Sentencia SOCIAL Nº 1449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1044/2019 de 02 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01449/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33004 44 4 2018 0000814
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001044 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000402 /2018
RECURRENTE/S D/ña Damaso
ABOGADO/A: MANUEL GOMEZ MENDOZA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Sentencia nº 1449/19
En OVIEDO, a dos de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001044/2019, formalizado por el Letrado DON MANUEL GOMEZ MENDOZA, en
nombre y representación de Damaso , contra la sentencia número 53/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.
2 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000402/2018, seguidos a instancia de Damaso frente
a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Damaso presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 53/2019, de fecha veinticinco de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, es titular de una pensión de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual de Mecánico de Barcos, derivada de enfermedad común, que tiene declarada con cargo a este Instituto, por la Sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 20 de febrero de 2018, que estimó el recurso de suplicación que el trabajador había interpuesto contra la resolución del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, de 30 de octubre de 2017, dictada en los Autos nº 53/17, revocando ésta.



SEGUNDO.- La Sentencia del TSJA, fijó expresamente en su fallo su derecho a percibir una pensión vitalicia en una cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1.932,77 €, con las mejoras y revalorizaciones legales procedentes, desde el 19 de octubre de 2106.



TERCERO.- En el trámite de ejecución de la sentencia firme, el interesado ejerció su derecho de opción entre prestaciones incompatibles (pensión y desempleo) con fecha 11/04/2018, eligiendo percibir la pensión de incapacidad permanente durante el período de concurrencia en el que cabía apreciar dicha incompatibilidad.



CUARTO.-El día 11/04/2018, el beneficiario presentó igualmente una solicitud de incremento del 20% del porcentaje a aplicar a la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual.



QUINTO.- En el momento de ña referida solicitud, el actor cumplía los requisitos legales exigidos para acceder al reconocimiento de este incremento: tener cumplidos 55 años de edad real (nació el NUM000 /1962), que debido a la falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia se presumiese la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior y no ejercer actividad retribuida por cuenta ajena o propia que diera lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social, ni percibir prestaciones sustitutivas del salario.



SEXTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24/04/2018, con registro de salida el 27/04/2018, al concurrir los requisitos legales exigidos para ello, se le reconoció el incremento solicitado en su pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual con efectos económicos desde el día 11/01/2018, con una retrocesión máxima de tres meses contados a partir de la fecha de la presentación de su solicitud, variación que estableció el importe actual de la prestación en 1.456,83 € mensuales (1.449,58 € de la pensión efectiva, equivalente al 75% de su base reguladora mensual y 7,25 € de las revalorizaciones previstas legalmente desde el hecho causante real de la pensión), para su abono en 14 pagas anuales.

SÉPTIMO.- El día 04/05/2018, el actor interpuso una reclamación previa contra la resolución administrativa de 24/04/2018, en la que, en base a la sentencia de referencia, solicita el abono del incremento del 20% sobre la base reguladora desde el 7 de enero de 2017.

OCTAVO.- Se da por reproducido el expediente advo. y p. documental obrante en autos'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Damaso , contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la parte demandada, al confirmar la resolución impugnada por ser conforme a derecho.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Damaso formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de abril de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante recurre la sentencia que desestima la pretensión sobre modificación de la fecha de efectos del incremento del 20 por 100 en la prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común, que la sentencia fija de acuerdo con lo resuelto en vía administrativa en la que corresponde con la de los tres meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud y el recurrente a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, se trata de estas dos fechas enfrentadas, la de 11 de enero de 2018 y la de 7 de enero de 2017.

Utilizando el motivo de recurso previsto en la letra b) del artículo 193 LRJS solicita la revisión del hecho probado 1º, cuyo texto mantiene si bien quiere añadir la fecha de nacimiento, la de cumplimiento de los 55 años, la solicitud en su día formulada y la denegación del incremento del 20% en ejecución de sentencia. Como prueba de soporte apunta los documentos de los folios 53 a 58. Explica que añadiendo este texto 'el actor nació el NUM000 de 1962, como consta en el expediente administrativo del ISM, de solicitud de la incapacidad permanente. A la vista de ello, el actor cumplió los 55 años el día 7 de enero de 2017. El actor instó la ejecución de la sentencia de la Sala respecto al incremento del 20% de la base reguladora por cumplimiento de la edad y fue rechazada por resolución del Juzgado de los Social nº 1 de Avilés', queda probado que cumplió 55 años durante la tramitación del expediente administrativo y judicial en materia de incapacidad permanente total, su actitud diligente al solicitar ejecución de sentencia para incluir en la prestación el 20%, de lo que se desprende el derecho pretendido al incremento desde la fecha en que cumplió los 55 años de edad.

Solicita también la revisión del hecho probado 3º, que quiere mantener y ampliar con este añadido 'El día 17 de abril de 2018, el ISM acuerda reconocerle la prestación de incapacidad permanente en grado de total con porcentaje del 55% sobre la base reguladora. El actor no estando de acuerdo por considerar errónea la resolución del ISM, formula reclamación previa a la vía social, que procede reconocerle el porcentaje de la base reguladora con efectos desde que cumplió los 55 años, del 75% desde el 7 de enero de 2017'. Se apoya en los folios 70 y 64. Explica que con ello dejaría constancia probada de que no se aquietó a la renuncia al derecho a la prestación en un 75%.

La recurrida impugna el recurso y sobre este motivo alega que tilda la revisión de innecesaria e intrascendente.

La fecha de nacimiento es hecho recogido en el hecho probado 5º y constatada esta la fecha de cumplimiento de los 55 años de edad es una obviedad. No procede añadir al hecho probado primero particulares sobre ejecución, pues la recurrente no especifica fechas de la demanda de ejecución ni de la resolución denegatoria, datos sin los que el relato resulta interesadamente incompleto, teniendo en cuenta que a decir de esa parte pretende demostrar su diligencia en la pronta solicitud del incremento a través de demanda de ejecución y que la solicitud y la denegación en ese trámite son posteriores a la resolución del ISM que ahora impugna. En lo relativo al interés en demostrar que cumplió los 55 años durante la tramitación del expediente administrativo, primero, y del judicial, después, el añadido nada aporta sobre el procedimiento administrativo dentro de un periodo u otro, y en lo que se corresponde con actuaciones judiciales resulta suficientemente ilustrativo el dato recogido en el hecho probado 5º sobre fecha de nacimiento y en el hecho probado 1º sobre fecha de la sentencia dictada en suplicación que reconoce por primera vez la incapacidad permanente total.

El folio 70 de las actuaciones es comunicación al demandante de cumplimiento de sentencia dictada en el procedimiento nº 53/2017, no se trata del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total que contiene la sentencia dictada en suplicación. Si el recurrente quiere dejar dicho que el ISM inicialmente se atuvo al 55 por 100, ello constituye una evidencia que no precisa de mayor detalle. También lo es la presentación de la reclamación previa, pues en otro caso no habría lugar a la demanda, constituyendo como constituye un requisito previo al proceso judicial, demanda que, además, debe correspondencia con la reclamación previa.

No se estima este motivo de recurso.



SEGUNDO.- En censura jurídica vía artículo 193.c LRJS el recurrente atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 196.2 LGSS y 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio, en lo que es regulación del incremento del 20 por 100 en la prestación de incapacidad permanente total; infracción del artículo 24 CE en lo que es derecho a la tutela judicial efectiva, materializada en la resolución judicial denegatoria dictada en el proceso de ejecución de sentencia, que hace extensiva a la sentencia recurrida en la medida en que omite el incremento del 20 por 100 desde la fecha de cumplimiento de los 55 años; sentencia dictada en recurso de suplicación 131/2007 de 6 de marzo en la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria; e infracción de la STS de 11 de mayo de 2006 recurso 3998/2004, en lo que es criterio flexible en la interpretación del artículo 196.2 LGSS, para favorecer el devengo del complemento desde la fecha en que el trabajador cumple los requisitos legales, y apela a la automaticidad del incremento, tal y como lo entendió esta Sala en Auto de 11 de junio de 2018 en el rs 1017/2018, con motivo de la solicitud de aclaración de sentencia que reconocía la incapacidad permanente, en evitación de situaciones como la presente.

El ISM en impugnación del recurso alega que la sentencia dictada en suplicación fijó la fecha de efectos de la IPT a 19/10/2016 y que esta Entidad la ejecutó en sus propios términos, que el incremento del 20 por 100 no se devenga automáticamente, el beneficio debe acreditar que cumple todos y cada uno de los requisitos legales para ello: la falta de preparación general o especializada, circunstancias laborales y sociales del lugar de residencia y que el trabajador no ejerce actividad retribuida.

El recurrente en alegaciones a las de la contraparte reproduce su discurso.

El artículo 196.2 LGSS reconoce al trabajador con derecho a prestaciones de incapacidad permanente total un complemento de la prestación económica en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por razón de la edad, falta de preparación general o especializada y las circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual. Encontramos ese desarrollo reglamentario en el Decreto 1646/1972 de 23 de junio, que desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del régimen general de la Seguridad Social. En el artículo 6 reconoce al trabajador declarado en IPT, con edad mínima de 55 años, un incremento del 20 por 100 de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión, un incremento que queda en suspenso durante el tiempo en que el beneficiario obtenga un empleo. Dos Resoluciones de la Secretaria General de la Seguridad Social, de 22 de mayo de 1986 la primera y de 11 de abril de 1990 la segunda, indican que el reconocimiento del derecho al incremento se efectuará en todo caso a solicitud del interesado.

El TS en sentencia de 13 de marzo de 2007 dictada en el rud 4885/2005 se pronuncia sobre el alcance temporal del reconocimiento de este incremento, en el sentido de si ese alcance se limita a los tres meses anteriores a la solicitud o ha de abonarse desde la fecha de cumplimiento de la edad de 55 años cualquiera que sea la fecha en que se solicitó. Recuerda que el complemento no es propiamente una prestación independiente de la que corresponde por IPT, sino un complemento de la misma, que tiene una cierta autonomía con requisitos específicos de acceso al mismo que aproximan al régimen jurídico propio de una prestación, y esa autonomía justifica un tratamiento similar al que el artículo 43.1 LGS establece para las prestaciones de forma que debe ser aplicable la limitación que en relación con su abono establece ese precepto y, en consecuencia, declara que el reconocimiento del incremento del 20 por 100 de La pensión solo tendrá efectos desde los 3 meses anteriores a la solicitud.

El artículo 43 al que se refiere el TS en esa sentencia, que cita la de instancia ahora recurrida, se corresponde con el actual artículo 53 LGSS.

La norma que regula esta figura y la jurisprudencia del TS que la interpreta exige la solicitud del incremento, además de la concurrencia de los presupuestos legales de base, y fija la fecha de efectos conforme a la regla general en materia de prestaciones, esto es, a los tres meses inmediatamente anteriores a la de la solicitud, que es precisamente el criterio que siguió en este caso el ISM y la sentencia recurrida, conforme al artículo 53 LGSS. Ahora bien, el TS al responder a la denuncia de incongruencia de aquellas sentencias que al resolver sobre la pretensión de IPT reconocían también el incremento en supuestos en que a la fecha de presentación de la demanda el demandante aún no reunía el requisito de edad mínima y, por consiguiente, no había solicitado expresamente el incremento, señala que cumplidos los 55 años de edad y presumiéndose la dificultad de encontrar otro empleo, el órgano judicial de instancia puede reconocer el incremento del 20 por 100 aunque en la fecha de la demanda no hubiera cumplido dicha edad, si la alcanzó con posterioridad ( SSTS 20 de mayo de 1986, 18 y 22 de septiembre de 1986, de 16 de diciembre de 1986, de 30 de abril de 1987, de 11 de mayo de 2006, de 22 de noviembre de 1999). En sentencia de 28 de septiembre de 2006 rud 2454/2005, el TS reconoció esa posibilidad incluso en un supuesto de trabajador que había cumplido los 55 años de edad con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda. El TS afirma que se ha de estar a un criterio de flexibilidad al enjuiciar en supuestos de pretensión de IPT, postulación que lleva consigo todos los pedimentos adherentes a las circunstancias personales de quien solicita dicho grado de invalidez.

Sin desconsiderar que la Seguridad Social española tiene una configuración legal, por lo que hemos de estar a su derecho positivo, la flexibilidad enjuiciadora que reconoce el TS a la hora de fijar el incremento es trasladable al caso que nos ocupa mutatis mutandi. Atendiendo al relato de hechos probados de la sentencia de instancia nos encontramos con el supuesto de hecho de un trabajador mecánico de barcos, que vio reconocida la IPT en sentencia de 20/2/2018, dictada en recurso de suplicación frente a otra dictada el 30/10/2017 en la instancia de signo desestimatorio. Para la fecha de la primera sentencia ya había cumplido los 55 años de edad, por consiguiente también para la fecha de la que por primera vez se le reconoce la prestación. La fecha de efectos de la IPT es de 19/10/2016. No fue hasta el 11/4/2018 que solicitó el incremento del 20% y el ISM lo reconoció con efectos de tres meses atrás, esto es, a 11/1/2018. Si, como se ha dicho, el incremento precisa de solicitud del interesado, si la demanda de IPT se entiende que conlleva todos los pedimentos propios de esa prestación, de los que forma parte el incremento, hasta el punto de que procede reconocerlo en sentencia aun cuando la parte no lo solicitó expresamente, siempre que para entonces el trabajador haya cumplido los 55 años de edad y pueda presumirse que concurren el resto de requisitos legales para el acceso, la solicitud quedó servida en este caso con la presentación de la demanda, la sentencia se dicta cuando ya el trabajador tenía cumplido el requisito de edad y fija la fecha de efectos de la prestación básica en fecha anterior. No hay hecho del que poder extraer idea de que no se dan en este caso todos los presupuestos legales para el reconocimiento del incremento llegado el 7/1/2017, máxime cuando las circunstancias personales y profesionales del trabajador constan en el expediente administrativo de incapacidad permanente, y las generales sobre circunstancias sociales y económicas son de público conocimiento, conocimiento más preciso, si cabe, cuando es la Entidad Gestora de la prestación quien las ha de considerar.

En consecuencia, se estima el recurso en la denuncia de infracción de los artículos 196.2 LGSS y 6 Decreto 1646/1972, de 23 de junio, además de la jurisprudencia del TS en materia de enjuiciamiento flexible de los supuestos bajo esa cobertura normativa.

La referencia del recurrente a vulneraciones normativas en el seno del procedimiento de ejecución resultan por completo ajenas a este recurso.

La cita de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE no es susceptible de estimación. No vulnera ese derecho la resolución judicial que da cumplida respuesta a las pretensiones del litigante, aun cuando el resultado no se corresponda con el particular interés de éste.

Las sentencias de TSJ no generan jurisprudencia y no son soporte válido del recurso de suplicación.

VISTO lo expuesto

Fallo

Que se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Damaso frente a la sentencia dictada en el procedimiento 402/2018 del Juzgado de lo Social número 2 de Avilés, promovido frente al INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, que se revoca y deja sin efecto.

Que se declara el derecho de don Damaso al incremento de la prestación de incapacidad permanente total en un 20 por 100 desde el 7 de enero de 2017, con condena del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA a hacerlo efectivo desde esa fecha.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS, deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.