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Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 145/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1662/2020 de 26 de Enero de 2021
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Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Social
Fecha: 26 de Enero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GONZALEZ GONZALEZ, CARMEN HILDA
Nº de sentencia: 145/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100186
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:287
Núm. Roj: STSJ AS 287:2021
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000553 /2019
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 145/2021
En OVIEDO, a veintiséis de enero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En los RECURSOS DE SUPLICACION 0001662/2020, formalizados por la LETRADA Dª ANA MARIA RODRIGUEZ VAZQUEZ en nombre y representación de DOMINION E & C IBERIA, SAU, la LETRADA Dª MARTA RITE FERNANDEZ en nombre y representación de DOMINION INDUSTRY & INFRAESTRUCTURE S.L. y DOMINION NOVOCOS GMBH, por la LETRADA Dª PATRICIA RIVERA ALMAGRO en nombre y representación de FOSBEL EUROPE GMBH, contra la sentencia número 144/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000553/2019, seguidos a instancia de D. Leoncio frente a DOMINION E & C IBERIA, SAU, DOMINION INDUSTRY & INFRAESTRUCTURE S.L., DOMINION NOVOCOS GMBH, FOSBEL EUROPE GMBH, BEROA IBERIA S.A. (ACTUALMENTE ES EMPRESA DOMINION E&C IBERIA SAU), KARRENA TECNICAS DEL REFRACTARIO SA (ACTUALMENTE ES EMPRESA DOMINION E&C IBERIA SAU), KARRENA S.A., MONTAJES ESPECIALES (ACTUALMENTE ES EMPRESA DOMINION E&C IBERIA SAU) Y ARCELORMITTAL ESPAÑA S. A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Es de aplicación el Convenio Colectivo del sector Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias.
El demandante prestó servicios, tal y como se desprende de los partes de obra que se aportan como documento 16, de su ramo de prueba, para Novocós Avilés, abril de 2018, Fosbel Avilés, enero de 2019, Dominion Novocós Avilés, mayo de 2019, Dominion
Novocós Avilés, junio de 2019, siendo que todos estos partes, se encuentran sellados, incluido el de Fosbel, por Dominion Novocós GMBH, Veynaustr 2a D 53894 Mechernich. Teléfono 49 (0) 225695749-0, fax 49(0) 225695749-99.
BEROA realizó trabajos para FOSBEL GMBH, en las baterías de cok de Avilés, sin que conste la relación contractual existente entre ellas, emitiéndole en fecha 30-3-2018 factura con asunto Arcelor Avilés en que se hace constar 'importe de los trabajos realizados para ustedes según valoración adjunta', que no se acompaña (doc nº 10 de Fosbel).
ARCELORMITTAL realizó nueva licitación en 2018 para la reparación del refractario de hornos, mediante soldadura cerámica, en las baterías de cok de Avilés, con el mismo objeto del contrato suscrito por Fosbel, con arreglo a lo establecido en el nº 5, para la reparación del material refractario de sílice, en hornos, cámaras de combustión, bocas de carga y tubos montantes y regeneradores.
El 1-6-2018, ARCELORMITTAL suscribió con DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., contrato, referencia 60290001057 (documento nº 1 del ramo de prueba de Dominion Industry y Dominion Novocos), con vencimiento pactado el 30-6-2019, para la reparación del refractario de hornos, mediante soldadura cerámica, en las baterías de cok de Avilés, en que figura como obras y servicios a realizar los licitados, reparaciones en el refractario de hornos y cámaras de combustión, de bocas de carga y tubos montantes, y de regeneradores (Anexo I). En este
contrato se permitía la subcontratación, con información a Arcelor y derecho de esta última a oponerse.
Por su parte, DOMINION INDUSTRY & INFRASCTRUCTURES, S.L. suscribió contrato con DOMINION E&C IBERIA, S.A.U., el día 2- 7-2018, en aquel momento BEROA IBERIA, S.A., según se dice, constituida por tiempo indefinido, bajo la denominación KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A., en que se expone que DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L. ha sido adjudicataria de la empresa ArcelorMittal de las obras soldadura cerámica en Avilés, mediante contrato de 2-7-2018, referencia 6029001057, en cuyo objeto se hace constar la realización por el subcontratista de los trabajos consistentes en soldadura cerámica, con aportación de medios materiales y humanos. En ese contrato, aparece como apoderado de DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., y firma en su nombre, Secundino, con DNI NUM000 (documento 3 ramo de prueba de Dominion Novocos y Dominion Industry & Infrastructures)
El 3-9-2018, DOMINION INDUSTRY suscribe contrato en que figura como proveedor DOMINION NOVOCOS GMBH, en relación al contrato 6029001057 antedicho, para el suministro de materiales, know-how, equipo y supervisión, en que figura facturación por certificaciones de pagos mensuales, y pago en 60 y 120 días (documento nº 6 del ramo de prueba de Dominion Industry). No obstante, DOMINION NOVOCOS emitió facturas a DOMINION INDUSTRY desde el 30-7-2018, en relación a ese contrato 6029001057 (Documento nº 7 de Dominion Industry). Por su parte, tal y como se desprende del documento nº 4 del ramo de prueba de Arcelor, la oferta presentada a la licitación efectuada en 2018 por Arcelor, en virtud de la cual se suscribió el contrato 6029001057, figura presentada con sello Beroa Novocós GMBH, Veynaustr 2a D 53894 Mechernich. Teléfono 49 (0) 225695749-0, fax 49(0) 225695749-99.
Por su parte, DOMINION INDUSTRY comunicó a DOMINION E&C IBERIA la extinción del contrato suscrito entre ambas mercantiles, con efectos al 31-8-2019.
El 29-8-2019 la empresa comunicó la decisión de extinguir los contratos de trabajo de los afectados por el ERE, emitiéndose informe por la Inspección de Trabajo el 3-9-2019.
La empresa entregó al trabajador demandante el mismo día 30-8-2019 la cantidad de 18.210,91 euros en concepto de indemnización por despido.
El trabajo estaba organizado en turnos de mañana y tarde.
'ESTIMO la demanda por despido formulada por Leoncio, frente a DOMINION E&C IBERIA S.A.U., BEROA IBERIA, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION NOVOCOS GMBH y FOSBEL EUROPE GMBH, declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE, y condeno solidariamente a DOMINION E&C IBERIA S.A.U., BEROA IBERIA, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION NOVOCOS GMBH, y FOSBEL EUROPE GMBH, a que, en el plazo de cinco días, procedan a la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 17.654,23 euros. Siendo el actor representante legal de los trabajadores, corresponde a éste optar en el plazo de cinco días, y tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31-8- 2019), a razón de 86,37 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
ESTIMO la acción de reclamación de cantidad acumulada frente a DOMINION E&C IBERIA S.A.U., BEROA IBERIA, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION NOVOCOS GMBH, y FOSBEL EUROPE GMBH, y condeno solidariamente a DOMINION E&C IBERIA S.A.U., BEROA IBERIA, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION INDUSTRY & INFRASTRUCTURES, S.L., KARRENA TÉCNICAS DEL REFRACTARIO, S.A. (actualmente, DOMINION E&C IBERIA, S.A.U.), DOMINION NOVOCOS GMBH, y FOSBEL EUROPE GMBH, a abonar al actor la cantidad total de 1.452,70 euros, en concepto de plus de turnicidad, suma ésta que devengará el interés moratorio legalmente previsto.
DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta frente a la codemandada ARCELORMITTAL ESPAÑA, S.A., con estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada, a la que se absuelve de las pretensiones contenidas en la demanda'.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
El Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés estimó la demanda frente a todas las demandadas, excepto ARCELORMITTAL a la que absolvió. Declara la existencia de grupo de empresas a efectos laborales, califica de improcedente el despido, fija la indemnización extintiva en 35.865'14 € de la que descuenta la percibida, reconoce el derecho del demandante a percibir 1.452,70 € en concepto de plus de turnicidad y condena solidariamente a las demandadas, salvo ARCELORMITTAL.
La sentencia es recurrida en suplicación por DOMINION IBERIA, DOMINION INDUSTRY, DOMINION NOVOCOS, y FOSBEL EUROPE GmbH, Sucursal en España. Son tres recursos (DOMINION INDUSTRY y DOMINION NOVOCOS lo hacen conjuntamente) y a los mismos se opone el demandante, mediante sendos escritos de impugnación, para defender el acierto de la sentencia de instancia. FOSBEL EUROPE presentó después un escrito de alegaciones.
Ante las alusiones que las partes realizan a asuntos promovidos por otros trabajadores afectados igualmente por el despido colectivo tramitado por DOMINION IBERIA, es indispensable una observación sobre los límites que la regulación procesal impone al recurso de suplicación. Esta Sala de lo Social ha resuelto los recursos 830/2020 ( sentencia de 28 de julio de 2020), 1.177/2020 ( sentencia de 3 de noviembre de 2020) y 1.178/2020 ( sentencia de 17 de noviembre de 2020). Son procesos en que el trabajador impugna la decisión extintiva y han recibido distinta respuesta en el Juzgado de lo Social y en la Sala. Las cuestiones que se plantearon en los recursos de suplicación interpuestos frente a las sentencias de instancia y los hechos acreditados no son coincidentes, circunstancia que impide una decisión uniforme aun cuando el principio de seguridad jurídica impulse su búsqueda. En el recurso 830/2020, interpuesto por el demandante, no se planteó la cuestión relativa al grupo de empresas patológico, tampoco alegada en la demanda que se dirigió únicamente contra DOMINION IBERIA y ARCELORMITTAL. En los recursos 1.177/2020 y 1.178/2020, formulados por los respectivos demandantes, se esgrimió en la demanda pero no en el escrito de recurso que, por la acreditación de una numerosa contratación de personal, contradictoria con la causa productiva, se estimó solo contra DOMINION IBERIA, con la absolución de las demás empresas codemandadas. En el presente asunto, al igual que en el conocido por esta Sala con el núm. 1.661/2020, la sentencia del Juzgado declara la existencia de grupo empresarial a efectos laborales y, fundamentalmente a raíz de esta declaración, la improcedencia del despido con la condena de las empresas demandadas, excepto ARCELORMITTAL; a diferencia de los anteriores casos, ahora recurren las empresas condenadas.
Tales divergencias condicionan la decisión de los recursos de suplicación interpuestos, dado que el objeto exclusivo de cada uno es la revisión de la respectiva sentencia dictada por el Juzgado, no del juicio celebrado. Además, el tribunal de suplicación en el ejercicio de esa función revisora, salvo para algunos temas de orden público procesal, no puede analizar cuestiones distintas de las planteadas por las partes en los motivos de cada recurso e incluso el examen de éstos depende del cumplimiento por las recurrentes de los requisitos formales exigidos en la ley procesal (Arts. 190.2, 193, 196.2 y 3, 201 y 202 de la LJS). Estas características limitan el ámbito de conocimiento del tribunal de suplicación e imponen que se atenga a las cuestiones planteadas por las recurrentes, lo que puede producir, como sucede en este caso, soluciones diversas.
FOSBEL EUROPE, además, en su último motivo de recurso, por el cauce procesal establecido en el Art. 193 c) de la LJS vuelve a plantear, entre otras cuestiones, los temas que afronta en el primer motivo de recurso.
1.- DOMINION IBERIA denuncia la infracción del Art. 97.2 de la LJS, los Arts. 209, reglas 2ª y 3ª, 208 y 218 de la LEC, y los Arts. 24.1 y 120.3 de la CE.
Alega que la resolución recurrida incumple tres requisitos esenciales pues presenta: una clara insuficiencia de hechos declarados probados; una evidente incongruencia externa, tanto por exceso como por defecto; y una falta de la motivación exigible. Constituyen irregularidades que provocan una grave indefensión de las demandadas.
La ausencia de un relato de hechos completo se manifiesta concretamente en que 'no consta para nada un hecho probado -absolutamente necesario en un pleito como el presente- dedicado a recoger la convicción del Juez a quo sobre todos y cada uno de los indicios jurisprudenciales que configuran el grupo de empresas patológico con trascendencia al ámbito laboral'. El relato fáctico 'no trata con la profundidad y detalle que merece este aspecto jurídico del proceso', ni tiene en cuenta la numerosa prueba documental presentada por las empresas demandadas y las declaraciones de los testigos propuestos por DOMINION IBERIA.
La incongruencia se produce 'por exceso, al pronunciarse sobre cuestiones relativas a una suerte de cesión ilegal de trabajadores que ningún litigante le ha planteado en el proceso, y en otra por defecto, al omitir el análisis de los indicios jurisprudenciales que configuran el grupo de empresas patológico laboral, que es en realidad lo que se le ha planteado al Juzgador de instancia'.
La falta de motivación se aprecia en la respuesta a la reclamación de cantidad sobre el plus de turnicidad, acumulada a la acción de despido. Los datos fácticos consignados en el hecho probado octavo hacen preciso un examen de su significado, pero -insiste la recurrente- la sentencia estima la pretensión 'no haciendo el más mínimo análisis de la cuestión jurídica que se ha planteado sobre este aspecto del pleito'.
2.- La codemandada FOSBEL EUROPE en el primer motivo de su escrito de recurso denuncia la infracción de los Arts. 97.2 de la LJS y 24 de la CE al incurrir la sentencia en incongruencia, por defecto y exceso, y en falta de motivación.
La omisión consiste en que la sentencia no se pronuncia sobre los documentos 3 a 7 que esta empresa aportó y que demuestran la inexistencia de un grupo de empresas patológico y ni siquiera mercantil, así como la 'imposibilidad de cualquier colaboración, subcontratación o negocio jurídico cualquiera con mi representada anterior a la fecha 8 de mayo de 2014'.
El exceso al decidir surge porque el demandante no prueba sus 'vagas, abstractas, generalistas' afirmaciones sobre la existencia de un grupo de empresas patológico, a pesar de la cual la sentencia se extralimita 'pronunciándose al respecto de presuntos hechos de gran envergadura y consecuencias jurídicas (...) que, sin embargo, nunca fueron probados ni se hicieron valer por el actor'.
La falta de motivación y de expresión de los elementos de convicción se observa en que '(i) El Juez de instancia recoge en los hechos probados segundo y tercero ab initio valoraciones que afectan a mi representada, sin que (ii) Exista en el relato fáctico de la Sentencia que se recurre, conexión ni fundamentación alguna con la documental y testifical en que se han extraído dichas valoraciones'.
La jurisprudencia que FOSBEL EUROPE invoca en el último motivo de recurso es:
Sobre la incongruencia denunciada: sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2019 (Rec. 49/2018), 1 de febrero de 2016 (Rec. 140/2014), 14 de febrero de 2017 (Rec. 104/2016), 16 de marzo de 2017 (Rec. 86/2016) y 22 de diciembre de 2016 (Rec. 3.268/2014).
Sobre la falta de motivación y de expresión de los elementos de convicción: sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 (Rec. 1.777/2005).
Sobre la nulidad de la sentencia recurrida: sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2006 y las demás que cita.
3.- Las sentencias han de ser congruentes y motivadas, requisitos interrelacionados y esenciales al constituir instrumentos para el control de las resoluciones judiciales, a fin de evitar que incurran en arbitrariedad o irracionalidad. Son varias las normas que sustentan y desarrollan esa doble exigencia: Arts. 24.1 y 120.3 de la CE, Art. 248.3 de la LOPJ, Arts. 208, 209 y 218 de la LEC, Art. 97.2 de la LJS.
Esa interrelación lleva a afirmar que 'el derecho a una resolución motivada incluye la obtención de una resolución congruente' [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 16 de junio de 2020 (Rec. 69/2019) y de 18 de noviembre de 2020 (Rec. 23/2020).
La incongruencia se produce cuando existe una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en la sentencia concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido. Supone una alteración de los términos del debate procesal y vulnera el derecho a la tutela judicial reconocido en el Art. 24 de la CE cuando causa a las partes indefensión, al sustraerles el verdadero debate contradictorio y producir un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, como señala reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/2011 de 14 de febrero, 40/2006 de 13 de febrero, 13/1996 de 29 enero y 98/1996 de 10 junio, entre otras muchas) y del Tribunal Supremo, Sala de lo Social [sentencias de 2 de junio de 1997 (Rec. 4.016/1996) y de 1 de marzo de 2017 (Rec. 2.128/2015)].
Para que exista incongruencia omisiva es necesario que la sentencia no haya dado respuesta expresa o tácita a una o varias de las pretensiones y resistencias planteadas por las partes en el proceso. Constituye realmente un incumplimiento del requisito de exhaustividad. La incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede más de lo pedido o, pronunciándose sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, algo distinto de lo pedido.
Si la sentencia no contiene la exposición de los elementos y criterios que fundan sus pronunciamientos, o los presenta de forma incompleta e insuficiente para que los destinatarios y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer esos criterios y elementos, lo que se produce es la falta de motivación. Asimismo vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva. A esta se equipara la motivación que por sus evidentes errores, por ser arbitraria o manifiestamente irrazonable no podría considerarse fundada en derecho.
La concreción en la sentencia de los hechos probados es una exigencia del requisito de motivación. Comprende los indispensables para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales que revisen la sentencia puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley.
Salvo en los supuestos de errores manifiestos y de las características antes indicadas, no forma parte del deber de motivación que la respuesta dada sea acertada. Y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2020, (Rec. 23/2020, 'la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y a cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( STC 124/2000 de 16 mayo)'.
Con estos criterios debe responderse a las denuncias de las recurrentes.
En el proceso sustanciado por el demandante se ejercitan dos pretensiones, de impugnación de despido y de reclamación de cantidad, con diferentes cuestiones conflictivas -grupo de empresas patológico, concurrencia de la causa extintiva, derecho al plus de turnicidad, salario regulador del despido, etc.- cuya decisión condicionaba la de aquellas. La intervención de cinco empresas demandadas, sosteniendo cada una la inexistencia de hechos y vínculos que apoyaran la idea de grupo empresarial a efectos laborales, constituía una circunstancia que aumentaba la complejidad del asunto.
La sentencia dictada no omite pronunciarse sobre las dos pretensiones ejercitadas. Su parte dispositiva declara la improcedencia del despido, fija todas sus consecuencias, y resuelve también la reclamación de cantidad, comprendiendo en los pronunciamientos de condena y absolución a todos los demandados.
Tampoco se excede. En este sentido, ningún pronunciamiento, absolutorio o de condena, realiza sobre una supuesta cesión ilegal, acción que el demandante no ejercitó. Cuando en la fundamentación jurídica al Juzgador de instancia le llama la atención 'que pese a su adscripción formal a quienes admiten ser sus empleadoras, sin embargo, en todo momento, se produce al mismo tiempo y de forma solapada, una puesta a disposición a favor de las restantes codemandadas, que actúan de forma confusa, y como se dice, incluso con concurrencia simultánea', está indagando en la actuación de las demandadas exclusivamente para determinar si constituyen un grupo de empresas a efectos laborales. Ha de tenerse presente que entre las posibles circunstancias de este fenómeno empresarial están la prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias empresas del grupo y la creación de empresas aparentes sin sustento real para dispersar o eludir las responsabilidad, como la propia sentencia indica junto con la numerosa jurisprudencia que hacen referencia a ellas. Las apreciaciones del Juzgado forman parte del examen sobre la concurrencia de estos requisitos, por lo que tienen encaje directo en el objeto de la pretensión formulada para impugnar el despido.
En la resolución judicial se contiene una exposición suficiente de los hechos admitidos y acreditados y de la fundamentación jurídica que llevan a los pronunciamientos. La sentencia contiene los datos fácticos sobre los que el Juzgador de instancia asienta los razonamientos jurídicos, aunque los expone en varios apartados, pues además de los recogidos en el específico de hechos probados, consigna datos de carácter fáctico en el fundamento de derecho primero (sobre el salario del trabajador y el plus de turnicidad) y, especialmente, en el fundamento de derecho tercero (sobre las circunstancias de la prestación de servicios del demandante, las injerencias en esta prestación de empresas codemandadas distintas de la empleadora formal y las relaciones contractuales entre las demandadas). El defecto técnico que pueda suponer esta presentación dispersa de los numerosos datos consignados no impide su conocimiento con la lectura de la sentencia.
Simultáneamente con la exposición de los hechos la sentencia va apuntando los medios y fuentes de convicción más determinantes. En algunos casos se sobreentiende que el documento referido como hecho constituyó el medio probatorio; en otros, la sentencia indica la documentación generadora del dato, por ejemplo, en los hechos probados segundo, tercero, cuarto y sexto, en el fundamento de derecho primero, con la referencia a las nóminas, o en el fundamento de derecho tercero, con la mención a los partes de trabajo aportados por el actor, a los contratos entre las empresas codemandadas, etc. Aunque por el elevado número de medios probatorios aportados y de datos a analizar, en función de las cuestiones planteadas, hubiera convenido una presentación más ordenada de la convicción judicial y un comentario más amplio de algunos elementos de ésta, ni era fácil hacerlo ni, tal y como son recogidos en la sentencia, hay base consistente para entender que la sentencia carece de la información suficiente sobre la formación del convencimiento judicial, incluida la relativa a los datos en los que sustenta la responsabilidad solidaria de las empresas condenadas. Respecto de este último aspecto, ha de señalarse que, según se desprende del indicado fundamento de derecho tercero, el Juzgador valoró explícitamente junto con los datos acreditados las consecuencias de la falta de acreditación por las empresas de algunos aspectos de sus interrelaciones contractuales. No significa que se haya manifestado sobre todos los hechos alegados en el juicio y, en este sentido, falta información societaria pero, además de la posibilidad que tienen las partes de completar estos datos vía recurso si los consideran decisivos, la lectura que ha de hacerse, en concordancia con los fundamentos de la sentencia, es que la declaración de grupo de empresas a efectos laborales no descansa en esos aspectos societarios.
La queja de las recurrentes sobre la falta de valoración de los medios probatorios aportados por ellas o las demás codemandadas y la ausencia de referencia a los mismos, resulta inconsistente para fundar una petición de nulidad de la sentencia. El realce en la sentencia de instancia a determinados elementos acreditativos se realiza en el marco general de una valoración conjunta de los medios presentados y con esta afirmación comienza el fundamento de derecho primero. El deber de motivación no exige la referencia a todos y cada uno de los medios aportados y el silencio sobre un medio de prueba, cuando la sentencia toma en consideración algún otro de contenido opuesto, puede ser sobradamente expresivo de que tras el examen crítico de los diferentes medios, el mencionado refleja el resultado de ese contraste; así, la asunción expresa en la sentencia de los testimonios prestados por los Sres. Bienvenido y Carmelo, frente al silencio sobre las declaraciones de los testigos propuestos por DOMINION IBERIA, es indicativa que son aquéllos, no éstos, los que han convencido al Juzgador y si bien hubiera sido más correcto técnicamente realizar una breve referencia, la omisión no constituye una deficiencia causante de indefensión o atentatoria del derecho de tutela judicial efectiva.
La resolución judicial contiene asimismo las razones jurídicas conducentes a los pronunciamientos realizados. Concretamente, sobre el plus de turnicidad, en el fundamento de derecho primero expone de forma breve pero completa el argumento por el cual el actor, a pesar del acuerdo colectivo de 2015, reflejado en el hecho probado octavo, debe percibir el plus de turnicidad conforme a lo dispuesto en el Art. 29 del Convenio Colectivo aplicable. Respecto de otras cuestiones jurídicas cabría repetir lo indicado al examinar el relato judicial y la valoración probatoria, que se resume en la inexistencia de deficiencias graves, que causen indefensión a los litigantes y menoscaben su derecho de tutela judicial efectiva.
Las peticiones de nulidad procesal deben desestimarse.
En este punto, resulta forzoso señalar que la prueba documental a la que aluden no obra en el presente procedimiento, sino en el tramitado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés con el número 552/19, que se inició por la demanda de despido y reclamación de cantidad presentada por otro trabajador. En el recurso de Dominion Iberia se dice que el Juez y las partes decidieron, habida cuenta de que ambos litigios resultaban ser absolutamente idénticas, dar por reproducidas todas las alegaciones, pruebas y conclusiones efectuadas en aquel.
Conviene recordar, de partida, que la referencia a la prueba aportada en otro proceso no es válida para revisar los hechos declarados probados por la sentencia ahora impugnada, pues solo cabe revisar con base en la prueba documental o pericial obrante en los autos donde se dicta la sentencia recurrida y, en el presente caso, no se ha incorporado a los autos una copia testimoniada de los documentos aportados en el otro proceso.
No obstante, dado que la prueba invocada en apoyo de las modificaciones fácticas propuestas es la misma que la que hemos examinado al resolver los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada en el otro proceso, se dan por reproducidas las razones que nos llevaron a rechazar las modificaciones fácticas solicitadas en ellos -practicamente idénticas a las de los presentes recursos- en la sentencia de fecha 19-1-21, rec. 1661/20.
Debe de suprimirse, eso si, del hecho probado primero la declaración relativa a que el salario bruto diario del actor, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, era de 86'37 euros, pues ese importe incorpora el plus de turnicidad que es objeto de discusión en el pleito. El derecho al plus de turnicidad, que el actor no percibia, constituye una cuestión jurídica en litigio, por la que no debe figurar en el relato de hechos probados, al carecer de esa naturaleza, sino en la fundamentación jurídica.
Lo que no cabe admitir es la modificación propuesta por Dominion Iberia, consistente en reflejar en el hecho probado primero que el salario bruto diario del actor, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, era de 80'94 euros, pues la sentencia declara, en su fundamento de derecho primero, que el salario anual que resulta de las nóminas aportadas, excluida la de agosto por contemplar el preaviso y las vacaciones, es de 30.075'91 euros, equivalente a 82'39 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de pagas extras, y el recurso se limita a afirmar que tal salario es erróneo '(veánse las nóminas del trabajador aportadas por esta parte como documento 2)', sin explicar donde se localiza el supuesto error cometido por el Juzgador, ni cuales son los datos de los que resulta el alegado salario anual de 29.443'10 euros, 80'94 euros diarios.
Todas reaccionan contra la declaración judicial de grupo de empresas a efectos laborales:
1.- DOMINION IBERIA denuncia la infracción del Art. 1.137 del Código Civil, el Art. 42.1 del Código de Comercio, el Art. 1.2 en relación con los Arts. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2014 (Rec. 546/2013), 22 de septiembre de 2014 (Rec. 314/2013), 23 de febrero de 2015 (Rec. 255/2013), 20 de octubre de 2015 (Rec. 174/2014) y 10 de noviembre de 2017 (Rec. 3.049/2015).
Alega que no concurren los requisitos exigidos para apreciar la existencia de un grupo de empresas con trascendencia en el ámbito laboral, aunque se atendiera al relato fáctico de la sentencia de instancia sin acoger las modificaciones propuestas por esta recurrente.
2.- DOMINION INDUSTRY y DOMINION NOVOCOS denuncian la infracción de los Arts. 1.2, 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores, el Art. 42 del mismo cuerpo legal, así como la jurisprudencia que desarrolla dichos preceptos legales.
Resaltan la inexistencia de relación laboral con el demandante y que tienen vínculos societarios entre sí y con DOMINION IBERIA, no con FOSBEL EUROPE, pero cada una es diferente y se dedica a su específica actividad empresarial con un funcionamiento económico propio, patrimonios diferenciados así como plantillas y organizaciones laborales que no se confunden.
3.- FOSBEL EUROPE invoca el Art. 42.1 del Código de Comercio y la jurisprudencia sentada en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 (Rec. 195/2019), 21 de noviembre de 2019 (Rec. 103/2019), 3 de octubre de 2018 (Rec. 1.147/2017), 27 de abril de 2017 (Rec. 95/2016) y las demás que cita.
Manifiesta que no constituye un grupo mercantil con las empresas codemandadas ni tiene con ellas las relaciones de control societario características de este fenómeno empresarial, por lo que faltan los presupuestos para considerarla integrante de un grupo empresarial patológico. Añade que no concurren los demás requisitos exigidos por la jurisprudencia para la comunicación de las responsabilidades entre las empresas.
El examen de estos motivos ha de comenzar señalando que la sentencia de instancia contiene una amplia exposición sobre las características, requisitos y consecuencias del grupo de empresas a efectos laborales, en la que da cuenta de los criterios jurisprudenciales asentados. Es una circunstancia que permite ahora limitarse a recordar los puntos más significativos del concepto, para sobre esta base efectuar una precisión importe.
Para que un grupo de empresas tenga trascendencia laboral y pueda exigirse la responsabilidad solidaria de todos o varios de sus integrantes, son necesarios una serie de requisitos que la jurisprudencia a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/2014), reiterada por otras como las sentencias de 31 de mayo, 31 de octubre, 10 de noviembre de 2017 y 20 de junio de 2018 ( Rec. 2.501/2015, 115/2017 y 3.049/2015, 168/2017), ha resumido en los términos siguientes:
La sentencia de instancia incluye a cuatro empresas en el mismo grupo empresarial a afectos laborales. De ellas DOMINION IBERIA, DOMINION INDUSTRY y DOMINION NOVOCOS reconocen la interrelación societaria, que su misma denominación proclama, aunque niegan en su actuación las notas que convierten a un grupo de empresas mercantil en una agrupación a efectos laborales.
Es una afirmación compartida por las cuatro recurrentes que FOSBEL EUROPE no tiene conexiones societarias con las demás y es una sociedad totalmente independiente del resto. Los datos conocidos ofrecen una imagen coincidente con esa afirmación.
Debe rechazarse, no obstante, el intento de FOSBEL EUROPE de negar cualquier posible intervención con anterioridad a la constitución en el año 2014 de la sucursal en España. Es una alegación infundada en el plano jurídico y en el fáctico.
En el jurídico, ya que en dicho año no se creó una sociedad distinta e independiente de la principal. Aunque la regulación de las sucursales es parca, el criterio dominante, que el régimen establecido en los arts. 295 y siguientes del Reglamento de Registro Mercantil sustenta, es que 'la creación de la sucursal implica por parte de la sociedad matriz el acuerdo de apertura de un centro negocial secundario, dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen en todo o en parte las actividades de la sociedad y en nombre de ésta se realice la actividad jurídica', por lo que 'no da lugar al nacimiento de una nueva persona jurídica, como sucede en caso de creación de filial' (Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de mayo de 2007).
En el terreno de los hechos, pues hay numerosas manifestaciones de la existencia de relaciones negociales de ARCELORMITTAL con FOSBEL EUROPE y de esta con DOMINION IBERIA antes de la constitución de la sucursal. Alguno de los contratos de trabajo del actor y el hecho probado tercero se inscriben en dicho marco negocial, mencionado por DOMINION IBERIA, DOMINION INDUSTRY y DOMINION NOVOCOS en los recursos y expresado en la Memoria explicativa de las causas motivadoras del despido colectivo en la que, de forma meramente descriptiva, sin ánimo alguno de involucrar a FOSBEL EUROPE en la extinción de contratos, señala que desde hace prácticamente 30 años ha realizado, como subcontratista primero de 'FOSBEL' y luego de DOMINION INDUSTRY, los trabajos de reparación de hornos mediante soldadura cerámica en las baterías de cok de Veriña y Avilés. Forma parte del indicado marco contractual, la factura emitida por BEROA IBERIA a FOSBEL EUROPE, Sucursal en España, el 30 de marzo de 2018 (hecho probado tercero, párrafo segundo), documento representativo de una transacción mercantil, es decir, de un contrato.
Las indicadas relaciones finalizaron con bastante anterioridad al despido colectivo, tras la nueva licitación efectuada por ARCELORMITTAL en 2018 y la posterior celebración de contrato con DOMINION INDUSTRY.
La existencia de relaciones contractuales entre empresas diferentes no es un signo de agrupación empresarial. Ante la autonomía societaria de FOSBEL EUROPE con las demás demandadas, la emisión de órdenes directas a los trabajadores de DOMINION IBERIA y, en general, la asunción de un protagonismo sobre éstos, con el ejercicio de facultades de control, resulta circunstancia insuficiente para, al enjuiciar el posterior despido del demandante por DOMINION IBERIA, considerar a aquella integrante del grupo empresarial formado por las restantes. No significa que su actuación fuera correcta, pero la participación en un grupo de empresas a efectos laborales exige una conexión interempresarial más incisiva que la meramente derivada de una relación contractual entre dos o más empresas -en el presente caso, las contratas de ARCELORMITTAL con FOSBEL EUROPE y las subcontratas de ésta con DOMINION IBERIA-, pues ésta es fenómeno común en el tráfico mercantil que no es representativa, ni siquiera indiciariamente, de una agrupación empresarial.
La conclusión varía al analizar la situación de las empresas DOMINION IBERIA, DOMINION INDUSTRY y DOMINION NOVOCOS. A su integración en un mismo grupo mercantil, elemento ausente en FOSBEL EUROPE, y a la colaboración contractual que mantienen, se añaden el protagonismo y control de DOMINION NOVOCOS sobre la prestación de servicios de los trabajadores de DOMINION IBERIA, así como las manifestaciones de una dirección unitaria con incidencia directa en los contratos de trabajo, elemento este último tampoco presente en FOSBEL EUROPE.
Sobre dicha colaboración, la sentencia además de señalar los contratos suscritos entre las empresas del grupo DOMINION indica que la intervención de DOMINION NOVOCOS en la contrata fue anterior a la suscripción, el 3 de septiembre de 2018, del contrato de suministro de materiales, know-how, equipo y supervisión con DOMINION INDUSTRY, como lo acreditan los partes de trabajo y de obra así como la emisión de dos facturas de fecha 30 de julio de 2018 por DOMINION NOVOCOS a DOMINION INDUSTRY (hecho probado tercero, párrafo sexto). Seguidamente consigna que 'la oferta presentada a la licitación efectuada en 2018 por Arcelor, en virtud de la cual se suscribió el contrato 6029001057, figura presentada con sello Beroa Novocos GMBH, Veynaustr 2ª D 53894 Mechernich. Teléfono 49 (0) 225695749-0, fax 49 (0) 225695749-99'.
Más significativa, junto con los mencionados protagonismo y control sobre los trabajadores de DOMINION IBERIA, son las manifestaciones de dirección unitaria que aparecen en la doble función desempeñada por Secundino, que representa a DOMINION INDUSTRY al contratar con ARCELORMITTAL, en calidad de apoderado aunque no figura en la relación incluida en la información general del Registro Mercantil aportada, e interviene por cuenta de DOMINION IBERIA para defender, incluso con un informe técnico, el despido colectivo. En el ejercicio de este cometido participa en las negociaciones del periodo de consultas.
Es un conjunto de circunstancias que encajan en el concepto de grupo de empresas a efectos laborales y justifican la extensión de la responsabilidad. No es obstáculo que en el periodo de consultas del despido colectivo no saliera a colación esta cuestión, pues no condiciona los procesos judiciales promovidos por los trabajadores despedidos, ya que la negociación finalizó sin acuerdo y los datos decisivos son los que surgen durante el desarrollo del pleito.
1.- DOMINION IBERIA denuncia la infracción del art. 52 c), en relación con los arts. 51.1 y 53.4, séptimo párrafo, del Estatuto de los Trabajadores, los arts. 122.1 y 123.1 LJS y la jurisprudencia que los desarrolla; en concreto, cita la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1996.
Alega que concurren los requisitos para calificar de procedente el despido objetivo del trabajador. La causa productiva en que se basó es real y justifica la decisión extintiva, adoptada después de tramitar un despido colectivo respetuoso con las exigencias legales y no impugnado por los representantes de los trabajadores o los sindicados implicados en el periodo de consultas.
2.- FOSBEL EUROPE cita las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018), 20 de octubre de 2015 (Rec. 172/2014) y de 13 de febrero de 2002, y la sentencia del TSJ de Asturias de 28 de noviembre de 2017 (Rec. 2416/2017).
Señala que la causa productiva no afecta al potencial grupo en conjunto sino al concreto centro de trabajo o unidad productiva afectado.
Añade en el motivo un apartado sobre la inexistencia de cesión ilegal, respecto del que valen las reflexiones efectuadas al dar respuesta a las peticiones de nulidad procesal.
El demandante rechaza con carácter general las alegaciones de las recurrentes.
Pues bien, de acuerdo con la regulación legal la causa productiva surge 'cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado' ( art. 51.1 ET). Supone una reducción del volumen de actividad que afecta al buen funcionamiento de la empresa.
La jurisprudencia ha precisado sus líneas fundamentales. De esta doctrina, recogida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y en las que cita destacan los criterios siguientes:
Al igual que en las causas técnicas y organizativas, las productivas 'pueden actuar tanto en el ámbito de la empresa en su conjunto como en un solo centro de trabajo o en una unidad productiva autónoma, cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida'.
En estos supuestos de pérdida o disminución de encargos de actividad que afectan a un centro o unidad productiva autónoma y llevan consigo una reducción del volumen de producción contratada, 'no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo'.
Dentro de esta misma concepción se señala que 'el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma ( sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 31 de enero de 2018 (Rec. 1990/2016).
No significa, sin embargo, que la empresa pueda realizar el despido sin atender a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Por el contrario, la jurisprudencia reitera que 'la decisión extintiva debe constituir una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva que sea proporcional y adecuada a los fines que se pretenden conseguir; lo que no implica que nos corresponda fijar la precisa idoneidad de la medida a adoptar por el empresario ni censurar su oportunidad en términos de gestión empresarial, sino que únicamente han de excluirse -como carentes de razonabilidad- aquellas decisiones empresariales que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores' [ sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 18 de noviembre de 2020 (Rec. 143/2019) y 28 de febrero de 2018 (Rec. 1731/2016)]. Así, en ésta última se ha considerado que falta la imprescindible racionalidad cuando la empresa 'ha procedido a la contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en los años en los que la disminución de las necesidades productivas en el centro de trabajo se produce y en un importante número, que no resulta, en absoluto baladí' e 'igualmente la existencia de realización de horas extras'. Son circunstancias en las que 'corresponde a la empresa acreditar que tales contrataciones y excesos de jornada obedecían a necesidades coyunturales y, aun en ese caso, que no podían realizarse por el trabajador despedido; y, en todo caso, que las necesidades cubiertas a través de contrataciones indirectas en nada afectaban a la disminución que constituía la causa productiva alegada '. Por los mismos fundamentos, son posibles otros casos que pongan de manifiesto la falta de razonabilidad o de proporcionalidad de la medida extintiva.
Al atender a las características de la relación del demandante, la sentencia de instancia considera que
Alguna de las razones apuntadas por el Juzgado no tiene en cuenta la construcción jurisprudencial sobre las causas productivas. Pero la circunstancia de que las empresas del grupo DOMINION hayan intervenido en la prestación de servicios del demandante como un grupo de empresas patológico, negando su actuación unitaria y su responsabilidad compartida, es un elemento que incide en el análisis sobre la racionalidad y proporcionalidad de la medida extintiva adoptada. Con este presupuesto, la polivalencia funcional del trabajador, que no limita su aptitud profesional y su desempeño real a la soldadura cerámica, aunque en su relación laboral haya dedicado a ésta un tiempo superior, junto con el dato relativo a las recolocaciones de trabajadores afectados por el despido colectivo configuran una situación contraria a esos principios de racionalidad y proporcionalidad. La consecuencia es la improcedencia del despido.
La recurrente denuncia la infracción de los arts 53-1 b) y 53-4, 8º párrafo, del ET, asi como la jurisprudencia que desarrolla esos preceptos. Alega que la indemnización extintiva abonada al actor es correcta, pues se ajusta a su salario de 80'94 euros diarios, pero que aún aceptando dialécticamente que el salario fuera de 82'39 euros o, incluso, de 86'37 euros que le da la sentencia, nos encontramos con unas diferencias de 326'84 y 1.222'34 euros, respectivamente, que no pueden producir la calificación del despido como improcedente, pues la más importante tiene su origen en una cuestión jurídica controvertida.
Tal censura ha de ser estimada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 53-4 del ET, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cáculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho periodo o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.
Sobre el error en el cálculo de la indemnización, el Tribunal Supremo ha establecido con reiteración que los datos que permiten calificar un error como excusable o no puede variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso. Con carácter general, señala que es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia, y que la escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y discupable.
Así, la STS de 14 de marzo de 2018, rec. 801/16, concluye que el error de cálculo empresarial es excusable, puesto que se deriva de la aplicación de una incorrecta antigüedad proporcionada por la anterior empresa y que ha figurado en las hojas de salario de los trabajadores sin reclamación alguna por parte de estos.
En el mismo sentido, la STS de 30 de junio de 2020, rec. 838/17, califica el error de excusable porque la diferencia resultante no es relevante y no se aprecia que la conducta del empleador -tomó la categoría formal y no la que debía ostentar- haya sido maliciosa, por las circunstancias que rodeaban al caso.
En el aquí enjuiciado, el actor no percibía el plus de turnicidad, ni consta que lo hubiera reclamado con anterioridad al despido, por lo que, al margen de si procede o no su devengo -lo que se analizará seguidamente- no puede calificarse como inexcusable que en el cálculo de la indemnización no se tuviera en cuenta dicho plus. Tampoco la existencia de una diferencia de 326'84 entre la indemnización puesta a disposición del trabajador y la resultante de un salario de 82'39 euros diarios, dada su escasa cuantía.
Esta recurrente denuncia la infracción del Art. 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 20 del mismo cuerpo legal, y del Art. 29.3 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas para el Principado de Asturias.
Alega que el demandante no tiene derecho a la percepción del plus de turnicidad. El acuerdo alcanzado en 2015 entre la empresa y los representantes de los trabajadores es consecuencia de que no era necesario que los trabajadores asignados a la contrata realizaran la prestación de servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde. Entre las estipulaciones del pacto figura que no se devengaría el plus de turnicidad y ni este acuerdo ni la actuación empresarial vulneran el Art. 29.3 del Convenio Colectivo, que regula el plus de turnicidad.
El actor considera que se daban todas las circunstancias exigidas en el Convenio Colectivo para el devengo del complemento y reitera que los trabajadores trabajaban en turnos de mañana y tarde.
Esta cuestión fue resuelta por esta Sala de lo Social al decidir los recursos 1.177/2020 ( sentencia de 3 de noviembre de 2020) y 1.178/2020 ( sentencia de 17 de noviembre de 2020). El principio de seguridad jurídica conduce a mantener la solución adoptada. Este principio no impide un pronunciamiento diferente si difieren sustancialmente las circunstancias de hecho o los argumentos jurídicos conocidos entonces, pero tales cambios no se producen en esta cuestión.
La sentencia del Juzgado dedica el hecho probado octavo a consignar los términos esenciales del acuerdo alcanzado el 16 de noviembre de 2015 entre la empresa DOMINION IBERIA y el comité de empresa del centro de trabajo de Asturias. El pacto refleja que hay dos turnos de trabajo, mañana y tarde, pero los trabajadores no tienen que rotar entre ellos, pues es posible el desarrollo de las tareas en turnos fijos de mañana y tarde, sin alternancia de equipos. El acuerdo, adoptado con el consentimiento de los representantes de los trabajadores, asume que la empresa no necesita organizar el trabajo en turnos rotatorios y, aunque recoge la posibilidad de cambios de los trabajadores de un turno a otro, la contempla y permite solo por la voluntad de los trabajadores y sobre la premisa de que la empresa no precisa ni dispone la rotación en el trabajo.
La comparación entre el acuerdo y la regulación del plus de turnicidad en el Art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores muestra que las cláusulas de aquél no entran en conflicto con éste, que dispone:
"Plus de Turnicidad. Los trabajadores que por necesidades organizativas o de producción de la empresa en la que presten sus servicios, tengan que desarrollar sus tareas en régimen de uno a más turnos de trabajo, tendrán derecho a un plus de Turnicidad que será el equivalente al 10 por ciento del salario base, incluido de lunes a domingo, dicho plus será independiente y compatible con otros pluses que retribuyan el tipo de condiciones del trabajo prestado.
Las partes firmantes del presente Convenio, atendiendo a las especiales características en el sector de la construcción en materia de Seguridad, conscientes de los riesgos que implican para los trabajadores del sector los excesos de jornada, acuerdan prohibir expresamente la realización de turnos superiores a la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas. En todo lo no previsto en este artículo, se está a lo dispuesto en el artículo 65 del Convenio General".
En el Convenio Colectivo con este complemento salarial se retribuye el mayor gravamen en la prestación de servicios que supone el trabajo en diferentes turnos por necesidades organizativas o de producción de la empresa. La mera existencia de un turno de trabajo de mañana y uno de tarde, en las condiciones establecidas en el acuerdo de 16 de noviembre de 2015, resulta insuficiente para considerar que hay una organización de trabajo a turnos, es decir con rotación entre los establecidos para responder a las necesidades empresariales.
La sentencia funda el reconocimiento del plus de turnicidad en que 'el demandante realizaba unos y otros'. No aporta, sin embargo, más detalles, como la frecuencia, organización, causas, etc., por lo que ese dato escueto no desdice el acuerdo adoptado, según el cual la rotación de trabajadores en los turnos de mañana y tarde es innecesaria, la empresa no la impone, regula u organiza, aunque permite los cambios voluntarios de los trabajadores. Solo la constancia de vicios esenciales en la formación del pacto o de una rotación sostenida y regular, indicativa de una organización empresarial de turnos rotatorios, desvirtuaría las afirmaciones del acuerdo colectivo, protegidas por el valor de éste, y haría ineficaz la consecuencia establecida en el mismo. Tal acreditación no se da, por lo que faltan las condiciones para el devengo del plus y debe estimarse el motivo de recurso de DOMINION IBERIA.
La indemnización extintiva resultante, en aplicación de los arts. 110-1 y 123-1 de la LRJS, del art. 56-1 y Disposición Transitoria undécima del ET, asciende a 34.212'45 euros, de la que se descontará la cantidad ya percibida -18.210'91 euros- si el trabajador, dada su condición de representante legal de los trabajadores, ejercita la opción por la indemnización.
Fallo
- ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por FOSBEL EUROPE GMBH, Sucursal en España, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés en los autos 553/19, sobre despido y cantidad.
- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por DOMINION E & C IBERIA SAU y desestimamos el interpuesto por DOMINION INDUSTRY & INFRAESTRUCTURAS S.L. y DOMINION NOVOCOS GMBH.
- CONFIRMAMOS el pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la improcedencia del despido del demandante, D. Leoncio, y las consecuencias derivadas del mismo, salvo en los aspectos afectados por las siguientes declaraciones:
1º el salario diario regulador del despido es de 82'39 euros.
2º la indemnización extintiva asciende a la cantidad de 34.212'45 euros, por lo que si el trabajador opta por ella se le adeuda la cantidad de 16.001'54 euros.
3º son responsables solidarias de las consecuencias de la improcedencia del despido las empresas DOMINION E & C IBERIA SAU, DOMINION INDUSTY & INFRAESTRUCTURAS S.L. Y DOMINION NOVOCOS GMBH.
4º Absolvemos a FOSBEL EUROPE GMBH, de la pretensión formulada en la demanda.
-REVOCAMOS el pronunciamiento sobre la acción de reclamación de cantidad y absolvemos a las demandadas.
-Se mantiene el pronunciamiento absolutorio de ARCELORMITTAL ESPAÑA S.A.
Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a las recurrentes DOMINION INDUSTRY & INFRAESTRUCTURAS S.L. y DOMINION NOVOCOS GMBH de las costas del recurso por ellas interpuesto, entre las que se incluyen los honorarios de la Graduado Social impugnante del recurso en la cuantía de 300 euros, mas IVA, a cada una de ellas.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.