Sentencia Social Nº 1447/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 980/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1447-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 29 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 980-15, interpuesto por ALCALÁ OLIVA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 10 de diciembre de 2014 , en autos núm. 502-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Juan , sobre despido, contra ALCALÁ OLIVA, S.A.; siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 10 de diciembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan frente a la empresa ALCALA OLIVA SA reclamación por despido, se declara la improcedencia del despido del que han sido objeto el actor el 30 de junio de 2014, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación a razón de 56Ž5 euros diarios desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a esta sentencia y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o a que se le abone una indemnización proporcionada a la antigüedad del trabajador, que asciende a 32.586Ž37 euros.

El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

Se absuelve al FOGASA de las pretensiones contenidas en demanda sin perjuicio de la responsabilidad que pueda alcanzarle de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 del ET .

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: Que D. Juan mayor de edad con DNI num NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ALCALA OLIVA SA, dedicada a la actividad de Almazara y comercialización de aceites de todo tipo y otros desde el 9 de enero de 2001 con la categoría de Peon de Almazara, con salario mensual de 1.695Ž55 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El trabajador está enfermo habiendo estado en situación de baja en fecha 1 de abril de 2014 al 5 de mayo de 2014, con revisiones en cardiología.

SEGUNDO: Que en fecha 30 de junio de 2014 (lunes) la hija del Administrador Unico de la Empresa doña Joaquina entregó al actor una carta de despido por causas objetivas con efectos de la misma fecha, folios 4 a 6 que se dan por reproducido por razones de economía procesal. No consta ni sello ni firma de la empresa.

Que desde entonces el actor no presta servicios en la empresa.

Que el dia 15 de julio de 2015 tiene una reunion el actor y el Sr. Felipe . La reunión tenía como objetivo llegar a un acuerdo sobre la situación del actor y Don. Felipe propone que la idea es no perjudicarlo y que dada la enfermedad que padece, se le arreglarían los documentos necesarios para que pudiera recibir una pensión. No se llegó a ningún acuerdo por lo que el actor presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 16 de julio de 2014, por despido, señalándose acto de conciliación el 31 de julio de 2014. Estando en debida forma convocado el acto la empresa injustificadamente no comparece por lo que termina sin efecto.

TERCERO.- El día 1 de agosto de 2014 la empresa remite al actor escrito por el que le comunica que la empresa no lo ha despedido en ningun momento ni formalmente ni verbalmente por lo que le requiere para que se presente en la empresa de inmediato y continúe su trabajo hasta tanto se resuelva y aclare debidamente la cuestión referente al motivo por el que no ha ido a trabajar desde el día 1 de julio. La empresa cursa baja en Seguridad Social en la referida fecha.

Que por burofax el trabajador comunica escrito de fecha 6 de agosto a la empresa que en las reuniones ya mantenidas los días 10 y 15 de julio nada manifestó la empresa al actor para su reincorporación; y que se remite a la papeleta de conciliación presentada ante el CMAC y posterior demanda por despido.

CUARTO.- Que via burofax el trabajador recibe el 14 de agosto de 2014 carta de despido disciplinario de la empresa con efectos el 13 de agosto de 2014 fundamentado en la falta de asistencia al trabajo repetida e injustificada desde el 1 de julio de 2014.

QUINTO: El actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores

SEXTO: Que el día 31/07/14 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 16/07/14, intentada sin efecto.

Que el día 17/09/14 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el 4/09/14 sin avenencia, respecto de la impugnacion del despido de fecha 13/08/14.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ALCALÁ OLIVA, S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia que estimando la demanda, declara el despido improcedente. Se alega por el recurrente tanto revisión de los hechos declarados probados como infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa la revisión del hecho probado segundo para que el párrafo primero del mismo se sustituya por el siguiente: 'El trabajador interpone una demanda de conciliación ante el CMAC de Jaén por despido improcedente que manifiesta acaecido el 30 de junio de 2014, en base a una comunicación escrita sin firmar por la empresa ni por su administrador, ni por la hija del administrador, ni por el propio trabajador en cuanto a la recepción del mismo, en sendos documentos que carecen de sello o membrete de la empresa y que obran en las actuaciones al folio 4, 5 y 6, a pesar de continuar el trabajador en alta en la Seguridad Social hasta el 13 de agosto de 2014 y de percibir la nómina del mes de julio, por ingreso en su cuenta bancaria de Unicaja en fecha 8 de agosto de 2014'. Igualmente y bajo el mismo amparo procesal, para que en el hecho probado tercero, la última línea del primer párrafo se sustituya por el siguiente: 'La empresa no cursa baja en seguridad social hasta el 13 de agosto del 2014 como consecuencia de un despido por falta de asistencia al trabajo remitido al trabajador por burofax de 13 de agosto del 2014'. Finalmente, para que se adicione un hecho probado nuevo que diga: 'Que el administrador de la empresa remitente de las comunicaciones por Burofax referidos en el hecho tercero y cuarto de la demanda es Don Felipe , administrador único de la demandada compañía mercantil Alcala Oliva SA' . Todo ello en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina se accede a la modificación del párrafo primero del hecho probado segundo porque efectivamente así consta de la documental que se dice. Respecto del hecho probado tercero se comprueba que efectivamente según el folio 271 la baja en Seguridad social fue el 13 de agosto, en consecuencia también procede dicha modificación. Y finalmente, respecto del hecho probado nuevo, procede igualmente su adición por así deducirse de la prueba documental que se cita.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por infracción de los arts. 54 y 55 del ET en relación con los arts. 217.2 . y 3 de LEC y art. 24 de la constitución española , entendiéndose que ha quedado acreditado que no ha existido despido verbal y la doctrina jurisprudencial del T. Supremo sentencia de 19.12.2011, considera el recurrente que no se ha practicado más prueba que la documental e interrogatorio del administrador de la empresa y la de su hija auxiliar administrativa que en todo momento han negado haber entregado tales documentos, sin firma ni sello de nadie sin que en ningún documento de los aportados resulte la realidad de tal despido que se considera existente por la supuesta intención de la empresa de prescindir del trabajador lo que en modo alguno resulta de la prueba inexistente o impracticada, sobre todo teniendo en cuenta además que el trabajador no prestó declaración alguna en el procedimiento por lo que difícilmente puede considerarse probado un hecho en base a una declaración no practicada. Se alega igualmente infracción del art. 54 ET por falta de asistencia al trabajo injustificadas desde el 1 de julio del 2014, de conformidad con el art. 54.2.a) debe considerarse el despido procedente. Y respecto del art. 209 de la ley de sociedades de Capital RDL 1/2010 puesto que la carta de despido que se dice no aparecía ni firma ni rúbrica de la empresa ni del administrador único que es el que tiene competencias para ello.

Del relato de hechos probados de la sentencia se desprende que el 30 de junio, cuando dice el trabajador que fue despedido, no resulta acreditado ya que la carta que se aporta como prueba es negada por la empresa y además no aparece ni firma ni sello de la misma y no es reconocido por ésta. Desde el 1 de julio el trabajador no se incorporó a su puesto de trabajo siendo así que la baja en Seguridad social no se efectúa hasta el 13 de agosto del 2014, fecha esta que coincide con la remisión del burofax en donde se le despido por falta de asistencia injustificada al puesto de trabajo y percibir la nómina del mes de julio en agosto según se puede constatar, a mayor abundamiento el 15 de julio hay una reunión entre el trabajador con el administrador único para llegar a un acuerdo sobre la situación del mismo para no perjudicarle, no llegando a ningún acuerdo se interpone al día siguiente papeleta de conciliación por el despido que se dice efectuado el 30 de junio. No obstante el actor sigue sin acudir a su puesto de trabajo y la empresa le remite el 1 de agosto le requiere para que se incorpore a su puesto de trabajo. El 14 de agosto con efectos de 13 de agosto se remite al trabajador carta de despido por falta de asistencia repetida e injustificada al trabajo desde el 1 de julio del 2014.

La más grave sanción de despido que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente, se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador'.

Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho Laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

En esta misma dirección se pronuncia entre otras la sentencia del T. Supremo de 3-11-2011, rec. 7/2010: '...en aplicación de la teoría gradualista, teniendo en cuenta las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes, sin perjuicio de que el comportamiento del trabajador pudieran resultar acreedor de una sanción, que en su caso pudiera imponerle el empresario, no es acreedora de la imposición de la sanción de despido, que es la mas grave que existe en el ámbito laboral. La valoración efectuada por la Sala..., sobre la gravedad del comportamiento del trabajador y aplicación de la teoría gradualista en relación a la falta cometida, es una interpretación coherente y razonable de los preceptos y jurisprudencia aplicables, que en modo alguno cabe configurar como errónea en el sentido jurisprudencial antes indicado-'...tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Teniendo en cuenta que la falta de asistencia al trabajo sin justificación desde el 1 de julio de 2014 hasta cuando se efectúa el despido disciplinario el 13 de agosto de 2014 han trascurrido suficiente días para considerar que su comportamiento del trabajador es grave y culpable que determina la extinción de la relación laboral por despido disciplinario. Debe tenerse en cuenta que el empresario remitió carta al trabajador para que se reincorporara a su puesto de trabajador al no reconocer la existencia de despido alguno, el cual además no aparece acreditado debidamente, muy al contrario el trabajador le remite contestación diciendo que en reuniones de 15 de julio nada se dijo por la empresa y que se remite a la papeleta de conciliación que interpuso el 16 de julio. Es decir que mientras no existía formalmente extinción de relación laboral, a pesar de ello el trabajador se negó a incorporarse a su puesto de trabajo, dándose así la causa o motivo que determinó el despido disciplinario por inasistencia al puesto de trabajo de forma reiterada y sin justificación del art. 54.2. a) del ET de 'Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'. Quedándose por lo tanto acreditada la causa de despido, es por lo que el mismo ha de calificarse como procedente, estimándose en consecuencia el motivo del recurso y revocándose la sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por ALCALÁ OLIVA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE JAÉN, en fecha 10 de diciembre de 2014 , en autos nº 502-14, seguidos a instancia de D. Juan , sobre despido, contra la referida empresa, siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos revocar y revocamos dicha sentenciay absolver al demandado de las pretensiones contenidas en la demanda, considerando el despido del trabajador, producido el día 13 de agosto de 2014, como procedente.

Asimismo, se decreta la devolución a la parte recurrente (ALCALÁ OLIVA, S.A.) del depósito y consignaciones efectuados por ésta, como requisito previo a la interposición del presente recurso de suplicación.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que deberá prepararse ante esta Sala en los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo, o que no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, efectuar el depósito de 600€ mediante ingreso en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala de lo Social abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0980.15, Oficina c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0980.15, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.