derecho AV CC de 0,9'.

Como limitaciones orgánicas y funcionales describió (f. 64): PIO elevada. AV OI movimientos de manos. OD 0,9, visión monocular de más de 6 meses de evolución.



TERCERO.- Tras nueva solicitud en enero de 2018 (f. 48, vuelto y ss), por la entidad gestora se inició proceso de revisión. Incoado el correspondiente expediente por el INSS, tras su tramitación el EVI fijó en fecha 19/4/18 el siguiente cuadro clínico residual: glaucoma bilateral tratado con trabeculectomía y válvulas de admed con déficit visual severo en ambos ojos: OI bultos y AV CSC en OD de 0,05 (f. 23, vuelto).

A la vista de lo anterior el INSS resolvió en fecha 24/4/18 desestimando la petición al no haberse producido una agravación suficiente de sus lesiones que pueda dar lugar a la modificación del grado de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL que tiene reconocido (f. 23).



CUARTO.- El actor presenta una agudeza visual referida por el EVI'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia de instancia estimó la demanda del actor, y revocando la Resolución administrativa del INSS de 24-04-18, que en procedimiento de revisión de grado mantenía la Incapacidad permanente total para su profesión habitual de trabajador agrícola, por no acreditar agravación suficiente que justifique la modificación del Grado, reconoció al actor en situación de Gran Invalidez, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por tal declaración, así como al abono al actor de la prestación inherente a tal declaración.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la Seguridad Social, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica ( art. 193 b) LRJS) en el que interesa la adición de un nuevo hecho probado, quinto, y otro de censura jurídica ( art. 193 c) LRJS) en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193. 1 párrafo segundo y art. 194.1 d) de la LGSS; invocando además sentencias del Tribunal Supremo como la de 19-07-2016, 17-04-2018 y 10-07-2018.

Se opone la parte actora a la admisión del recurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 230.2 LRJS, alegando que cuando la Entidad Gestora anunció el recurso, aportó la certificación de que comenzaría el abono de la prestación, y que en el momento de presentar el recurso, no había comenzado dicho pago, y que no lo iba a hacer mientras no cesara en su trabajo de vendedor de cupones de la ONCE, según se le notificó por el propio INSS.

Efectivamente, consta en autos que el INSS aportó en el momento del anuncio de recurso, la certificación prevista en el art. 230.2 c) en la que la Subdirectora de Control de Pensiones e Incapacidad permanente, en fecha 13 de noviembre de 2019, certifica que con esa fecha comienza el pago de la prestación reconocida por el juzgado al actor en Autos 907/18, y que dicho pago se mantendrá durante la tramitación del recurso puesto contra la mencionada sentencia. No figurando en autos otros datos, de los indicados por la parte actora recurrida, ha de estar esta Sala al contenido de dicho certificado, que cumple los requisitos establecidos por la Ley reguladora, y debemos entender cumplido el abono de la prestación, sin que sea motivo de inadmisión el simple retraso de unos días en el inicio del mismo. Por lo que se desestima el motivo de inadmisión opuesto.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del art. 193 LRJS, se interesa por la Entidad Gestora recurrente la adición de un hechos probado quinto, en el que con base en el Informe de Vida laboral e Informes de cotización, se diga: ' El demandante, Sr. Borja , trabaja para la ONCE como vendedor de cupones desde el 10 de enero de 2017 y continúa al día de la fecha, no constando en las actuaciones su déficit visual en la fecha de ingreso en aquella Organización'.

No procede la pretendida adición, que nada añade la resolución del presente recurso, en cuanto que en la propia demanda- hecho segundo- reconocía el actor que venía actualmente desempeñando la profesión de vendedor de cupones en la ONCE; y en cuanto a la segunda parte del hecho propuesto, conviene recordar que la mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 193.1 y art. 194.1 d) de la LGSS, amén de las sentencia del Tribunal Supremo que identifica por fechas. Sostiene que la afiliación del actor a la ONCE en enero de 2017 revela que en tal fecha padecía una limitación visual muy severa, distinta a la situación contemplada en 2015, fecha en la que conservaba casi completa la visión del ojo derecho; por lo que argumenta que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 193.1 LGSS, las reducciones anatómicas o funcionales producidas antes de la afiliación o alta del trabajador no pueden ser tenidas en cuenta para causar protección por incapacidad permanente; y no han de tener incidencia en la valoración de aquella. Se pretende que la comparación se haga no con la capacidad normal de un trabajador, sino con la ya reducida que presentaba el trabajador al ingresar en la ONCE. E invoca una Sentencia de esta misma Sala del TSJA, Sevilla, de 19-06-19.

No puede la Sala apreciar la infracción denunciada, en cuanto que se trata de un hecho nuevo ni siquiera valorado en la instancia; de hecho, lo que valora la sentencia recurrida es la agravación de la situación clínica del actor y la comparación de la misma con la que presentaba en el momento de serle reconocida la Incapacidad permanente total el 19-06-15 para su profesión de peón agrícola, llegando a la conclusión de que se ha producido tal agravación, constatando que el actor, ha visto disminuida progresivamente su agudeza visual a 0 en el ojo izquierdo, y 0,05 en el derecho, por lo que cabe hablar de una ceguera casi absoluta; situación en la que precisa de la ayuda de tercera persona.

Cuestión bien distinta ésta a la que se plantea ex novo en el recurso por la Entidad Gestora recurrente, relativa a las lesiones anteriores a la afiliación. A este respecto, recordaba la STS de 13-07-17 (RJ 2017/4148) la doctrina de la Sala IV sobre las llamadas 'cuestiones nuevas' en el ámbito de la casación, aplicable también en el recurso de suplicación, dado el carácter extraordinario del mismo. Se remitía la citada sentencia a la anterior STS 422/2017 de 12 mayo (RJ 2017, 3274) que compendiaba la doctrina sobre el particular diciendo: 'Salvo en temas de orden público, apreciables de oficio, impera como criterio general la inadmisibilidad de 'cuestiones nuevas' en todo recurso. No pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso.

Esta regla tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta, ... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal , que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

Aplicando la doctrina expuesta, debe excluirse aquí toda cuestión novedosa, debiendo ceñirse el recurrente a pretender la revisión fáctica, o a denunciar las infracciones sustantivas o de la Jurisprudencia en que haya podido incurrir la sentencia recurrida; y habida cuenta que el motivo de denegar la Revisión de grado en la Resolución recurrida era que no se había producido agravación suficiente de las lesiones que pudieran dar lugar a la modificación del grado de Incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, reconocida en junio de 2015, y que la Entidad Gestora ratificó su resolución en el acto del juicio, sin hacer alusión alguna al motivo que hoy pretende introducir, que dicho sea de paso, en absoluto se sostiene ya que no se juzga aquí tal supuesto, y la afiliación del actor al régimen General se remonta según el Informe de vida laboral, al año 2006 y no al momento de ingresar en la ONCE, en 2017. Amén de lo anterior, lo cierto es que por el motivo expuesto, no se valoró ni se analizó por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, el extremo hoy introducido por la Seguridad Social en su recurso de suplicación, relativo a la existencia de lesiones graves -limitación visual severa- anteriores a la afiliación; no pudiendo esta Sala por tanto entrar en el estudio de dicho motivo.

En todo caso, no estamos aquí ante los supuestos resueltos por el Tribunal Supremo en las sentencias invocadas, puesto que el actor no presentaba, con anterioridad al ingreso en el mundo laboral, una situación clínica que le exigiera la ayuda de una tercera persona; y de hecho, trabajó como peón agrícola hasta que en junio de 2015 le fue reconocida la Incapacidad permanente total. Y no es sino en el año 2017, estando en tal situación, cuando comienza a trabajar en la ONCE, estando justificada por tanto la solicitud de una revisión de grado por agravamiento.

Dicho lo cual, estando ante un procedimiento de revisión de grado de la incapacidad, regulado expresamente en el art. 200 de la LGSS/2015, que permite la revisión del grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado o hayan mejorado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior o inferior.

Y en el presente supuesto, como bien señala la sentencia recurrida, el actor ha pasado de tener en junio de 2015 con la profesión de peón agrícola, una agudeza visual en ojo derecho de 0,9 y de pérdida completa de visión el ojo izquierdo; a tener en el momento del reconocimiento para revisión, en abril de 2018, estando prestando ya servicios en la ONCE, un déficit visual severo en ambos ojos, con una agudeza visual en ojo derecho de 0,05 y viendo bultos únicamente con el ojo izquierdo.

Decía el Tribunal Supremo, sobre la incidencia de la ceguera en las capacidades funcionales, en sus Sentencias de 3-03-14 ( RJ 20141189; RCUD 1246/2013), invocada por el juzgador de instancia en la sentencia recurrida, y sentencia posterior del Tribunal Supremo de 10-02-15(RJ 2015533 . RCUD 1764/2014), lo siguiente: 'a) Una persona que pueda ser considerada ciega, por estar indiscutidamente dentro de las categorías de alteración visual que dan lugar a la calificación de ceguera, bien por padecer ceguera total o bien por sufrir pérdida de la visión a ella equiparable (cuando, sin implicar uña absoluta anulación de la misma, sea funcionalmente equiparables a aquélla) reúne objetivamente las condiciones para calificarla en situación de gran invalidez.

b) Aunque no hay una doctrina legal ni científico-médica indubitada que determine qué agudeza visual ha de ser valorada como ceguera, sí puede afirmarse que, en general, cuando ésta es inferior a una décima en ambos ojos se viene aceptando que ello significa prácticamente una ceguera.

c) Es claro que el invidente en tales condiciones requiere naturalmente la colaboración de una tercera persona para la realización de determinadas actividades esenciales en la vida, aunque no figure así en los hechos declarados probados de la correspondiente resolución judicial, no requiriéndose que la necesidad de ayuda sea continuada.

d) No debe excluir tal calificación de GI la circunstancia de quienes, a pesar de acreditar tal situación, especialmente por percibir algún tipo de estímulo luminoso, puedan en el caso personal y concreto, en base a factores perceptivos, cognitivos, ambientales, temporales u otros, haber llegado a adquirir alguna de las habilidades adaptativas necesarias para realizar alguno de los actos esenciales de la vida sin ayuda de terceros o sin necesidad de ayuda permanente, o incluso los que puedan llegar a efectuar trabajos no perjudiciales con su situación, con lo que, además, se evita cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en tal situación .' Y en aplicación precisamente de la doctrina aquí sentada, la sentencia de instancia reconoció al actor en situación de Gran Invalidez, por cuanto siendo ciego casi absoluto, necesita la ayuda de terceras personas para los actos más esenciales de la vida como vestirse, asearse, comer, desplazarse y análogos; y no puede esta Sala sino confirmar el criterio expuesto, desestimando íntegramente el recurso interpuesto por la Entidad Gestora.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS-TGSS contra la sentencia de fecha 23/10/2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba en virtud de demanda sobre 'Grado' formulada por D. Borja contra el INSS-TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.