Sentencia SOCIAL Nº 145/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 979/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0045022
Procedimiento Recurso de Suplicación 979/2018 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid Seguridad social 1045/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 145/2019
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a seis de febrero de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 979/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL
FORTEZA GIL en nombre y representación de D./Dña. Carina , contra la sentencia de fecha 13/06/2018
dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1045/2017, seguidos
a instancia de D./Dña. Carina frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en materia de Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: ' Primero.- Dña. Carina , nacida el día NUM000 -1966 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de limpiadora en el sector ferroviario.

Segundo.- El día 2-11-2016 tuvo entrada en el INSS solicitud para el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente. Incoado el expediente, el día 13-3-2017 se emitió informe de valoración médica.

El día 5-4-2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dña. Carina como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 11-4-2017 dictó resolución denegando la pensión por no alcanzar las lesiones padecidas grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para constituir supuesto de incapacidad permanente.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- Dña. Carina padece fibromialgia, poliartrosis degenerativa del supraespinoso bilateral, radiculopatía L5 crónica, obesidad, hipovitaminosis D y trastorno depresivo.

Dña. Carina pesa 95 kilos y mide un metro 48 centímetros. Cuenta con marcha autónoma mostrando actitud antiálgica. Puntos gatillo positivos, no compromiso articular agudo aparente, axial ni periférico.

Fue diagnosticada de fibromialgia en diciembre de 2013 por especialista en reumatología RMN columna lumbar con hallazgos de protrusión discal anual en L4-L5 de predominio postero lateral izquierdo; en L5-S1 pequeta protrusión focal posterolateral izquierda, ligeros cambios degenerativos en articulaciones interapofisarias.

ECO hombro derecho con hallazgos de tendinopatía degenerativa supraespinoso; ECO hombro izquierdo con hallazgos de tendinopatía degenerativa del supraespinoso, signos ecográficos que se interpretan como secuela de rotura parcial del SE de tiempo de larga evolución.

Densiometría con hallazgos de osteoporosis en columna lumbar, osteopenia en cabeza femoral.

Electromiografía 2013 con hallazgos de afectación radicular crónica bilateral L5 con intensidad moderada-severa en lado derecho y de intensidad leve en lado izquierdo, no denervación aguda en el momento de la valoración. Se descartan datos de radiculopatía C6, C7 y C8 de ambos lados y de neuropatía por atrapamiento de nervios mediados en sus trayectos del túnel carpiano. Electromiografía 2015 con hallazgos de afectación crónica de intensidad moderada L5 en ambos lados que en el momento de la valoración no presenta signos de agudización; respecto estudio previo hay aumento de lesión en lado izquierdo, en el derecho no presentaba cambios significativos.

Dña. Carina mantiene tratamiento farmacológico para el dolor. Ha sido valorada por la Unidad del Dolor, que ha prescrito tratamiento de radiofrecuencia pulsada.

Dña. Carina acude desde el año 2014 a consulta privada de psiquiatra por presentar trastorno depresivo mayor, actualmente cronificado.

Quinto.- Partiendo de las bases de cotización por contingencia común de la demandante del periodo mayo 2010 a febrero 2017, la base reguladora de una pensión de incapacidad permanente total en los grados de absoluta y total, ascendería a 1.927,18 euros.

Dña. Carina figura actualmente, desde el día 1-3-2017 como trabajadora de Acciona Facility Services S.A., como limpiadora' .



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INVALIDEZ ha sido interpuesta por DÑA. Carina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en su contra' .



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Carina , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de enero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme la actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación, solicitando en primer lugar la nulidad de actuaciones al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS y pidiendo a continuación tanto la revisión de la declaración fáctica como el examen del derecho aplicado en dicha resolución, por los cauces respectivos de los apartados b) y c) de dicho artículo.

Así, en el motivo Primero la recurrente viene a interesar que se repongan los autos al momento anterior a dictarse la sentencia recurrida, aduciendo la infracción de los artículos 97.2 LRJS y 218 de la LEC , en relación con el artículo 24 CE .

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas en este motivo, se ha de significar lo siguiente: 1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en los números 1 y 2 del art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en tal caso, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

2) Así, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el artículo 193 a) de la L.R.J.S ., bien entendido que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 , dictadas en aplicación del art. 191 LPL , cuya doctrina resulta enteramente de aplicación tras la entrada en vigor de la L.R.J.S.) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso.

4) A su vez, en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece, con carácter general, que 'las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho', precisándose que 'la motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'; reiterándose esa exigencia de motivación de las sentencias además en el artículo 97.2 LRJS , que ha sustituido al artículo 97.2 LPL , en que también se recogía la misma.

Asimismo, en relación también con la necesidad de la motivación de la sentencia a que hace referencia la recurrente, se ha de significar que tal como exige al artículo 209.3 de la L.O.P.J ., en la sentencia se han de recoger las razones y fundamentos legales del fallo, con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso, debiéndose exponer en el fallo cuantos pronunciamientos sean necesarios para decidir todas las pretensiones que se hayan formulado por las partes, al ser la congruencia, junto con la precisión y la claridad, las características internas y esenciales que les impone la ley ( art. 218 LEC ), bien entendido que para que la incongruencia tenga relevancia constitucional es preciso que la misma produzca una indefensión material ( SS. T.C. 31/1994 , 191/1995 , 60/1996 y 220/1997 ).

A tal efecto, y ya en el plano superior de legalidad constitucional, tiene declarado el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, entre las que cabe citar a título de ejemplo las 159/92 , 55/93 y 77/93 , que 'la motivación de las sentencias como exigencia constitucional ( art. 120.3 CE ), que se integra sin violencia conceptual alguna en el derecho a una efectiva tutela judicial, ofrece una doble función. Por una parte da a conocer las reflexiones que conducen al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan. Actúa, en definitiva, para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad', siendo también doctrina reiterada de dicho Tribunal que 'la tutela judicial efectiva, consagrada en el art. 24.1 C.E ., comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, como garantía máxima -dada la esencia de la función jurisdiccional- frente a la arbitrariedad e irracionalidad en la actuación de los poderes públicos. Por ello, ésta es una exigencia que se conecta no sólo con el citado art. 24 C.E ., sino también con la primacía de la ley ( art. 117.1 C.E .) como factor determinante del legítimo ejercicio de la propia función jurisdiccional' ( S.T.C.

55/87 y 22/94 ).

5) En el supuesto ahora enjuiciado la representación de la recurrente afirma en este motivo que se han producido las infracciones mencionadas y aduce que los razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho Tercero en relación con la documentación médica y las periciales de referencia no son claros ni precisos y se apartan de las reglas de la lógica y de la razón.

Pues bien, pese a las alegaciones de la recurrente, es lo cierto que no aparece justificado que se le haya producido una indefensión de carácter material como consecuencia de esas pretendidas deficiencias, no apreciándose falta de motivación ni incongruencia en la sentencia, ya que se argumentan debidamente los fundamentos del fallo y se da cumplida y razonada respuesta a las cuestiones planteadas, siendo cuestión distinta que no se hayan declarado probados los hechos que pretende la demandante, y ello es así por más que la recurrente no esté de acuerdo con la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada.

Debiendo subrayarse al respecto que el Juez de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que esa libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( Sª T.C. 24/1990, de 15 de febrero (RTC 1990/24), de forma que el Tribunal 'ad quem' sólo puede revisar la valoración de instancia si la misma aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable ( SS TC. 51/1985 , 149/1987 y 52/1989 , entre otras), lo que no ha ocurrido en el presente caso.

Por lo que, con arreglo a lo expuesto, ha de decaer este motivo del recurso, y es que conviene recordar que, según tiene establecido una reiterada jurisprudencia, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la Administración de Justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales, por lo que su estimación queda sometida al cumplimiento de unos estrictos condicionantes y la indefensión constitucionalmente prohibida es la material, no la formal, nada de lo cual ha tenido lugar en el supuesto de autos.



SEGUNDO.- Una vez expuesto lo que antecede, y entrando ya a analizar lo referente a la revisión del relato fáctico solicitada en los dos siguientes motivos, hemos de señalar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

De modo que en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida en que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989 de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ). Así, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el Juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12- 1989, entre otras).

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita en el motivo Segundo que se revise el Hecho Probado Cuarto en los términos que indica, y trata de apoyar la recurrente tal petición en la documental que cita. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos de referencia han sido ya valorados por el juzgador, sin que quepa apreciar error alguno con trascendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, y ello es así por más que la recurrente tenga 16 puntos sobre 18 posibles de fibromialgia, como veremos, lo que obliga a rechazar este motivo del recurso.

Como igualmente debe rechazarse el motivo Tercero, en que la demandante pide que se adicione un nuevo hecho probado con el ordinal Quinto en los términos propuestos. Y es que se observa aquí que la recurrente pretende introducir en el relato fáctico elementos y valoraciones que serían predeterminantes del fallo, como ocurre con la referencia a que por el conjunto de los síntomas y entidades nosológicas descritas, la actora no tiene una calidad laboral mínima exigible para hacer un trabajo remunerado.



TERCERO .- Al examen del derecho aplicado dedica la recurrente el cuarto motivo, en que, al amparo del artículo 193 c) LRJS , denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, así como de la jurisprudencia que cita.

Así las cosas, se ha de significar que tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según los arts. 136 y 137 del RD Legislativo 1/94 y tal como resulta de los artículos 193 y 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , que fue aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y entró en vigor el 2-1-2016, estando diferida la aplicación del artículo 194 de la Ley actual, el cual se ocupa de los grados de incapacidad permanente, hasta la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias correspondientes, siendo dichos rasgos los siguientes: 1)- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no pudiendo por ello estarse a meras manifestaciones subjetivas del interesado.

2)- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, y como destaca reiterada doctrina jurisprudencial, incurables, irreversibles, 'siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad'.

3)- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual (incapacidad permanente parcial) o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma (incapacidad permanente total), hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer (incapacidad permanente absoluta).

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Así, es reiterada la jurisprudencia ( sentencias del T.S. de 24 de julio de 1.986 y 9 de abril de 1.990 ) de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura'. e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Por lo demás, discutiéndose por las partes las consecuencias invalidantes del estado patológico en que se encuentra la demandante, ha de tenerse en cuenta que la determinación de tales consecuencias requiere en todo caso adoptar la decisión correspondiente sobre supuestos específicos e individualizados, difícilmente reconducibles a una unidad susceptible a su vez de generalización, debiendo tomarse tal decisión mediante la singularizada ponderación de los padecimientos, la profesión y estado del sujeto y, sobre todo, las secuelas y limitaciones consiguientes que aquellos produzcan, habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 10-12-1991 dictada en unificación de doctrina, que 'el proceso de valoración judicial que conduce al reconocimiento de una Invalidez Permanente no constituye ni puede constituir, en modo alguno, un puro automatismo, sustentado, en exclusiva, en el dictamen médico de la enfermedad o lesión constatada en el trabajador beneficiario de la Seguridad Social, sino que, obviamente, dicho dato médico sólo debe erigirse en punto de partida o en sustrato básico de todo un complejo proceso valorativo en el que han de tenerse en cuenta otros muchos datos o circunstancias que obligan a una calificación individualizada en cada caso, en función de la específica repercusión producida en la capacidad laboral del trabajador afectado', y por esta razón 'no es posible generalizar las decisiones a través de criterios abstractos, cuya aparente objetividad difícilmente respondería, en la práctica, a una completa identidad en la extensión e intensidad de las lesiones y a la incidencia de éstas sobre el trabajador' ( sentencias de 24-1-1998 y de 19-11-1991 ); habiendo puesto de relieve asimismo el Alto Tribunal, en Sentencia de 4-11- 1991, que la definición de las situaciones de invalidez con relevancia en el ámbito de la Seguridad Social, en cuanto se asienta sobre la incidencia de específicas dolencias y anomalías físicas o psíquicas en las personas, tiene una configuración casuística y particularizada, derivada de la sustancial individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, lo que impide la intercomunicabilidad de las conclusiones pues, como dice la sentencia de la Sala de 22-1-1990 (RJ 1990/186), 'la semejanza de los supuestos de hecho difícilmente llega a convertirse en identidad por recaer sobre individualidades diferenciadas'.

Pues bien, proyectando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado, y debiendo partirse necesariamente del inalterado relato fáctico de la sentencia, lo que conlleva ignorar las alegaciones de hechos no recogidos en la misma, se ha de concluir que procede la confirmación de dicha resolución, pues la Magistrada de instancia, después de reseñar las dolencias y limitaciones de la actora, valora correctamente su situación.

Y aquí se ha de subrayar que pese a lo alegado por la recurrente, que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida, es lo cierto que la Magistrada ha valorado la prueba practicada, concluyendo, a la vista de la misma, que han quedado acreditados los extremos que se reseñan, no pudiendo sustituirse el criterio objetivo e imparcial del juzgador de instancia por el subjetivo e interesado de la parte recurrente, conforme a lo indicado. Y es que no cabe ignorar que al 'iudex a quo' le corresponde apreciar todos y cada uno de los elementos de convicción que se hayan aportado al proceso y deducir de ellos los hechos que estime probados ( artículo 97.2 LRJS ), y eso es precisamente lo que se aprecia en la sentencia de instancia, en que la Magistrada determina que han quedado probados tales extremos, procediendo después a resolver a partir de ellos de forma acertada las cuestiones planteadas.

Así, según se señala en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia, al que nos remitimos, la actora padece por un lado una pluralidad de patologías que afectan al aparato locomotor y, por otro lado, una patología de tipo psíquico.

Pero, según indica la propia resolución recurrida en relación con aquéllas, si se acude a las pruebas radiodiagnósticas, se objetivan las dolencias lumbar y de hombros, pero no se desprende la severidad ni la existencia de sintomatología aguda crónica, lo que lleva a concluir que aun cuando la actora padece unas patologías articulares crónicas, cuenta con capacidad laboral salvo en los períodos de agudización sintomática, a cubrir por la vía de la incapacidad temporal. Y, por lo que respecta a la dolencia psíquica, se acredita el diagnóstico de trastorno depresivo mayor, pero aunque la depresión mayor se caracteriza por su prolongada duración ello no determina sino la cronicidad, mientras que la gravedad vendría dada por las manifestaciones de la enfermedad, que han de analizarse en cada caso, siendo así que en el supuesto de autos, según pone de relieve la sentencia de instancia, no constan datos de afectación de la capacidad volitiva ni cognitiva de la actora y, no exigiendo su trabajo un especial grado de estrés o de concentración ni asumiéndose especiales niveles de responsabilidad, se ha de concluir que esa patología psíquica no permitiría tampoco reconocer a la actora afecta de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

Por consiguiente, amén de no poder apreciarse una incapacidad permanente absoluta, al no resultar que se haya producido una anulación completa de las aptitudes laborales de la actora, nos encontramos con que al no estar afecta de una incapacidad permanente total, conforme a lo indicado, no cabría acoger ni la petición principal ni la formulada con carácter subsidiario.

Debiendo subrayarse asimismo, en lo que respecta a la Fibromialgia, que aunque inicialmente tal padecimiento dió lugar al reconocimiento de numerosas incapacidades, incluso en grado de absoluta, tal tendencia se ha corregido. De modo que tras ese 'desconcierto' inicial, se abre paso una doctrina judicial restrictiva que se hace eco del cuestionamiento médico de su etiología reumática -todavía hoy, la oficial- frente a tesis que la vinculan a lo neurológico (serotonina, etc.), e incluso abiertamente a lo psicopatológico, y de los nuevos tratamientos entre los cuales se ha descubierto la mejoría que en estos pacientes genera el ejercicio aeróbico, la natación, etc., conclusiones estas que vienen a contradecir que la actividad laboral esté contraindicada de manera general y han resituado la incapacidad como excepción.

Así, en cualquiera de los casos la doctrina hoy sostenida por esta Sala del TSJ de Madrid se apunta a ese criterio restrictivo que considera insuficiente la positividad de los llamados 'tender points', sean los que sean y que constituyen condición de diagnóstico, siempre que superen 11/18, y no de gravedad, o el dolor difuso músculo esquelético característico. Así la Sentencia de 22 de Noviembre de 2011 de nuestra Sala (Rec.

4666/2011 ), a cuyo tenor la declaración de invalidez a resultas de fibromialgia requiere 'una seria afectación psíquica que lleve a incluir al paciente en uno de los apartados DSMN IV de trastornos adaptativos o de otras patologías de esta clase, una refractariedad o rechazo claro de los tratamientos médicos y farmacéuticos, incluso los más modernos (como p.e. la medicina ortomolecular o tratamientos encaminados a la regulación de la actividad muscular) además de la valoración completa del nivel álgido mediante las pruebas objetivas correspondientes como LOP, termografía o isocinéticos, no bastando que se pueda acreditar un tratamiento en la unidad del dolor, que no se concreta en cada uno de los aspectos necesarios para determinar con la mayor exactitud posible dicho nivel'.

Y en consecuencia, conforme a lo expuesto, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, se impone la íntegra desestimación del recurso y la confirmación de dicha resolución. Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Carina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° 22 de Madrid de fecha 13/06/2018 , en los autos número 1045/2017, en virtud de demanda formulada contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Seguridad Social, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0979-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0979-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.