Sentencia SOCIAL Nº 1445/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3219/2020 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0003420

mmm

Recurso de Suplicación: 3219/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 9 de marzo de 2021

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1445/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 31/7/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 671/2018 y siendo recurrido/a Luisa, FUNDACIÓ TORRAS I BAGES, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -I.N.S.S. y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31/7/2019 que contenía el siguiente Fallo:

' 1.- Luisa nacida el día el NUM000/1957, nacida el se encuentra afiliada a la Seguridad Social y tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama. (Expediente administrativo, -EA-, no

controvertido).

2.-La trabajadora sufrió un accidente laboral el dia 23-11-2016, iniciando un proceso de IT el 23-11-2016 siendo extinguido por alta medica el 06-09-2017, reincorporándose a su trabajo ( no controvertido)

3.- Luisa , estando en situación de activo solicitó ser declarada en situación de incapacidad. Incoado el preceptivo expediente administrativo para valorar la eventual incapacidad, el SGAM emitió dictamen el 12/1/2018 indicando que presentaba las lesiones siguientes ' Fractura-luxacion Conminuta de cabeza y cuello de humero derecho, tratada quirúrgicamente con osteosíntesis con RMO realizado y con rehabilitación, con limitación funcional residual. El INSS declaro a la actora en situación de Incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, con efectos desde el 12/01/2018 y derecho a percibir una pensión a cargo de ASEPEYO. Obra a los folios 51 y 51 vuelto y aquí se da íntegramente por reproducido.

4.-Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 07-08-2018 . (no controvertido y obra al expediente administrativo, folio 67 vuelto y 68 de autos)

5.-La profesión habitual de la actora es de cuidadora de niños en centro educativo.(no controvertido y obra en las resoluciones administrativas)

6.-La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 8.776,28 euros anuales y efectos desde el 12/01/2018 .( Calculo del INSS folios 229 y 230)

7.- Luisa presenta en la actualidad la siguiente patología:

Fractura-luxacion Conminuta de cabeza y cuello de humero derecho, tratada quirúrgicamente con osteosíntesis con RMO realizado y con rehabilitación, con limitación funcional residual.

Esta patología le produce una perdida global del balance articular del hombro derecho en un grado inferior al 50% y la galra de fuerza en gestualidades de elevación lo que le puede comportar limitaciones en trabajos que requieran llevar a un niño en brazos o esfuerzos de elevación.

(informes médicos aportados por la actora , informes médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social al folio 53-54 y periciales médicas).

8.- Luisa presta sus servicios en la Fundacio Privada Torres i Bages, en concreto en la Escola de Sant Felipe Neri, centro que imparte cursos de enseñanza obligatoria a alumnos de 3 a 15 años.

Las funciones de la actora es cuidadora de niños de parvulario y educación primara de primer ciclo con necesidades educativas especiales en centro educativo ( celadora), cubriendo las horas lectivas y el espacio del mediodía dedicado a la comida y a actividades lúdicas deportivas.

Sus funciones y competencias están descritas en el profesiograma aportado y que consta en autos a los folios 233 a 237 y aquí se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la demandada Luisa, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 10 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo (Autos 671/2018), a instancia de la Mutua Asepeyo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Luisa y Fundació Torres i Bages. En la demanda, la Mutua demandante impugna la resolución administrativa de fecha 28-3-2018 en la que se ha declarado a la trabajadora Luisa en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora de niños en centro educativo, derivada de accidente de trabajo, sobre la base reguladora anual de 8.776,44 euros, con efectos de 12-1-2018, y el derecho a percibir una pensión, que incrementada en un 20% de la base reguladora durante los periodos de inactividad la laboral, es de 584,53 euros, más los complementos y las revalorizaciones de pensión correspondiente, que percibirá desde el día siguiente al del cese en la seguridad social, declarando a la Mutua Asepeyo como entidad responsable del abono. Alega la Mutua demandante, por una parte, que las secuelas que presenta la trabajadora derivada de accidente de trabajo no son tributarias de una incapacidad permanente total, sino que se trata de lesiones permanentes no invalidantes, tributarias del baremo 71D y 110, o subsidiariamente, serían tributarias de una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una indemnización de 17.317,44 euros (equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora); y por otra parte, y para el caso de considerarse que debe mantenerse la incapacidad permanente total, que la base reguladora anual que corresponde es la de 7.628,19 euros, teniendo en cuenta lo realmente cotizado por parte de la trabajadora, cuyo cálculo debe efectuarse de conformidad con lo establecido en el artículo 60.2 del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 y la Disposición Adicional undécima del Real Decreto 4/1998, de 9 de enero.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Social Nº 10 de Barcelona ha dictado sentencia de fecha 31-7-2019 en los citados Autos, en la que ha desestimado la demanda, confirmando la resolución administrativa impugnada y absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellas ejercitadas.

Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, interpone recurso de suplicación frente a dicha sentencia, en la que alega motivos de revisión fáctica, y motivos de censura jurídica sustantiva, solicitando que se revoque la misma, y se estime la demanda presentada por la Mutua Aspeyo, declarando a Luisa afecta de lesiones permanentes no invalidantes, según Baremo nº 71-D indemnizable en el importe de 990 euros y Baremo 110 por cicatrices en la cantidad de 540 euros; y subsidiariamente, se declare a la trabajadora en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, con el abono de una indemnización de 17.371,44 euros equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 723,81 euros, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y a la Mutua Asepeyo al abono de la prestación, con las consecuencias legales inherentes a la misma.

La demandada Luisa ha presentado escrito de impugnación del recurso de suplicación.

El resto de demandados no han presentado impugnación del recurso de suplicación.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso de recurso la parte recurrente esgrime la revisión fáctica, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero ; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

CUARTO.- Desde la perspectiva expuesta, hemos de examinar la revisión fáctica planteada.

1.- En primer lugar, solicita la recurrente la modificación del Hecho Probado 6º, que es del siguiente tenor literal: ' La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 8.776,28 euros anuales y efectos desde el 12/01/2018 (Cálculo del INSS folios 229 y 230).'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' La base reguladora para la incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo que mantiene el INSS en su resolución es de 8.776,28 euros y la que mantiene la Mutua Asepeyo es de 7.628,19 euros. Siendo la correcta la que postula Mutua Asepeyo de 7.628,19 euros que está calculada de conformidad con el artículo 60 apartado 2 del Decreto de 22 junio 1956 , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley y el Reglametno de accidentes de trabajo.'

Cita como fundamento de la modificación el documento obrante al folio 14 de las actuaciones, consistente en nota de cálculo de la base reguladora aportado por la Mutua Asepeyo, y el documento obrante en el folio 85 consistente en la misma nota de cálculo aportada en el expediente administrativo.

Ha de desestimarse esta modificación fáctica, ya que la parte recurrente pretende introducir como probada la base reguladora que postula, y que es diferente a la fijada en la resolución administrativa por la entidad gestora; siendo en consecuencia una cuestión jurídica predeterminante del Fallo de la sentencia, que no puede incluirse como contenido del relato fáctico; sin perjuicio de lo que pueda alegarse en el motivo de censura jurídica, al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Conviene recordar, como reiteradamente tiene proclamado el Tribunal Supremo, entre otras, sentencias de 11 de junio y 19 de septiembre de 1985 y 22 de julio de 1987 , 'por concepto jurídico predeterminante del fallo han de entenderse aquellas palabras o expresiones que por estar dentro del ámbito de la técnica Jurídico-Laboral, son necesarios para su compresión especiales conocimientos de derecho, sin que puedan considerarse como tales las frases o particulares que no incorporan una noción jurídica sino un dato de hecho', de forma que conforme a la STSJ Pais Vasco de 29/2/2000 'hecho predeterminante del fallo no equivale a hecho trascendente para el resultado del pleito a favor de uno u otro litigante, sino a hecho descrito en forma no meramente fáctica, que incorpora la regla jurídica determinante de la solución'. Tal y como ha razonado esta Sala en sentencia de 14-6-2.016 (Rec. 2612/2016): 'Lo definitorio pues del hecho predeterminante del fallo es precisamente la predeterminación que implica el que un supuesto hecho implique en sí mismo la solución del caso discutido, sin que de ello pueda derivarse que cualquier hecho jurídico que conste en el relato de hechos probados, en la medida en que no implica predeterminación, no puede constar en el relato fáctico, lo que implicaría la eliminación de gran número de datos relevantes, que impedirían la decisión de la mayoría de procesos. Así la concertación de contratos, su modificación suspensión o extinción, las sanciones, el pago o la ausencia del mismo etc. son todos ellos hechos jurídicos, que si bien exigen cierto conocimiento de la norma no constituyen predeterminación del fallo, en la medida en que en sí mismos no incluyen la decisión, sino que son presupuesto imprescindible de la que corresponda adoptar en cada caso calificando tales hechos en base a las normas correspondientes. Sí sería, sin embargo predeterminante del fallo la calificación en el hecho probado de determinada modificación de sustancial, en el supuesto de que se discutiera si realmente tal modificación existía. Hecho predeterminante del fallo no es pues igual a hecho jurídico, tal como al parecer entiende la recurrente.'

2.- En segundo lugar, se solicita la modificación del hecho probado 8º, que es del siguiente tenor literal: ' Luisa presta sus servicios en la Fundació Privada Torres i Bages, en concreto en la Escola Sant Felipe Neri, centro que imparte cursos de enseñanza obligatoria de alumnos de 3 a 15 años.

Las funciones de la actora es cuidadora de niños de parvulario y educación primaria de primer ciclo con necesidades educativas especiales, en centro educativo (celadora), cubriendo las horas lectivas y el espacio del mediodía dedicado a la comida y a actividades lúdicas deportivas.

Sus funciones y competencias están descritas en el profesiograma aportados y que consta en autos a los folios 233 a 237 y aquí se da íntegramente por reproducido.'

Como texto alternativo se propone añadir el siguiente párrafo:

'La trabajadora inicialmente tenía un contrato a tiempo parcial de 16,50 horas a la semana de lunes a viernes, que fue ampliado a 25,20 horas el 17 de mayo de 2016.'

En apoyo de dicha modificación se cita el documento obrante en los folios 44 y 183 consistentes en el contrato de trabajo inicial, y el documento de ampliación.

Ha de rechazarse esta modificación, por innecesaria e irrelevante; debiendo señalarse que en el Hecho Probado 8º se da por reproducido el profesiograma obrante en los folios 233 a 237, donde consta que la trabajadora tiene un contrato indefinido a tiempo parcial, y, en consecuencia, ese dato forma parte del hecho probado tal y como lo ha redactado la Magistrada de instancia.

3.- En tercer lugar, se interesa la adición de un hecho probado 9º, con la siguiente redacción:

'La base reguladora mensual de la incapacidad permanente parcial es 723,81 euros. Por lo que la indemnización correspondiente a 24 mensualidades es 17.371,44 euros.'

Cita como fundamento de dicha modificación los documentos obrantes al folio 66 (consistente en el comunicado de accidente de trabajo), y al reverso del folio 35 (consistente en el documento de las bases de cotización incluido en el expediente administrativo).

Alega la parte recurrente que es relevante la adición de este hecho probado a efectos de resolver la petición subsidiaria de declaración en situación de incapacidad permanente parcial; la demandada Luisa en su escrito de impugnación ha mostrado la conformidad con esta base reguladora, aceptando su introducción en el relato fáctico de la sentencia. En consecuencia, teniendo en cuenta que la base reguladora de la incapacidad permanente parcial cuya introducción se solicita se constata de los documentos señalados por la recurrente, y siendo una cuestión pacífica, procede su estimación, añadiendo al relato fáctico de la sentencia el Hecho Probado 9º en los términos interesados.

QUINTO.- El segundo motivo esgrimido por la parte actora, está dirigido a la censura jurídico-sustantiva, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; se denuncia la infracción del artículo 136, en relación a los artículos 137.3, 137.4, y 150 de la Ley General de la Seguridad Social, del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, actuales artículos 193, 194.1.a) y 194.1.b) y 201 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Argumenta la parte recurrente que teniendo en cuenta las secuelas que padece la trabajadora, y que consisten en conjunto de la limitación de la articulación del hombro derecho inferior al 50%, no está impedida de realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual, y tampoco existe merma ni penosidad en el desarrollo de las mismas, no siendo dicha profesión habitual de esfuerzo.

Por lo que alega que, por dichas las secuelas la trabajadora está afecta de lesiones permanentes no invalidantes, de conformidad con el baremo 7D (Hombro: Limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos de un 50%), con derecho a percibir indemnización de 990 euros, y 110 (cicatrices) con derecho a indemnización de 540 euros; correspondiendo un total de 1.530 euros.

Con carácter subsidiario, se señala que la trabajadora, en todo caso, sería tributaria de una incapacidad permanente parcial, si se considera que tiene merma o penosidad en la realización de alguna de las tareas de su profesión habitual, tal y como señaló el informe del SGAM como observaciones 'Con propuesta de IP para algunas de las actividades de su profesión pero no para todas.'

SEXTO.- Para resolver este motivo del recurso, debe tenerse en cuenta que el artículo 193.1 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, cuya entrada en vigor se produjo el 2-1-2.016, establece: 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.'

Conforme al artículo 194.1 del citado Texto la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial; b) incapacidad permanente total; c) Incapacidad permanente absoluta, y d) Gran invalidez.

Según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del citato Texto, hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción, artículo 194. '3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.' '4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.'

Para la debida calificación de la incapacidad permanente total, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). Por lo demás, conforme a STS 17-1-89, 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Por lo que la hora de valorar la invalidez permanente total, como recuerda la STS de 12 de febrero de 2003, debe distinguirse 'entre el concreto puesto de trabajo que se desempeñe y la profesión habitual del trabajador, si es que ésta permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores'.

Respecto a la incapacidad permanente parcial, procede su declaración cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TC 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO.- En el caso enjuiciado, hemos de partir del relato fáctico contenido en la sentencia, que consta transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia y que se tiene aquí por reproducido, con la modificación fáctica estimada.

Del mismo, resulta que la trabajadora sufrió un accidente laboral el día 23-11-2.016 (Hecho Probado 2º), y como consecuencia del mismo presenta las siguientes patologías (Hecho Probado 7º): 'Fractura-luxación conminuta de cabeza y cuello de húmero derecho, tratada quirúrgicamente con osteosíntesis con RMO realizado y con rehabilitación, con limitación funcional residual. Esta patología le produce una pérdida global del balance articular del hombro derecho en un grado inferior al 50% y la falta de fuerza en gestualidades de elevación lo que le puede comportar limitaciones en trabajos que requieran lleva a un niño en brazos o esfuerzos de elevación'.

Dicha limitación ha de ponerse en relación con las exigencias y requerimientos de su profesión habitual de cuidadora de niños en centro educativo; en la que las funciones que realiza la trabajadora según consta en el Hecho Probado 8º son: '... presta sus servicios en la Fundació Privada Torres i Bages, en concreto en la Escola de Sant Felipe Neri, centro que imparte cursos de enseñanza obligatoria a alumnos de 3 a 15 años. Las funciones de la actora es cuidadora de niños de parvulario y educación primaria de primer ciclo con necesidades educativas especiales en centro educativo (celadora), cubriendo las horas lectivas y el espacio del mediodía dedicado a la comida y a actividades lúdicas deportivas.' Se indica también en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, que '...en el presente caso estamos ante una cuidadora de menores con necesidades especiales, con limitaciones motrices o sensoriales, y que en estos casos es imprescindible que su cuidador tenga sus extremidades superiores en perfectas condiciones, por si es necesario cargar con los mismos o efectuar una sujeción con la fuerza necesaria'.

De lo expuesto, hemos de concluir, tal y como realiza la Magistrada de instancia, que las limitaciones que presenta la trabajadora en el hombro derecho que afecta a su movilidad y a la fuerza, le impiden desempeñar las fundamentales tareas de su profesión habitual de Cuidadora de niños en centro educativo; pues la misma trata con niños de parvulario y educación de primer ciclo con necesidades educativas especiales, con limitaciones sensoriales y psicomotrices, y dificultades en el aprendizaje por razón de algún tipo de trastorno neuropsíquico o de conducta, y requiere de una buena movilidad y fuerza en las extremidades superiores, ya que existe la necesidad de cargar con los niños o efectuar sujeción; cifrándose en el profesiograma aportado en las actuaciones, y que se tiene por reproducido en el Hecho Probado 8º, el requerimiento de carga biomecánica del hombro 2-3, es decir, moderado-intenso. En consecuencia, cumple la trabajadora los requisitos para ser tributaria de la incapacidad permanente total, tal y como ha determinado la Magistrada de instancia, debiendo desestimarse este segundo motivo del recurso, al no concurrir la infracción de normas denunciada.

OCTAVO.- El tercer motivo del recurso, que se plantea con carácter subsidiario, para el caso de que se mantenga el reconocimiento de incapacidad permanente total, se dirige también a la censura jurídico-sustantiva, amparado también en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 60, apartado 2 del Decreto de 22 de junio de 1956, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Legislación de accidentes de trabajo y el Reglamento para su aplicación

Alega la parte recurrente que debe prevalecer la base reguladora postulada de 7.629,19 euros, cuyo cálculo consta en el expediente administrativo, y en escrito acompañado a la demanda, ya que se ha calculado de conformidad con dicha norma legal. Que se ha tomado el salario de la trabajadora de 465,94 euros, hoja de salario del mes de octubre de 2016, más paga extra junio 465,94 euros y paga extra Navidad 465,96 euros, y otros conceptos retributivos 'Plus Analogía' de 473,79 euros y 'Complemento comedor profesores' por importe de 586,40 euros y 'Complemento Específico' de 45 euros.

Ha de desestimarse también este motivo, pues la parte recurrente, aunque alega la infracción del artículo 60, apartado 2 del Decreto de 22 de junio de 1956, que regula la forma de cálculo de la base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente derivadas de contingencias profesionales, no especifica de qué modo la sentencia de instancia ha cometido dicha infracción, ni indica en qué radica la diferencia de la base reguladora calculada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que la sentencia de instancia ha dado por probada. Se limita a indicar que la base reguladora postulada por dicha parte ha sido calculada conforme al citado precepto, señalando los distintos conceptos retributivos e importes que ha tenido en cuenta, conceptos e importes que no constan reflejados en el relato fáctico de la sentencia, y que tampoco la parte recurrente ha solicitado su introducción, a través de la revisión fáctica, por el cauce del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; debe señalarse que por el citado cauce la parte recurrente lo único que ha pretendido introducir es el importe de la base reguladora postulada por ella, que le ha sido rechazada por ser cuestión jurídica predeterminante del fallo de la sentencia, pero no los elementos o datos objetivos de cálculo.

Debe tenerse en cuenta, en relación a los requisitos que debe cumplir el recurso de suplicación, que el artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece: 'El recurso de suplicación tendrá por objeto:

a) Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.'

Por otra parte el artículo 196.2de la misma Leydispone: 'En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.'

Debe recordarse también, la jurisprudencia en esta materia, recogida en sentencias de esta Sala, entre otras, la de 24-7-2.020 (Rec 1593/2020), donde se expone: " Reiteran las sentencias de la Sala de 6 de marzo , 27 de mayo , 19 de julio y 4 de octubre de 2019 y 17 de febrero de 2020 (por remisión a aquéllas que en las mismas se mencionan) que 'el de suplicación es un recurso extraordinario lo que implica que el Tribunal no puede (...) revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes. Advierte, en este mismo sentido, la del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2016 (con cita de los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan y de las normas adjetivas que refiere - artículo 222 de la derogada LPL y 477.1 y 481.1 de la LEc ) que ' La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '. Poniéndose de relieve (en la de 25 de abril de 2018) que 'el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ' con la 'necesaria extensión' de sus fundamentos los fundamentos'; con la advertencia de que su incumplimiento 'constituye causa de inadmisión'.

Dicha doctrina se manifiesta en armonía con lo decidido en la posterior sentencia del mismo Tribunal de 6 de febrero de 2019 cuando (por remisión a su pronunciamiento de 5 de mayo de 2007 -RCUD 219/2006 -) reitera que todo recurso extraordinario (tanto el de casación que examina como el de suplicación que analizamos) 'debe estar fundado en un motivo de infracción de ley...' y que 'la exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además... es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia '. Riguroso criterio que es el seguido en las posteriores resoluciones de este Tribunal Superior de 9 de enero , 6 de febrero y 8 de mayo de 2019 cuando (en concordancia con dicha doctrina jurisprudencial) hacen expresa referencia a la 'omisión de toda cita normativa' como causa de inadmisión del recurso extraordinario."

NOVENO.- En virtud de todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto, al no apreciarse la infracción de normas denunciada, confirmando la sentencia recurrida, en virtud del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 204 y 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida del depósito y consignación efectuados para recurrir, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme la presente sentencia; así como la imposición de costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios del Letrado de la demandada Luisa interviniente en el recurso, que la Sala fijará en la parte dispositiva de esta sentencia.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, frente a la sentencia de fecha 31-7-2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona, en los Autos 671/2018, confirmando dicha resolución.

Con pérdida del depósito y consignación constituidos para recurrir por la parte recurrente, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme la presente sentencia, e imponiendo a la misma las costas producidas por su recurso incluyendo los honorarios del Letrado de la demandada Luisa impugnante por importe 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.