Sentencia SOCIAL Nº 1445/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 799/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01445/2020

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2019 0001245

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000799 /2020

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000204 /2019

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Celestina

ABOGADO/A:MARIA LORENA DIAZ ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 7-MUTUA MONTAÑESA , NESTLE ESPAÑA SA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MIGUEL ANGEL IGLESIAS ORDOÑEZ , RAUL LUNA ZURITA

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

Sentencia nº 1445/20

En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ, D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000799/2020, formalizado por DOÑA Celestina, en nombre y representación de DOÑA Celestina, contra la sentencia número 55/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000204/2019, seguidos a instancia de DOÑA Celestina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 7-MUTUA MONTAÑESA y NESTLE ESPAÑA SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DOÑA Celestina presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 7-MUTUA MONTAÑESA y NESTLE ESPAÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/2020, de fecha siete de febrero de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) Celestina, nacida el NUM000-1961, figura afiliada a la seguridad social con el nº NUM001 dentro del régimen general prestando servicios para Nestlé España S.A. con antigüedad reconocida de 7.8.03 en su fábrica de Gijón. Su categoría es la de operaria de fabricación en sección de corte automático.

En 07/2014 fue etiquetada por Reumatología de artralgias no filiadas, como se recoge en informe de 8-10-15 posteriormente es valorada en Traumatología del H. de Jove diagnosticada de discopatía degenerativa C5-C6 y C6-C7 con pequeña protusión central de base amplia C5-C6 (RM) y patrón neurógeno crónico leve en los miotomas C6-C7 derechos de predominio C7, siendo remitida a Unidad del Dolor, presentando también bursitis trocantérea izquierda (f. 373º). El EMG de 12.3.15 consignaba también normalidad de los nervios mediano y cubital bilateralmente.

En 12/2014 estaba de baja por dolor en los hombros y en la cadera, f. 339º.

Consta en informe de 20-V-16 (f. 368º) que refiere desde hace 4 años, de inicio en hombro I irradiado por brazo hasta dedos de la mano (3-4-5) dolor de componente neuropático. Fue etiquetada entonces de algias varias, síndrome miofascial izquierdo cervical (esplenio y trapecio),... Había seguido tratamiento con Lyrica, Versatis, Naproxeno, Tramadol, ....

En RM codo izquierdo de 21.1.2016 se le diagnostica epicondilitis. Tenía RM de hombro D ya el 22-5-2010: tendinosis de bajo grado del SE sin roturas. Mostrando RM de hombro I (10-9-16) tendinosis moderada del SE con pequeña rotura parcial de espesor no completo. Es zurda salvo para escritura.

2º) El 29-12-15 sufre un accidente de trabajo al cortarse con unas cuchillas mientras limpiaba máquina de corte, iniciando un proceso de I.T. por AT el 30-12-15 a cargo de Mutua Montañesa como aseguradora de las contingencias profesionales del personal al servicio de la empresa Nestlé, hallándose ésta al corriente.

El 16-12-16 es declarada por el INSS afecta de LPNI, resarcibles según baremos 080 izdo (limitación de la movilidad global del índice izdo. en más del 50%) y 110 (cicatrices), en cuantía total de 1.510 € (610 + 900) responsabilidad al 100% de Mutua Montañesa.

Por sentencia de 31.7.17 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Gijón, confirmada en suplicación -RSU 3018/2017- el 6-2-18 se desestimó que estuviera afectada de los grados de I.P., ya Total, ya Parcial, que rogaba por accidente de trabajo, valorándose que presentaba: sección tendinosa del extensor común de 2º y 3er dedos de mano I, y del extensor del 2º zona V, intervenido en dos ocasiones, adherencia de los tendones extensores del 2º y 3er dedo con tenolisis de extensores y artrolisis MCF.

Consta en la sentencia de la Sala que presenta limitación para realizar actividades que precisen normal funcionalidad de la mano (cierre de puño completo con buena fuerza prehensora).

3º) El 25.1.17 inició proceso de IT por contingencia de enfermedad común con el diagnóstico de algoneurodistrofia, declarando el INSS el 27-4-17 que dicho proceso derivaba de A.T., lo que se ratificó por sentencia dictada el 24-11-17 por este Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo. El facultativo del EVI el 3-4-17 concluía que presentaba algodistrofia mano izda (dominante), omalgia Izda por tendinosis del SE. El 10-1-17 había sido diagnosticada por el H. de Jove - Cirugía Plástica de 'secuela sección extensores mano, algodistrofia mano Izda'. Inició posterior RHB.

Agotados 545 días en IT el 3-10-17, se acordó iniciar expediente de calificación de oficio en el INSS, siendo acordada inicial demora. Denegándosele la calificación por resolución de la entidad gestora INSS de fecha 20-3-2018, como igualmente después el 21-11-2018.

Estuvo en IT por hombro congelado izdo el 19-4-18 a 25-5-2018, contingencia de enfermedad común, siendo alta por curación/mejoría.

El 4-06-2018 inicia IT por enfermedad común y diagnóstico de algoneurodistrofia/Sudeck cursándosele el alta médica por informe-propuesta del SPS iniciándose en el INSS el 9-11-2018 expediente de IP, que concluye con la antedicha resolución denegatoria de 21-11-2018.

Fue reconocida por el EVI que emitió dictamen-propuesta el 20-11-2018 en el sentido de que estaba aquejada por contingencia de enfermedad común de omalgia izda, síndrome subacromial, realizándosele desbridamiento y acromioplastia el mes de enero de 2018.

Se emitió IMS el 14-11-18 en el sentido de que presentaba a la EF:

'C.O. Obesidad. Dominancia izda. T. 151 peso 101, IMC 44.29. Hombro Izdo con separación y ANTEV 120º, RE y RI conservada. Mano izda no signos inflamatorios, ni trastornos tróficos, realiza pinza completa'. Se consignaba que realizó tratamiento de RHB hasta mayo de 2018 por estabilización del proceso, con buena evolución cursándosele el alta médica, con arco útil en la actualidad de ambos hombros.

4º) La reclamación previa de la actora fue desestimada el 21-2-19. La demanda se presentó el 26-3-19, habiendo estado suspendido el procedimiento con el común acuerdo de las partes en el periodo del 4-10-19 al 11-12-19, con suspensión de la inicial vista convocada para el 16-10-19.

5º) La base reguladora de prestaciones por AT es para IPTotal de 2028,11 € mes en nº de 12 pagas al año, y para IP Parcial supone 2111,12 € mensuales. Los efectos económicos se fijan al 27-12-18.

6º) Por sentencia dictada el 22-3-19 por el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo, confirmada en sede de suplicación - RSU 1434/19 el 12-11-19, se ha determinado que el proceso de IT de inicio 4-06-18 por algoneurodistrofia de mano I deriva de accidente laboral.

7º) El 27-12-18 ha iniciado proceso de IT por enfermedad común, 'nefritis intersticial secundaria a Aines', habiéndose acordado prórroga expresa por el INSS, sin perjuicio de futuros reconocimientos médicos a partir de 18-5-2020.

8º) Consta en notas de CC.EE. de Cx Plástica:

5-06-17: mejoría importante con la RHB, persiste rigidez de 2º y 3º dedos además de clínica sensitiva (hiperalgesia en cicatriz), pero no tiene tumefacción ni eritema, han desaparecido además cambios tróficos de la piel. Ahora sin tratamiento para la mano (en seguimiento por la Unidad del Dolor de Cabueñes pautaron Palexia, Gabapentina, Biliban y Versatis pero no está haciendo el tratamiento).

28-12-17: Fue alta en RHB en 04/17, no indicada cirugía, mejoría en dolor y movilidad del 3er dedo, 2º con rigidez pero sí movilidad pasiva de IFs. Sí sigue el tratamiento en U. del Dolor. Insisto en fisioterapia casera. Revisión en 6 meses.

3-7-18: Sigue mejorando, ahora en tratamiento con parches de Qtenza en U. del Dolor, persiste rigidez 2º dedo (MF con 60º de flexión), 3er dedo con limitación muy discreta, refiere parestesias en mano, EMG ya solicitado por Trauma.

4.4.19: EMG: el estudio es normal, en seguimiento por U. del Dolor, refiere persistir con dolor de carácter neuropático, ahora a tratamiento con Palexia. Clínica similar: rigidez activa de 2º dedo limitado por el dolor, sí flexión pasiva, 3er dedo con limitación muy discreta (distancia pulpejo-palmar de menos de 1 cm), hace pinza con este dígito, no indicación quirúrgica.

Antes de la RHB presentaba según ese mismo informe cicatriz algo adherida a planos profundos hiperalgésica, limitación para la flexión tanto de 2º, 3º y 4º dedos tanto de MCFs como de IFs, extensores de 2º y 3er dígito funcionales.

Se le practicó RMN mano izda en 2019 informada de leve edema óseo y de partes blandas adyacentes en falanges distales de 4º y 5º dedos, resto del estudio normal, sospechándose, por referir parestesias en mano I, de un STC se solicitó EMG que fue informado el 28-1-19 en el sentido de normalidad de los músculos explorados (deltoides, bíceps y tríceps izquierdos) y nervios mediano y cubital izdos. F. 279º.

9º) La actora presenta arcos funcionales útiles de ambos hombros y las lesiones ya valoradas en su día como LPNI que incluso han mejorado a tenor de las anotaciones de CCEE de Cirugía Plástica, sin objetivarse en pruebas objetivas parestesias de la mano o ES rectora; con anterioridad al AT de autos ya seguía tratamiento en U. de Dolor refiriendo desde al menos 2012 dolor de componente neuropático de inicio en hombro I irradiado por brazo hasta dedos 3-4-5 de la mano izquierda.

10º) Tenía antes del AT dolor crónico lumbar con discopatía L5-S1 y patrón neurógeno crónico (según EMG de 12-3-15) en miotomas C6-C7 derechos de predominio C7; presentando según informe de Trauma de 11-1-18 dolor en hombro izdo de larga evolución (relacionándolo en el de 21-11-17 con sobreesfuerzos en el trabajo), siendo intervenida el 12-1-18 por síndrome subacromial I (CAH izdo: desbridamiento y acromioplastia), con posterior RHB.

El 30.1.18 es etiquetada de 'rigidez en hombro I tras acromioplastia'.

Fue intevernida de absceso perianal en 10/17, con antecedentes de abscesos similares anteriores.

Inicial IQ de hombro izdo prevista hubo de suspenderse por infección respiratoria de la paciente.

11º) Trabaja en producción en cadena con pausas de 2' cada 2 h cambiando también de PT para evitar movimientos repetitivos. Manipula tiras de bacon y piezas de bacon de 2 kgs, los requerimientos funcionales no varían cuando trabaja alternamente en PT o línea de callos. Las mesas se hallan situadas a una altura ergonómica trabajándose con los brazos por debajo de la horizontalidad, utiliza excepcionalmente cuchillo para recortes.

12º) La actora eleva el hombro izdo por encima de la horizontalidad y este MS rector es el que maneja habitualmente para cargar bolsas, abrir la puerta del portal de su domicilio, sujetarse en la barra del autobús, beber agua de una botella, poniéndose la capucha del plumas con ambas EE.SS. , ... . Fuera de su casa camina por sentirse más segura (mareos referidos) con un andador con ruedas que ha de desplazar y le sirve de apoyo, y en el que suele depositar compras, el bolso,....'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por doña Celestina, debo absolver y ABSUELVO de sus pedimentos a los demandados INSS, TGSS, mutua Montañesa y empresa Nestlé España, S.A.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Celestina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de junio de 2020.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora de que le fuera reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Operaria de fabricación en sección de corte, derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente incapacidad permanente parcial, al haber desistido en la vista de la contingencia de enfermedad común que proponía en la demanda.

Recurre en suplicación la actora invocando los artículos 193.b y c) de la LJS, que es impugnado por la Mutua Montañesa y por Nestlé España SA.

Al amparo del artículo 193.b) de la LJS la recurrente solicita varias modificaciones de hechos.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero).

La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Y en caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad.

SEGUNDO.-La recurrente solicita la modificación del hecho probado 3º para que se sustituya el párrafo 4º por el siguiente texto:' El 4-06-08 coincidiendo con su primer día de reincorporación a su puesto de trabajo, y a resultas del reconocimiento efectuado por el médico de empresa se cursa nuevo proceso de IT por el SPS, bajo el diagnóstico de Algoneurodistrofia/ Sudeck algiod tipo II- No Sudeck.

Dicho parte recoge como descripción de la limitación de la capacidad funcional/resultado del reconocimiento médico: PARESTESIAS/DIFICULTAD PARA HACER PINZA. El aludido proceso de baja médica concluyó con alta propuesta del SPS iniciándose por el INSS el 9-11-2018 expediente de IP, que concluye con la antedicha resolución denegatoria de 21-11-2018'.

Lo fundamenta en la carta del médico de empresa (f 40) informando de que debe seguir en situación de ILT (sic), y en el parte de incapacidad temporal(f. 41). Entiende que es relevante la modificación porque establece las limitaciones para su trabajo.

Lo impugnan los codemandados por ser irrelevante y no acreditar el error de la juzgadora.

El texto propuesto nada aporta al asunto debatido que no haya sido recogido en la sentencia, porque se limita a incluir el diagnóstico de la baja, cuando lo relevante es la valoración de su estado actual, sin que evidencie el error en la sentencia.

TERCERO.-Con amparo en el mismo artículo 193.b) de la LJS, propone la eliminación de los tres últimos párrafos del hecho probado 3º en base a que el pronunciamiento posterior de una sentencia los contradice sin indicar documento o pericia en que lo fundamenta.

Los codemandados se oponen porque no cabe la revisión fáctica negativa y el texto de la sentencia se basa en la documental y resulta irrelevante.

La falta de indicación del documento o pericial en que se fundamenta lleva a la desestimación del motivo y a ello se añade no sólo que el párrafo recoge literalmente un documento incorporado al expediente, sino que el hecho probado 6º se refiere al pronunciamiento judicial (sentencia dictada por el juzgado social nº 5 de Oviedo), por lo que también resulta irrelevante.

CUARTO.-La recurrente solicita, al amparo del artículo 193.b) de la LJS, la modificación del hecho probado 8º para el que propone el siguiente texto:' Fue remitida a la Unidad del Dolor del Hospital de Cabueñes por el diagnóstico de dolor neuropático en mano izquierda (secuela de una cirugía previa en 2015 por sección extensores de la mano), en informes de fecha 23 de noviembre de 2.017, 23 de febrero de 2018, 31 de mayo de 2018, se indica demás que por este diagnóstico está siendo tratada con parches de qutenza.

3-07-2018.- En Tratamiento con parches de Qutenza en la U del Dolor...refiere parestesias en mano. EMG ya solicitada por traumatología.

4-04-2019. El estudio neurofisiológico realizado sobre los nervios y músculos que comprenden el hombro izquierdo- deltoides, bíceps y tríceps izquierdos- se encuentran dentro de la normalidad. En seguimiento por la Unidad del Dolor, refiere persistir con dolor de carácter neuropático ahora a tratamiento con Palexia.

16/07/2019 CCEE Cirugía Plástica, Secuela sección extensores mano. Algodistrofia mano izquierdo.

A tratamiento farmacológico para el dolor neuropático con Gabapentina, Palexia retard 200, Seguril, Nolotil. En la actualidad tiene prescrito nuevo ciclo de parche que qutenza, habiendo sido administrado el primero de ellos en fecha 20 diciembre 2019.'

Lo basa en un informe del hospital de Jove (f .61) y otros de la Unidad del dolor (ff 66 a 68, 368 a 370 y 604 a 605).

Alega que tiene por finalidad establecer con precisión el alcance de la dolencia en el momento actual.

Lo impugnan los codemandados por ser irrelevante y encubrir una revisión fáctica negativa al pretender suprimir datos reflejados en los documentos, sin que los documentos propuestos evidencien un error claro y manifiesto.

Los datos consignados en el hecho probado 8º resultan de los sucesivos informes de cirugía plástica, por lo que no se evidencia el error. Por otro lado, en la sentencia figura la remisión a la Unidad del dolor, que recoge el f. 61, y los datos de la exploración coinciden con el texto propuesto así como el tratamiento, por lo que es irrelevante.

QUINTO.-Solicita la modificación del hecho probado 9º para el que propone el siguiente texto:' La actora presenta dolor neuropático en mano izquierda a tratamiento en la Unidad de Dolor mediante Palexia, gabapentina, capsicina, Diliban y parches que qutenza, así como persistencia de rigidez activa en 2º dedo limitado por dolor, y 3º dedo. Pese al tratamiento de la lesión de los tendones extensores 2º y 3º y los nervios colaterales, la evolución posterior no fue favorable, complicándose con síndrome del dolor regional complejo tipo II (SDRC).

Las disestesias, parestesias dolorosas, por lesión de un nervio se pueden asociar a dolor en todo el miembro como describe la literatura. En el caso de la actora en tratamiento con derivados mórficos para las lesiones de la mano se complicaron con un hombro congelado ipsolateral en clara relación con el SDRD de la mano'.

Lo basa en el informe del hospital de Jove (ff 455 a 457) y la unidad del dolor (ff 368 a 370 y 605), en una receta electrónica (f 604) y en resoluciones judiciales (ff 577 a 586).

Indica que pretende establecer con claridad la comparativa entre su estado cuando se le reconocieron lesiones permanente no invalidantes y el actual, haciendo hincapié en el diagnóstico de algodistrofia y su conexión con el hombro congelado.

Los codemandados lo impugnan porque se refiere a hechos anteriores que no son objeto de este procedimiento, sin acreditación del error a través de los documentos propuestos y que los pronunciamientos judiciales tuvieron otro objeto.

La sentencia recoge (hecho probado 8º) el contenido del informe que obra al folio 455 en el que la recurrente se basa, tanto en cuanto al tratamiento como a la exploración, por lo que resulta redundante, sin evidenciar el error.

La inclusión de la doctrina médica no es propia de la declaración de hechos probados sino de la fundamentación jurídica como un argumento utilizado para la resolución y no resulta de la documental el último párrafo del texto propuesto, dado que en el folio 369 sólo consta que está pendiente de cirugía del hombro izquierdo sin otra referencia a la incidencia en el tratamiento para la mano.

Por tanto no procede.

SEXTO.-Con amparo en el citado artículo 193.b) de la LJS propone la modificación del hecho probado 11º para el que propone el siguiente texto:' 'La profesión habitual de la actora es la de OPERARIA MANIPULADORA DE ALIMENTOS desarrollando su trabajo tanto en la Sala de Dosificación automática, corte y manipulación, colgado y descolgado de pancetas de bacón, como en la línea de manipulación de materias primas, llenado manual y corte de callos y otros cárnicos, ello sin obviar las tareas de limpieza asociadas que ha de efectuar diariamente al final de su jornada. Ocasionalmente desarrolla labores de elaboración de guarniciones, utilizando cuchillos.'

Lo basa en los antecedentes profesionales, en el informe del médico evaluador que obran en el expediente (ff 192 y 212) y en el certificado patronal de su trabajo (f 587) junto con la descripción de su función (ff 590 y 591), el informe de prevención de riesgos laborales del puesto de la actora (ff 98 a 100) y los informes médicos de prevención (ff 117 a 119).

También lo funda en las fotografías aportadas en su momento(ff 632 y ss), si bien tales carecen de eficacia revisora teniendo en cuenta que en relación con la idoneidad de los instrumentos de reproducción de la palabra, la imagen o el sonido para revisar los hechos declarados probados tiene declarado la jurisprudencia ( STS de 26-11-2012 (RJ 2013, 357), Rec. 786/2012) que la misma 'se enmarca dentro de un recurso de carácter extraordinario. En efecto el recurso de suplicación tiene dicho carácter, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida en la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144 y 1563). Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, desde la sentencia de 26 de enero de 1961 y por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias 3/83, de 25 de enero de 1983; 17/86, de 13 de octubre de 1986 y 79/85, de 3 de julio de 1985. Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva'.

Indica que resulta trascendente determinar la categoría y la totalidad de las tareas que no se limitan al manejo de los brazos por debajo de la horizontalidad.

Los codemandados se oponen porque consta la descripción de las tareas no sólo en el hecho probado sino en la fundamentación jurídica, siendo intrascendente las tareas de un puesto de trabajo dado el objeto de la demanda.

El texto propuesto no difiere de la sentencia en la descripción de las tareas, teniendo en cuenta que no contiene datos sobre el peso manejado. Además el hecho probado se completa con el contenido del fundamento de derecho 2º que contiene una descripción más exhaustiva que la propuesta, con valor de hecho probado, por lo que resulta irrelevante.

SÉPTIMO.-Solicita la supresión del hecho probado 12º porque dice que refleja una realidad que no contradice las limitaciones de la actora en su trabajo porque recoge actividades intrascendentes.

Lo impugnan los codemandados porque se trata de una revisión fáctica negativa y el hecho recoge datos trascendentes para la resolución.

Debe estarse a lo ya dicho sobre la inadmisión por defectos formales al no indicar el documento o pericia en el que lo basa, teniendo en cuenta además que la sentencia recoge movimientos y posturas que indican el grado de afectación.

OCTAVO.-Con apoyo en el artículo 193.c) de la LJS la recurrente denuncia la infracción de los artículos 193, 194.1.a) y b) y 194.2 de la LJS, articulado sobre la revisión de los hechos probados que ha sido rechazada.

En relación con la pretensión principal de incapacidad permanente total diferencia entre las dolencias que motivaron el reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes y las actuales derivadas de un proceso de incapacidad temporal que inicio el 4 de junio de 2018 de las que no mejoró a pesar del tratamiento.

En relación con el grado de parcial entiende que sin atender a la modificación fáctica solicitada resulta su limitación.

Lo impugnan los codemandados.

La mutua alega que el recurso no se fundamenta en la infracción del artículo 156 de la LGSS que define el accidente de trabajo cuando se discute la contingencia y concurren diversas dolencias de distinto origen; añade que fue correctamente resuelta la cuestión.

Nestlé España SA mantiene los mismos argumentos, haciendo ver que la actora desistió en la vista de la pretensión sobre la contingencia de enfermedad común.

No es motivo para la inadmisión del recurso la omisión del artículo 156 de la LGSS a la vista de que la única contingencia solicitada por la actora es la de accidente de trabajo tras desistir en la vista de la enfermedad común.

La sentencia declara probado que la actora sufrió un accidente de trabajo en diciembre de 2015 que afectó a la mano izquierda (rectora) y le provocó una reducción de la movilidad global del dedo índice superior al 50% y cicatrices que fueron indemnizadas por la Mutua Montañesa. Se le denegó por sentencia que devino firme, un grado superior de incapacidad permanente (hecho probado 2º).

En enero de 2017 inició un periodo de incapacidad temporal con el diagnóstico de algoneurodistrofia que afecta a la mano izquierda, derivado de accidente de trabajo, sin que el Inss le reconociera ningún grado de incapacidad permanente.

El 4 de junio de 2018 inició otro periodo de incapacidad temporal con el diagnóstico de algoneurodistrofia/Sudeck, que fue calificado como derivado de accidente de trabajo, que es el proceso que ahora se examina.

De las pruebas tenidas en cuenta por la magistrada resulta una mano izquierda sin signos inflamatorios ni trastornos tróficos que realiza pinza completa, en noviembre de 2018, pero con tratamiento en la Unidad del dolor que continuó en 2019 con parches de Qtenza y derivados opiáceos, a pesar de lo cual continuaba con rigidez activa en el 2º dedo de dicha mano, con limitación por dolor, realizando flexión pasiva, 3º dedo con limitación leve, haciendo pinza con el mismo; no consta que presente parestesias y el estudio de EMG era normal. Por tanto, como declara la sentencia, conserva plena funcionalidad de los dedos 1º, 4º y 5º, con leve déficit del 3º, en la mano dominante, sin pérdida de fuerza y conservando la flexión del 2º dedo que le permite realizar puño.

Además de la afectación en la mano, derivada del accidente laboral, la actora presentaba como dolencia de origen común, dolor en el hombro izquierdo de larga evolución, de la que fue intervenida por síndrome subacromical en enero de 2018 siguiendo tratamiento rehabilitador, que no puede ser valorada a la vista de la contingencia que solicitó.

Las tareas habituales de su profesión se realizan en varias secciones para evitar movimientos repetitivos(hecho probado 11º), sobre una mesa colocada a una altura ergonómica, con brazos por debajo de la horizontalidad. Tiene que colocar las piezas, de peso no superior a 2kg, en la máquina cortadora, en la que debe seleccionar el programa y colocar las tiras del producto, si está en esa sección, en la guía de entrada para lo que debe sujetar la pieza; debe manejar la botonera de la máquina, retirar las piezas atascadas y los trozos, cortar con un cuchillo manualmente las tiras y mantener en todo momento el control visual de la máquina y de las medidas de seguridad. Al finalizar la jornada debe limpiar la instalación.

Para todas estas tareas conserva capacidad en la mano dominante porque puede realizar puño para sujetar las piezas, que no tienen un peso alto, sin que haya reducción de la fuerza ni parestesias, usar el cuchillo para lo que utiliza toda la mano, y retirar los trozos de la pieza; el control visual, el manejo de los interruptores y la limpieza son compatibles con su estado.

No se aprecia limitación en un 33% de sus tareas, por su plena capacidad, ni que suponga una mayor penosidad en su desempeño.

La sentencia valoró, a tenor de los hechos probados 2º y 8º, que el estado de la mano es mejor en este momento que cuando se le reconocieron lesiones permanentes no invalidantes por la mayor movilidad del 3º dedo de forma que sólo resta rigidez del 2º dedo con dolor, que permite conservar una mano funcional, lo que lleva a la desestimación del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Celestina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 7-MUTUA MONTAÑESA, NESTLÉ ESPAÑA S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.