Sentencia SOCIAL Nº 1444/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1253/2018 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1253/2018
NIG PV 20.05.4-17/003129
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003129
SENTENCIA Nº: 1444/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a tres de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto, - conjuntamente -, por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia del
Juzgado de lo Social nº 4 de los de San Sebastián-Donostia , de fecha 7 de Marzo de 2018, dictada en
proceso que versa sobre materia de BASE REGULADORA POR PRESTACION DE MATERNIDAD (OSS)
, y entablado por DOÑA Remedios , frente a los - Organismos hoy recurrentes -, INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y 'TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'
('T.G.S.S.') y la - Empresa - ' DIRECCION000 , S.L.' , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada
DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Dª Remedios viene prestando sus servicios para la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' desde el 2 de Noviembre del 2.011, con la categoría profesional de titulada superior, consistiendo sus tareas en el desarrollo de diversos programas informáticos.

2º.-) Desde el inicio de su prestación de servicios para la empresa ' DIRECCION000 , S.L.', Dª Remedios venía realizando una jornada de trabajo del 10% de la jornada ordinaria, dieciséis horas al mes y percibiendo el salario correspondiente a dicha jornada parcial de 229,18 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.

3º.-) La empresa ' DIRECCION000 , S.L.' se presentó a las ayudas que convoca el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para el fomento de soluciones de computación en la nube para pequeñas y medianas empresas, en el ámbito de la Comunidad Autónoma del País Vasco, y mediante resolución del el Ministerio de Industria, Energía y Turismo de 4 de Octubre del 2.016, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 14 de Octubre del 2.016, se concedió a la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' una ayuda provisional por importe de 45.000 euros.

El plazo de ejecución del proyecto subvencionado era de nueve meses a contar desde el día siguiente de la publicación de las resoluciones de concesión en el Boletín Oficial del Estado.

4º.-) Tras serle adjudicada la subvención para el desarrollo del proyecto, la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' encargó la gestión del proyecto a Dª Remedios , la cual se encontraba embarazada.

5º.-) El 9 de Enero del 2.017, Dª Remedios y la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' firmaron un acuerdo, en virtud del cual se procedió a ampliar la jornada de trabajo de Dª Remedios del 10% hasta el 100%.

6º.-) El 18 de Julio del 2.017, Dª Remedios y la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' volvieron a modificar la jornada de trabajo que venía realizando Dª Remedios , que pasó a ser de nuevo una jornada de trabajo del 10%. a partir de esa fecha.

7º.-) El NUM000 del 2.017 nació el segundo hijo de Dª Remedios , Eusebio , y ese mismo día Dª Remedios pasó a la situación de incapacidad temporal por causa de maternidad.

8º.-) El 2 de Agosto del 2.017, Dª Remedios solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social el abono de las prestaciones de maternidad, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 4 de Agosto del 2.017, reconoció el derecho de Dª Remedios a percibir las prestaciones de maternidad, sobre una base reguladora diaria de 7,64 euros, en el periodo comprendido entre el NUM000 del 2.017 y el 11 de Noviembre del 2.017, prestaciones que Dª Remedios ha percibido efectivamente.

9º.-) De tenerse en cuenta las bases de cotización de Dª Remedios entre el 1 de Septiembre del 2.017 y el 22 de Julio del 2.017, la base reguladora de las prestaciones de maternidad que correspondería a Dª Remedios sería la de 55,63 euros.

10º.-) Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 15 de Septiembre del 2.017'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimo la demanda, declaro que la base reguladora de las prestaciones de maternidad que percibió Dª Remedios entre el NUM000 del 2.017 y el 11 de Noviembre del 2.017 es la de 55,63 euros diarios, debiendo las partes pasar por esta declaración; condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a abonar a Dª Remedios la cantidad de 5.758,80 euros en concepto de diferencias en las prestaciones de maternidad que percibió entre el NUM000 del 2.017 y el 11 de Noviembre del 2.017, y absuelvo a la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' de los pedimentos de la demanda'.



TERCERO .- En fecha 4 de Abril de 2018 y a instancia de la - parte demandante -, DOÑA Remedios , fue dictado AUTO DE ACLARACION DE SENTENCIA , cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente : PARTE DISPOSITIVA SSª ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia, DIJO: 'Que aclaro la sentencia de 7 de Marzo del 2.018, en el sentido de que el período de tiempo tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal de Dª Remedios es el comprendido entre el NUM000 del 2.016 y el 22 de Julio del 2.017, en lugar del comprendido entre el 1 de Septiembre del 2.016 y el 22 de Julio del 2.017, como consta en el hecho probado noveno de la sentencia, manteniéndose todos los demás extremos de la sentencia' .



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso, - de manera unánime -, el Recurso de Suplicación por las - Entidades codemandadas -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Remedios .



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 21 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 3 de Julio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por Dª Remedios , declarando que la base reguladora de las prestaciones de maternidad que percibió la trabajadora demandante entre el NUM000 y el 11 de Noviembre de 2.017 es la de 55,63 euros diarios, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la demandante la cantidad de 5.758,80 euros en concepto de diferencias en las prestaciones de maternidad que percibió entre el NUM000 y el 11 de Noviembre del 2.017, absolviendo a la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' de los pedimentos de la demanda Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el INSS y la TGSS.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar los hechos quinto y sexto en el sentido de introducir en ellos que el 9 de enero de 2017 la demandante y su empleadora pasaron a suscribir un contrato a tiempo completo y que el 18 de julio de 2017 suscribieron nuevamente un contrato a tiempo parcial. Pretensión que sostiene con base en el documento obrante al folio 162 de los autos ¿ captura de pantalla ¿ y que va a estimarse, dado que, con independencia de la trascendencia jurídica que ello tenga, lo cierto es que la modificación viene acreditada documentalmente sin contradicción con otros elementos probatorios y que es relevante desde el punto de vista del modo en que la parte recurrente articula el resto de su recurso.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 179 y 171 LGSS, en relación con el artículo 4 RD 1131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial y en relación asimismo con el artículo 7.2 RD 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Argumenta el INSS en su recurso, en esencia, que ha de atenderse a la condición de la trabajadora en el momento del hecho causante de la prestación, en este caso, de maternidad, el día NUM000 de 2017, fecha en la que se hallaba contratada a tiempo parcial, por lo que no procede computar la cotización a tiempo completo porque no se pueden mezclar distintas normas ni bases reguladoras; que, en consecuencia, ha de estarse a la cotización acreditada en el contrato a tiempo parcial vigente al tiempo del hecho causante, por lo que no pueden tomarse en consideración las cotizaciones de los meses anteriores en que no tuvo un contrato de esta misma naturaleza.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado, a petición de la parte recurrente. Son los siguientes: la demandante presta servicios para la empresa demandada desde el 2 de Noviembre del 2.011, como titulada superior, consistiendo sus tareas en el desarrollo de diversos programas informáticos; desde el inicio de su prestación de servicios ha realizado una jornada de trabajo del 10% de la ordinaria ¿ 16 horas al mes ¿ con el salario correspondiente - 229,18 euros -; la empresa demandada se presentó a las ayudas que convoca el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para el fomento de soluciones de computación en la nube para pequeñas y medianas empresas, en el ámbito de la CAPV, y mediante resolución de dicho Ministerio de 4 de Octubre del 2.016 ¿ BOE de 14 de Octubre del 2.016 -, se le concedió una ayuda provisional de 45.000 euros, siendo el plazo de ejecución del proyecto subvencionado de nueve meses desde el día siguiente de la publicación de las resoluciones de concesión en el BOE; tras esta adjudicación, la empresa encargó la gestión del proyecto a la trabajadora demandante, que se hallaba embarazada, suscribiendo contrato de trabajo a tiempo completo el 9 de enero de 2017 y, una vez finalizado el trabajo, el día 18 de Julio de 2.017, se suscribió nuevo contrato a tiempo parcial con una jornada del 10%; el NUM000 del 2.017 la demandante tuvo su segundo hijo y pasó a situación de incapacidad temporal por maternidad; el INSS le ha reconocido las prestaciones de maternidad según una base reguladora diaria de 7,64 euros, en el periodo comprendido entre el NUM000 y el 11 de Noviembre del 2.017, prestaciones que la demandante ha percibido; de tenerse en cuenta las bases de cotización de la demandante en el año anterior, su base reguladora diaria para la prestación solicitada ascendería a 55,63 euros.

La cuestión debatida en el presente recurso es sencilla de plantear. Se trata de determinar cómo ha de calcularse la base reguladora de una prestación de maternidad en un supuesto en el que la trabajadora ha tenido una sucesión de contratos, por este orden ¿ tiempo parcial, tiempo completo, tiempo parcial -, siempre con la misma empresa y hallándose a tiempo parcial en el momento del hecho causante.

Como punto de partida hemos de tomar el artículo 179.1 LGSS, según el cual ' La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente.

A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes .'.

Seguidamente, hemos de acudir también al igualmente denunciado artículo 4 del RD 1131/2002, que prevé, a los efectos que ahora interesan, lo siguiente ' Incapacidad temporal.

1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual: a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período. '.

A su vez, el artículo 7.2 del RD 295/2009, referido al 'Cálculo de la prestación', prevé que ' 2. En el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria del subsidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión laboral, entre trescientos sesenta y cinco.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan '.

Con tales bases normativas, pretende el INSS que la base reguladora de la prestación de maternidad objeto del litigio se calcule tomando en cuenta exclusivamente los días de cotización de la trabajadora en el último contrato a tiempo parcial celebrado, de fecha 18 de julio de 2017 - cinco días antes de su parto -, sin tomar en consideración las cotizaciones anteriores, realizadas en contratos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial - en sentido cronológico inverso -, siempre para la misma empresa.

En el caso presente, el recurso va a ser desestimado y confirmada la Sentencia de instancia, por compartir la Sala la argumentación del Juzgado de lo Social que ha dictado la Sentencia recurrida.

En efecto, las normas denunciadas como infringidas por el INSS no determinan, como la Entidad Gestora recurrente pretende, que, para la prestación litigiosa, hayan de tomarse exclusivamente las cotizaciones realizada en el contrato vigente al tiempo del hecho causante. Es más, ninguna de ellas contempla la realidad de que la trabajadora haya prestado servicios para la misma empresa, sin solución de continuidad con diferentes modalidades contractuales desde el punto de vista de la jornada pactada ¿ tiempo completo y tiempo parcial -. Siendo así que ninguna norma impone que hayan de tomarse en exclusiva las cotizaciones realizadas por el contrato vigente al tiempo del hecho causante. Es más, el precitado y transcrito artículo 7.2 del RD 295/2009 contempla la expresa previsión de las personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial, en cuyo caso la base reguladora diaria del subsidio toma como referencia las bases de cotización de los doce meses anteriores a la fecha del hecho causante, contemplando que, de ser menor la antigüedad en la empresa, tal base reguladora se calculará según las bases de cotización acreditadas por el número de días naturales a que éstas correspondan.

Ello significa, a nuestro entender, coincidiendo con el razonamiento de la instancia, que, dado que la demandante se encontraba vinculada con la empresa demandada, sin solución de continuidad, desde el año 2011, aunque con contratos distintos en función de la jornada realizada y que tal jornada respondía a necesidades objetivas y reales de la demandada, la base reguladora de la prestación de maternidad ha de calcularse tomando las reales bases de cotización de los doce meses inmediatamente anteriores al hecho causante - NUM000 de 2017 -, y no según las bases cotizadas por los días de contrato a tiempo parcial vigente al tiempo del hecho causante.

En consecuencia, el recurso será desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

SSª ante mí, la Letrada de la Administración de Justicia, DIJO: 'Que aclaro la sentencia de 7 de Marzo del 2.018, en el sentido de que el período de tiempo tenido en cuenta para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal de Dª Remedios es el comprendido entre el NUM000 del 2.016 y el 22 de Julio del 2.017, en lugar del comprendido entre el 1 de Septiembre del 2.016 y el 22 de Julio del 2.017, como consta en el hecho probado noveno de la sentencia, manteniéndose todos los demás extremos de la sentencia' .



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso, - de manera unánime -, el Recurso de Suplicación por las - Entidades codemandadas -, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.') , que fue impugnado por la - parte demandante -, DOÑA Remedios .



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 13 de Junio, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 21 de Junio, se acordó, - entre otros extremos - que la Votación y Fallo del Recurso se deliberara el siguiente 3 de Julio; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda dirigida por Dª Remedios , declarando que la base reguladora de las prestaciones de maternidad que percibió la trabajadora demandante entre el NUM000 y el 11 de Noviembre de 2.017 es la de 55,63 euros diarios, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a abonar a la demandante la cantidad de 5.758,80 euros en concepto de diferencias en las prestaciones de maternidad que percibió entre el NUM000 y el 11 de Noviembre del 2.017, absolviendo a la empresa ' DIRECCION000 , S.L.' de los pedimentos de la demanda Frente a esta sentencia se alzan en suplicación el INSS y la TGSS.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a .- ) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b .- ) Que el error sea evidente; c .- ) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d .- ) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e .- ) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar los hechos quinto y sexto en el sentido de introducir en ellos que el 9 de enero de 2017 la demandante y su empleadora pasaron a suscribir un contrato a tiempo completo y que el 18 de julio de 2017 suscribieron nuevamente un contrato a tiempo parcial. Pretensión que sostiene con base en el documento obrante al folio 162 de los autos ¿ captura de pantalla ¿ y que va a estimarse, dado que, con independencia de la trascendencia jurídica que ello tenga, lo cierto es que la modificación viene acreditada documentalmente sin contradicción con otros elementos probatorios y que es relevante desde el punto de vista del modo en que la parte recurrente articula el resto de su recurso.



SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 179 y 171 LGSS, en relación con el artículo 4 RD 1131/2002 por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial así como la jubilación parcial y en relación asimismo con el artículo 7.2 RD 295/2009 por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Argumenta el INSS en su recurso, en esencia, que ha de atenderse a la condición de la trabajadora en el momento del hecho causante de la prestación, en este caso, de maternidad, el día NUM000 de 2017, fecha en la que se hallaba contratada a tiempo parcial, por lo que no procede computar la cotización a tiempo completo porque no se pueden mezclar distintas normas ni bases reguladoras; que, en consecuencia, ha de estarse a la cotización acreditada en el contrato a tiempo parcial vigente al tiempo del hecho causante, por lo que no pueden tomarse en consideración las cotizaciones de los meses anteriores en que no tuvo un contrato de esta misma naturaleza.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con las modificaciones que hemos estimado, a petición de la parte recurrente. Son los siguientes: la demandante presta servicios para la empresa demandada desde el 2 de Noviembre del 2.011, como titulada superior, consistiendo sus tareas en el desarrollo de diversos programas informáticos; desde el inicio de su prestación de servicios ha realizado una jornada de trabajo del 10% de la ordinaria ¿ 16 horas al mes ¿ con el salario correspondiente - 229,18 euros -; la empresa demandada se presentó a las ayudas que convoca el Ministerio de Industria, Energía y Turismo para el fomento de soluciones de computación en la nube para pequeñas y medianas empresas, en el ámbito de la CAPV, y mediante resolución de dicho Ministerio de 4 de Octubre del 2.016 ¿ BOE de 14 de Octubre del 2.016 -, se le concedió una ayuda provisional de 45.000 euros, siendo el plazo de ejecución del proyecto subvencionado de nueve meses desde el día siguiente de la publicación de las resoluciones de concesión en el BOE; tras esta adjudicación, la empresa encargó la gestión del proyecto a la trabajadora demandante, que se hallaba embarazada, suscribiendo contrato de trabajo a tiempo completo el 9 de enero de 2017 y, una vez finalizado el trabajo, el día 18 de Julio de 2.017, se suscribió nuevo contrato a tiempo parcial con una jornada del 10%; el NUM000 del 2.017 la demandante tuvo su segundo hijo y pasó a situación de incapacidad temporal por maternidad; el INSS le ha reconocido las prestaciones de maternidad según una base reguladora diaria de 7,64 euros, en el periodo comprendido entre el NUM000 y el 11 de Noviembre del 2.017, prestaciones que la demandante ha percibido; de tenerse en cuenta las bases de cotización de la demandante en el año anterior, su base reguladora diaria para la prestación solicitada ascendería a 55,63 euros.

La cuestión debatida en el presente recurso es sencilla de plantear. Se trata de determinar cómo ha de calcularse la base reguladora de una prestación de maternidad en un supuesto en el que la trabajadora ha tenido una sucesión de contratos, por este orden ¿ tiempo parcial, tiempo completo, tiempo parcial -, siempre con la misma empresa y hallándose a tiempo parcial en el momento del hecho causante.

Como punto de partida hemos de tomar el artículo 179.1 LGSS, según el cual ' La prestación económica por maternidad consistirá en un subsidio equivalente al 100 por ciento de la base reguladora correspondiente.

A tales efectos, la base reguladora será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal, derivada de contingencias comunes .'.

Seguidamente, hemos de acudir también al igualmente denunciado artículo 4 del RD 1131/2002, que prevé, a los efectos que ahora interesan, lo siguiente ' Incapacidad temporal.

1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo 1 tendrán derecho a la prestación económica por incapacidad temporal, con las particularidades establecidas en el artículo anterior y en los apartados que siguen y que serán aplicables cualquiera que fuera el tiempo de permanencia en dicha modalidad contractual: a) La base reguladora diaria de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante entre el número de días efectivamente trabajados y, por tanto, cotizados en dicho período. '.

A su vez, el artículo 7.2 del RD 295/2009, referido al 'Cálculo de la prestación', prevé que ' 2. En el caso de trabajadores contratados a tiempo parcial, la base reguladora diaria del subsidio será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante los doce meses inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión laboral, entre trescientos sesenta y cinco.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la empresa, la base reguladora de la prestación será el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas entre el número de días naturales a que éstas correspondan '.

Con tales bases normativas, pretende el INSS que la base reguladora de la prestación de maternidad objeto del litigio se calcule tomando en cuenta exclusivamente los días de cotización de la trabajadora en el último contrato a tiempo parcial celebrado, de fecha 18 de julio de 2017 - cinco días antes de su parto -, sin tomar en consideración las cotizaciones anteriores, realizadas en contratos de trabajo a tiempo completo y a tiempo parcial - en sentido cronológico inverso -, siempre para la misma empresa.

En el caso presente, el recurso va a ser desestimado y confirmada la Sentencia de instancia, por compartir la Sala la argumentación del Juzgado de lo Social que ha dictado la Sentencia recurrida.

En efecto, las normas denunciadas como infringidas por el INSS no determinan, como la Entidad Gestora recurrente pretende, que, para la prestación litigiosa, hayan de tomarse exclusivamente las cotizaciones realizada en el contrato vigente al tiempo del hecho causante. Es más, ninguna de ellas contempla la realidad de que la trabajadora haya prestado servicios para la misma empresa, sin solución de continuidad con diferentes modalidades contractuales desde el punto de vista de la jornada pactada ¿ tiempo completo y tiempo parcial -. Siendo así que ninguna norma impone que hayan de tomarse en exclusiva las cotizaciones realizadas por el contrato vigente al tiempo del hecho causante. Es más, el precitado y transcrito artículo 7.2 del RD 295/2009 contempla la expresa previsión de las personas trabajadoras contratadas a tiempo parcial, en cuyo caso la base reguladora diaria del subsidio toma como referencia las bases de cotización de los doce meses anteriores a la fecha del hecho causante, contemplando que, de ser menor la antigüedad en la empresa, tal base reguladora se calculará según las bases de cotización acreditadas por el número de días naturales a que éstas correspondan.

Ello significa, a nuestro entender, coincidiendo con el razonamiento de la instancia, que, dado que la demandante se encontraba vinculada con la empresa demandada, sin solución de continuidad, desde el año 2011, aunque con contratos distintos en función de la jornada realizada y que tal jornada respondía a necesidades objetivas y reales de la demandada, la base reguladora de la prestación de maternidad ha de calcularse tomando las reales bases de cotización de los doce meses inmediatamente anteriores al hecho causante - NUM000 de 2017 -, y no según las bases cotizadas por los días de contrato a tiempo parcial vigente al tiempo del hecho causante.

En consecuencia, el recurso será desestimado, con íntegra confirmación de la Sentencia de instancia.



CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

F A L L A M O S Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de 7 de Marzo de 2018 del Juzgado de lo Social n.º 4 de Donostia, en autos nº 635/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1253-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1253-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.