Sentencia SOCIAL Nº 1446/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 11446/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33024 44 4 2019 0001616
Equipo/usuario: MGB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000792 /2020
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000404 /2019
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Manuel
ABOGADO/A: IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1446/20
En OVIEDO, a veintidós de septiembre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidente, Dª MARIA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 792/2020, formalizado por el Letrado D. IGNACIO AGUIRRE FERNANDEZ, en
nombre y representación de Manuel , contra la sentencia número 5/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000404/2019, seguidos a instancia de Manuel
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA
CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Manuel presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 5/2020, de fecha diecisiete de enero de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El actor D. Manuel , nacido el NUM000 de 1957, figura afiliado a la Seguridad Social-Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de autónomo Abogado.

2º.- El trabajador inició un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común el 8 de junio de 2017, situación en la que permaneció hasta agotar el plazo máximo de 545 días. Promovidas de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que le afectaba, se tramitó el correspondiente expediente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 18 de marzo de 2019, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 15 de marzo de 2019, en el sentido de denegar la prestación de incapacidad permanente.

3º.- Estando disconforme con dicha resolución, presentó la preceptiva reclamación administrativa previa que le fue expresamente desestimada mediante Resolución de 22 de julio de 2019.

4º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Leucoplasia 1/3 anterior ambas CV, intervenido 07/17: cordectomía láser CO2 de tercio anterior de ambas cuerdas vocales. Rotura del tendón de Aquiles izquierdo intervenido el 27.08.18'.

5º.- La base reguladora de las prestaciones que se reclaman asciende a 786,29 euros mensuales y la fecha de efectos se fija el 15 de marzo de 2019, por conformidad de las partes.

6º.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Manuel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones ejercitadas contra la misma en el presente procedimiento.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Manuel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de junio de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de setiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Gijón desestimó la pretensión del actor de que le fuera reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de Abogado, derivada de enfermedad común.

Recurre el actor en suplicación invocando los artículos 193.b y c) de la LJS que no es impugnado.

Al amparo del artículo 193.b) de la LJS el recurrente propone la modificación del hecho probado 4º de la sentencia con el siguiente texto:' El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: ' leucoplasia 1/3 anterior ambas cuerdas vocales, intervenido 07/17: cordectomía laser CO2 de tercio anterior de ambas cuerdas vocales, siendo el resultado anatomopatológico de displasia de bajo grado. Inició rehabilitación vocal con logopeda en el Hospital de Cabueñes que mantuvo hasta el 25/7/2018, causando alta en dicho tratamiento.

En sucesivas revisiones apareció una lesión leucoplásica de nuevo en 1/3 medio de la cuerda vocal derecha y se realizó microcirugía laríngea el 17/10/2018 realizando decorticación de cuerda vocal derecha y exéresis de palmípeda anterior.- Diagnóstico: Laringitis crónica. Disfonía hiperfuncional compensatoria.- Rotura del tendón de Aquiles izquierdo intervenido el 27/08/2018 '.

Lo fundamenta en los informes médicos del servicio de otorrino de octubre de 2018(f. 65), de mayo de 2019(f 62) y febrero de 2019(f 63) y el del perito médico (ff 50 a 53). Entiende que la sentencia se basó exclusivamente en el informe del médico evaluador en el que no constan los informes en los que a su vez se basó.

La respuesta a ésta petición revisora debe comenzar indicando que es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso -art. 97.2 de la LJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable.

Es criterio jurisprudencial, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la LJS y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin más limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala.

Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 de la LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veracidad, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso.

Conforme con la doctrina, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

La cita de informes médicos para apoyar la revisión constituye, por regla general, una invocación inadecuada para conseguir el cambio del relato judicial pues son medios de prueba que no tienen atribuido una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido.

Y en caso de dictámenes médicos contradictorios debe aceptarse, en principio, el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad.

En el presente caso la razón contenida en el recurso de que la sentencia dio prevalencia al informe del médico evaluador frente a los demás, no puede sustentar el recurso por la facultad del magistrado de instancia reconocida en el artículo 97.2 de la LJS. Pero además, el texto propuesto hace referencia a la nueva intervención quirúrgica, anterior al informe del médico evaluador(marzo de 2019) que nada aporta porque el hecho se refiere a la enfermedad en ambas cuerdas vocales y lo que debe valorarse es su estado actual tras el tratamiento médico.

En cuanto al diagnóstico de laringitis crónica y disfonía, en el que coindicen los informes médicos, en el fundamento de derecho 4º se refiere a la segunda al copiar el contenido del informe del evaluador y valora la contraindicación de forzar la voz durante lapsos de tiempo prolongados, que es la consecuencia de la laringitis; por tanto nada aporta el nuevo texto.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193.c) de la LJS alega la infracción del artículo 194.1.b) de la LGSS en relación con la DT 26ª del mismo cuerpo legal, y el artículo 2.1 del Decreto 2530/1970 de 20 de agosto en relación con el trabajo por cuenta propia. Entiende que debe valorarse que el trabajo del abogado, aunque no siempre se desarrolla en estrados, si precisa del empleo de la palabra de manera constante y trae a colación una sentencia de la sal de lo social de Castilla y León de 19 de junio de 2019(r. 862/18) que analiza los requerimientos de esa profesión, refiriéndose a otros hechos que no se declaran probados.

El artículo 194 de la LGSS contiene los grados de incapacidad permanente, y en el apartado 1.b) se refiere a la incapacidad permanente total para la profesión habitual entendiendo como tal 'la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo' que en este caso es la de Abogado, hecho no discutido como tampoco los demás que se declaran probados. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Conforme con el precepto y la regulación general de la invalidez permanente en su modalidad contributiva, resulta necesario establecer: a) Un diagnóstico médico de la enfermedad, su carácter permanente y, especialmente, las alteraciones y disminuciones funcionales objetivas y previsiblemente definitivas (o de curación incierta o a largo plazo) que genera.

b) Un conocimiento de las tareas que la persona debe realizar en su actividad laboral o profesional.

c) Una correlación entre aquellas limitaciones y los requerimientos físicos y psíquicos de tales tareas.

d) Una determinación de otros elementos que puedan originar la incapacidad, como es la existencia de riesgo propio o para terceros.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas como definitivas permiten al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual, o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio; esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y prestado el trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90), así como, finalmente, el desempeño de la misma no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno.

La dolencia relevante a estos efectos es la disfonía derivada de la afectación de las cuerdas vocales, ya que la rotura del tendón de Aquiles fue intervenida con éxito sin secuelas.

La Guía de Valoración profesional del Inss describe las competencias y tareas de la profesión de abogado en los términos de la sentencia dictada por la sala de Castilla y León a la que alude el recurrente, como se ve de naturaleza intelectual que conllevan altas dosis de responsabilidad y de concentración, acorde con los requerimientos de la guía, para las que el actor está plenamente capacitado.

La comunicación es otro de los aspectos fundamentales de su profesión, que se ve gravemente afectada por las secuelas de su dolencia por la disfonía. Consta que realizó tratamiento rehabilitador y en el informe del perito que propuso para la revisión, consta que existe una mala coordinación entre la respiración y la voz que provoca que se ahogue.

En su estado actual, con la contraindicación de forzar la voz durante un tiempo prolongado, y con una voz que es audible e inteligible, pero con dificultades para una conversación fluida y larga, aún en tono conversacional, no puede desempeñar su profesión habitual no sólo fuera de los estrados como valoró la sentencia de instancia, situación que es causa suficiente para la estimación del grado de total porque es una de las manifestaciones más relevantes de la profesión en la que muestra el estudio previo, sino en ninguna de sus facetas porque incluso con los clientes o compañeros en consulta o negociación debe sostener un diálogo o exposiciones más o menos largas para las que su disfonía y secuelas de la dolencia, le incapacitan, lo que lleva a la estimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Manuel contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2020 por el juzgado de lo social nº 2 de Gijón, que se revoca, estimando la demanda y reconociendo al actor una incapacidad permanente total para la profesión de Abogado, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una prestación del 75% sobre una base reguladora mensual de 786,29€ y efectos desde el 15 de marzo de 2019, condenando al demandado al abono de la prestación con las revalorizaciones y actualizaciones que correspondan.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.