Sentencia SOCIAL Nº 1454/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2211/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 1454/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 10 de junio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 2211/19,interpuesto por DOÑA Emilia (y su hijo menor DON Cristobal) y DOÑA Julianacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 24 de mayo de 2019 en Autos número 374/18 sobre SEGURIDAD SOCIAL,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por la empresa DIRECCION000 y la empresa DIRECCION001 contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DOÑA Emilia (y su hijo menor DON Cristobal) y DOÑA Juliana.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 374/18 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 24 de mayo de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Estimar la demanda promovida por DIRECCION000. y DIRECCION001 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y DÑA. Emilia (y su hijo menor Cristobal) y DÑA. Juliana (Todos ellos herederos de D. Isidoro); dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el INSS y condenando al INSS, TGSS y DÑA. Emilia (y su hijo menor Cristobal) y DÑA. Juliana, a estar y pasar por esta declaración'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- D. Isidoro, mayor de edad, nacido el NUM000.1959, con D.N.I. nº NUM001, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002, sufrió un accidente de trabajo el día 10 de julio de 2002, en la Localidad de DIRECCION002, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION001, a la vez subcontratada por DIRECCION000., dedicada a la actividad de 'otras actividades de telecomunicación', con la categoría profesional de oficial. Como consecuencia del indicado accidente el Sr. Isidoro resultó fallecido. Son sus herederos su esposa, DÑA. Emilia, y sus hijos Cristobal (menor de edad) y DÑA. Juliana

2º.- En fecha 9 de octubre de 2002, se remite comunicación por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén al INSS, como consecuencia del anterior accidente, como antecedentes de hecho se indicaba (folio 48): '1º.- Que el trabajador de referencia, sufrió un accidente de trabajo en la mencionada empresa ( DIRECCION001) con fecha 10-07-2002 de cuyas resultas sufrió lesiones en traumatismo cráneo calificadas clínicamente como fallecimiento.

2º.- Que el accidente de trabajo se produjo, en la localidad de DIRECCION002, cuando iban a desmontar un cable telefónico, que estorbaba en un solar que se estaba procediendo a su explanación, y estando el poste clavado en un bidón relleno de arena, apoyó en el poste la escalera, se subió y se ató con el cinturón al poste, balanceándose el poste y cayendo al suelo.

3º.- Que por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se inició este expediente, se apreció infracción al ordenamiento vigente sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo estimándose infringidos artículos 4.2º d) y 19.1 del Texto Refundido de la Ley del estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en BOE del 29 y artículos 14 , 17 y 19 de la Ley 31/1995 , d de 8 de noviembre, en BOE del 10, de Prevención de Riesgos Laborales, artículos 9, 4 º y 5º del Real Decreto 486/97 de 14-04 (BOE del 23) y Anexo IV, Parte C, art. 3, b)... por cuya razón se practicó la correspondiente Acta de infracción cuya copia auténtica se une a este escrito de iniciación. RD 1627/97, de 24 de octubre (BOE 25)'.

Se acordaba: 'Se interesa de esa Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo al que hace referencia en nº 3 de los fundamentos de hecho de este escrito y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30% de todas las prestaciones económicas que se satisfagan como consecuencia el accidente de trabajo, y se aprecian de conformidad art. 42.3 del RDL 5/2000, de 4 de agosto (BOE 8), la responsabilidad solidaria de las empresas NUM003, NIF NUM004, DIRECCION000. con domicilio en Ctra. de DIRECCION003 NUM005 de Jaén, y NUM006, NIF NUM007, DIRECCION004, con domicilio en DIRECCION005 NUM008, de Jaén, por aplicación de las normas citadas y concordantes, previos los informes y alegaciones que procedan de todas las partes interesadas en la reclamación, rogando sea librado testimonio a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén de la resolución que recaiga en el expediente que por este escrito se inicia'.

3º.- Por el INSS se inicia procedimiento de resolución de expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, Expediente NUM009, en fecha 13 de noviembre de 2002, notificando a la empresas implicadas dicho inicio (folios 51 a 64).

4º.- Consta en las actuaciones informe del Centro de Prevención de Riesgos Laborales de Jaén, sobre el accidente objeto de litis (folios 71 a 74), en el que se indica que el accidente podría haberse evitado, si hubiese existido una Planificación de la Acción Preventiva con los procedimientos de trabajo adecuados para cada tarea concreta, completada por una formación e información de los riesgos propios de cada puesto de trabajo. En el caso particular del accidente, se debía haber tenido en cuenta un medio mecánico de izado del trabajador de forma que este trabajase sobre una superficie segura, o bien haber dotado al trabajador de un punto de sujeción seguro e independiente del poste de madera (grúa de obra) También se podía haber afianzado el poste mediante sujeción segura, (grúa de la obra) mientras se soltaba el cable.

5º.- Ante la posibilidad de existencia de Diligencias penales por el accidente, la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, Delegación Provincial, dicta resolución en expediente NUM010, Acta NUM011, de 1 de abril de 2003, por la que se acuerda suspender la tramitación del procedimiento sancionador, hasta que se comunique la inexistencia de Diligencias Penales o, en su caso, la Sentencia o auto de sobreseimiento firmes del órgano judicial (folios 100 y 101).

6º.- Por resolución de fecha 26 de junio de 2003, el INSS, emite acuerdo de suspensión de expediente nº NUM009, de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e Higiene en el Trabajo, al existir un procedimiento penal en el que no había recaído resolución judicial firme (folios 102 y 103).

En fecha 3 de mayo de 2004 el INSS recaba a las empresas implicadas y herederos del trabajador fallecido información acerca de la existencia de resolución judicial firme en el procedimiento penal (folios 117 a120). El procedimiento penal a que se hace referencia es el Juicio de Faltas nº 357/2003, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 (folio 121).

7º.-En fecha 23 de diciembre de 2004, se dicta por el INSS acuerdo de suspensión de expediente de recargo nº NUM009 por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo (folios 157 y 158), al haberse impugnado el acta de infracción levantada por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, acordando el mantenimiento de dicha suspensión hasta que se comunique a la Dirección Provincial del INSS la resolución firme en vía administrativa.

8º.- En fecha 23 de noviembre de 2005, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 176). Dicho organismo contesta en fecha 13/12/2005, que al no haber sido notificada resolución en el orden penal, seguía suspendida la tramitación del procedimiento administrativo, comunicación con fecha de entrada en el INSS 20/12/2005 (folio 177). En fecha 20 de noviembre de 2006, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 179). En fecha 5 de diciembre de 2007, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 180). Dicho organismo contesta en fecha 29/11/2006, que al no haber sido notificada resolución en el orden penal, seguía suspendida la tramitación del procedimiento administrativo, comunicación con fecha de entrada en el INSS 07/12/2006 (folio 187). En fecha 26 de diciembre de 2008, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 180). En fecha 26 de junio de 2009, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 183).

Dicho organismo contesta en fecha 03/07/2009, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 10/07/2009 (folio 184). En fecha 7 de junio de 2010, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 185). Dicho organismo contesta en fecha 23/06/2010, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 25/06/2010 (folio 186). En fecha 26 de junio de 2011, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 188). Dicho organismo contesta en fecha 29/06/2011, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 01/07/2011 (folio 189). En fecha 5 de octubre de 2012, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 191). Dicho organismo contesta en fecha 16/10/2012, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 19/10/2012 (folio 192). En fecha 14 de noviembre de 2013, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 194). Dicho organismo contesta en fecha 21/11/2013, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 26/11/2013 (folio 195). En fecha 17 de noviembre de 2014, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 197). Dicho organismo contesta en fecha 4/12/2014, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 26/11/2013 (folio 198). En fecha 21 de diciembre de 2015, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 200).

Dicho organismo contesta en fecha 10/03/2016, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 17/03/2016 (folio 201). En fecha 14 de marzo de 2017, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 203). En fecha 14 de septiembre de 2017, el INSS, solicita de la Delegación Provincial de Empleo y Desarrollo Tecnológico información sobre la firmeza del acta de infracción NUM011. (folio 204). Dicho organismo contesta en fecha 6/11/2017, que todos los expedientes se encuentran en la misma situación comunicada en su día, comunicación con fecha de entrada en el INSS 9/11/2017 (folio 205).

9º.- En fecha 14 de noviembre de 2017 la Dirección Provincial de Jaén de la Delegación Territorial de Economía Innovación, Ciencia y Empleo, remiten al INSS Sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002, y resoluciones de archivo recaídas en expedientes sancionadores de referencia. (folios 207 a 225).

10º.- En fecha 6 de noviembre de 2017 se dicta resolución por la Delegación Provincial de Economía Innovación, Ciencia y Empleo, resolución por la que se archiva el expediente instruido a DIRECCION001, con responsabilidad solidaria de DIRECCION000. y DIRECCION004., por CADUCIDAD del mismo (folios 208 y 209).

11º.- En fecha 7 de julio de 2004, se dicta Sentencia nº 61/04, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de DIRECCION002, en autos de Juicio de Faltas nº 357/03, por la que se absuelve de toda responsabilidad penal, a DIRECCION001, DIRECCION000., Carlos Manuel, Pablo, al representante de la mercantil DIRECCION006., Alvaro y a la entidad DIRECCION004. (folios 211 a 224). En los hechos probados de la indicada resolución se hacía constar: 'Se considera probado y así se declara, que Isidoro se hallaba trabajando el día 12 de julio de 2.002 para la empresa DIRECCION001 como oficial de segunda, con la categoría de empalmador, profesión en la que tenía más de once años de experiencia. Dicha entidad tenía concertado un contrato de arrendamiento de obra con la empresa DIRECCION000., quien se encontraba vinculada con la entidad DIRECCION004., a través de una contrata cuyo objeto era el mantenimiento de las líneas de teléfono en la provincia de Jaén (entre otras). El día de autos, Isidoro se hallaba desmontando una línea aérea de teléfonos existente en la CALLE000 de DIRECCION002. El motivo de la retirada de la citada línea, radicaba en que la misma entorpecía el normal funcionamiento de una grúa de obra que había en la citada calle. El poste de teléfono se encontraba en un principio dentro del solar propiedad de DIRECCION006., en el que se estaba realizando a la fecha de los hechos una obra que estaba siendo llevada a cabo por Pablo. Como el poste molestaba para la construcción, fue retirado de la misma y colocado en un bidón de 200 I. de capacidad, 60 cm. de diámetro, de estructura metálica, que se llenó de tierra para posteriormente colocar el poste que quedó fijado dentro del bidón. Los operarios avisaron en el mes de junio de 2.002 a la entidad DIRECCION004 para que retirara el cable, la cual a su vez avisó a la entidad DIRECCION000. y esta a DIRECCION001, a quien le encargó que retirara el cable de teléfono. Los operarios, Isidoro, Alonso y Anibal, se personaron en la CALLE000 el día señalado, procediendo de la siguiente forma: Isidoro se subió al poste-de teléfono ascendiendo por una escalera de dos tramos que sujetaba Alonso, mientras Anibal aguantaba el poste. Isidoro se colocó el arnés de seguridad que sujetó al poste y ascendió por el mismo. Una vez desconectados los cables y cuando comenzó a descender, el poste comenzó a balancearse cayendo hacía delante, en dirección a la obra donde el vacío era de un metro aproximadamente por la base del bidón. Isidoro no pudo evitar la caída, produciéndose a consecuencia de la misma su fallecimiento inmediato. En el momento del accidente, Isidoro no hacía uso del casco de protección, que junto con el resto de las herramientas de seguridad (cinturón, gafas de protección, guantes, etc.), le había sido entregado el día 30/01/02, por DIRECCION001. A la fecha de los hechos, DIRECCION001 tenía concertado un seguro de responsabilidad civil con la entidad Allianz, que cubría un capital patronal por la suma de 25 millones de pesetas'

Recurrida en apelación dicha resolución, en fecha 19 de octubre de 2004, se dicta Sentencia nº 200/04, por la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, Sección Segunda (folios 534 a 536), por la que se desestima el recurso interpuesto, confirmando la Sentencia recaída en todos sus extremos. Se dan por reproducidos los hechos probados anteriormente transcritos.

12º.- En fecha 7 de diciembre de 2007, se dicta Sentencia nº 164/07, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002 (Jaén), en procedimiento ordinario nº 425/05 (folios 540 a 545), instado por los herederos de D. Isidoro, contra D. Miguel, D. Pablo, DIRECCION006. y DIRECCION000., en los que se solicitaba indemnización por los hechos objeto de litis, en concepto de daños y perjuicios ocasionados por el mismo, ejercitando la acción por culpa extracontractual prevista en el art. 1.902 y 1.903 del CC, estimándose la demanda, condenando a D. Pablo y DIRECCION006. a satisfacer solidariamente a la actora Sra. Emilia, la suma de 107.608,00 €, correspondiendo a la misma la suma de 58.695,00 €, y a cada uno de sus hijos 24.456,00 €; ABSOLVIENDO A D. Miguel y DIRECCION000. de las pretensiones deducidas en su contra. En el Fundamento de Derecho Tercero de la indicada resolución, se consideraban probados los siguientes hechos:

'TERCERO.- Llegados a este punto, se consideran hechos probados los expuestos a continuación:

1.- El día 10 de julio de 2.002, D. Isidoro, se encontraba trabajando para la empresa de D. Miguel, realizando, en una obra de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION002, labores de desmontaje de línea aérea de teléfonos, junto a sus compañeros D. Alonso y D. Anibal, no siendo estos hechos controvertidos por las parles.

2.- A la empresa de D. Miguel, se le había encomendado el trabajo por DIRECCION000., vinculada a le empresa DIRECCION004 para el mantenimiento de las líneas con un contrato denominado bucle diente global. El motivo de la retirada de la citada línea, residía en que la misma entorpecía el normal desarrollo de las obras realizadas en el solar de la empresa DIRECCION006, que estaban siendo llevadas a cabo por D. Pablo, no siendo estos hechos controvertidos por las partes.

3.- D. Alvaro (representante legal de DIRECCION006). contactó con DIRECCION004 para que retirara la línea telefónica, no obstante, ante la tardanza y puesto que entorpecía para la obra, trabajadores de D. Pablo, procedieron a retirar el poste del solar y trasladarlo fuera del mismo, colocándolo dentro de un bidón metálico de unos 200 litros de capacidad y 60 ctn. de diámetro que se llenó de tierra. Se consideran probados estos hechos por las declaraciones vertidas en la vista por D. Alvaro y D. Pablo. así como por el informe emitido por D. Cornelio (doc. nº 9 de la demanda).

4. - No consta probado que se avisara de la nueva situación del poste a D. Miguel a DIRECCION000.

5. - El día de los hechos, los trabajadores de D. Miguel, se encontraron con la situación mencionada, desconociéndola con anterioridad, y pese a que era la primera vez que se encontraban con la misma, decidieron llevar cabo la tarea encomendada, sin ponerse en contacto con su jefe o con DIRECCION000, a pesar de que disponían de teléfono móvil de contacto, y sin considerar necesario para la tarea una grúa que les fue ofrecida. Después de tantear la estabilidad del poste - de unos 7 m de altura-, sin percatarse del peligro, D. Isidoro comenzó a subirse al mismo sujeto con un arnés de seguridad y sin hacer uso del casco que se le había proporcionado, sujetando D. Alonso una escalera colocada a favor de la pendiente y D. Anibal el poste. Una vez desconectado el cable, cuando D. Isidoro comenzaba a descender, el poste comenzó a tambalearse, cayendo hacia delante en dirección a la obra y arrastrando a D. Isidoro, que falleció a consecuencia de la caída. Se consideran probados estos hechos por la testifical vertida en la causa por D. Alonso y D. Anibal,

5.- Las causas directas del accidente fueron la poca estabilidad del poste al estar anclado en la forma ya descrita en un bidón, estar atado D. Isidoro a un elemento no seguro (poste), y tirón del cable al liberarlo con una súbita pérdida de equilibrio, según el informe emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales, elaborado por D. Cornelio, y obrante en los folios 81 a 85 de las actuaciones-, considerándose en el mismo informe como posibles causas la falta de formación e información de los riesgos derivados del trabajo a los trabajadores, y no existir una evaluación de riesgos y planificación ele la acción preventiva, con los procedimientos operativos adecuados para la realización de cada tarea..

6.- D. Isidoro era empalmador con categoría de oficial de 3 ', y una antigüedad en la empresa, de al menos 5 años, habiendo recibido tanto éste como sus compañeros los pertinentes cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales. Se consideran probados estos hechos, por la documental obrante en los folios 38 a 41 de las actuaciones, declaraciones de D. Alonso y D. Anibal, y documental obrante en los folios 442 a 533 de las actuaciones.

7.- La empresa DIRECCION006. era la propietaria del solar donde se estaba ejecutando una obra de construcción de un edificio, y promotora de la misma, obra que había de ejecutar D. Pablo, bajo las órdenes y supervisión de la dirección facultativa, y conforme al proyecto facilitado por la promotora, siendo el encargado de la seguridad y señalización.

Se consideran probados estos hechos por la documental obrante en los folios 252 y 253 de las actuaciones.

8.- El fallecido, D. Isidoro, estaba casado en la fecha de los hechos con Dª Emilia, teniendo dos hijos menores de edad. Estos hechos no son objeto de controversia'.

En el Fundamento de Derecho Cuarto se indica que la empresa DIRECCION001 empleó toda la diligencia exigible a las circunstancias del caso, haciendo constar que los trabajadores contaban con capacitación y formación en materia de prevención de riesgos laborales, así como con medios los medios de seguridad a su alcance. De igual modo exime de responsabilidad a la entidad DIRECCION000. En fecha 16 de febrero de 2009, se dicta Sentencia por la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, Sección Tercera, por la que se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Emilia, y desestimando los interpuesto por D. Pablo Y DIRECCION006., revocan la referida sentencia, en lo relativo a las costas de los demandados absueltos, confirmándola en lo restante. (folios 334 a 347). En el Fundamento Jurídico Tercero de la indicada resolución, párrafos sexto y séptimo, se indica que se considera que no se da la responsabilidad de DIRECCION001 y DIRECCION000, aunque D. Isidoro fuese trabajador de aquella empresa. Se indica que los trabajadores tenían información y formación necesarias para realizar adecuadamente su tarea.

13º.- En fecha 27 de noviembre de 2017, el INSS, dicta acuerdo de continuación de expediente de recargo por responsabilidad empresarial derivada de falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo. En el indicado acuerdo se solicita dictamen del EVI, para que elevara propuesta en relación con la existencia de la alegada falta de medidas de seguridad e higiene. (folio 226).

14º.- En fecha 29 de diciembre de 2017, se emite Dictamen Propuesta del EVI, Expediente NUM012, por el que se aprecia que SÍ existió incumplimiento de las medidas de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa DIRECCION001, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas y, declarando como empresa responsable solidaria a DIRECCION004 y DIRECCION000. (folio 240).

15º.- Efectuadas alegaciones por las partes, en fecha 26 de febrero de 2018, se dicta resolución por el INSS, por la que se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el fallecimiento en el accidente laboral sufrido por el trabajador D. Isidoro, en fecha 10/07/2012, procediendo un incremento del 30%, con cargo exclusivo a la empresa responsable DIRECCION001 y solidariamente a las empresas DIRECCION000. y DIRECCION004. en las prestaciones causadas de viudedad y orfandad, con fecha de efectos económicos desde 11/07/2002, y auxilio por defunción e indemnización a tanto alzado. Las empresas deberán constituir en la TGSS el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas. (folios 388 a 389).

16º.- Presentada Reclamación Previa contra la anterior resolución, la misma es desestimada por resolución del INSS de fecha 17 de mayo de 2018 (folios 498 a 501)'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, la empresa DIRECCION001, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda promovida por la empresa DIRECCION000, dejando sin efecto el recargo de prestaciones acordado por el INSS e impuesto solidariamente a la demandante, así como a la empresa codemandada, Miguel, y condenando al INSS, TGSS y DÑA. Emilia (y su hijo menor Cristobal) y DÑA. Juliana, a estar y pasar por esta declaración.

La estimación de la demanda se debe a que se estima la excepción de prescripción para reclamar el recargo opuesta por la empresa Miguel.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por la Sra. Emilia y sus dos hijos, reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación de lo previsto en el artículo 53.1 del RDL 8/15, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, precepto que, en términos idénticos al artículo 43.1 del Texto Refundido de 1994, establece que el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquel en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud.

Se trata de analizar un análisis de la cuestión relativa a la prescripción del recargo, respecto de la cual, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 17 julio 2013 (RJ 20137743), realiza un cambio de jurisprudencia en el sentido siguiente: ' 1. El tema de la prescripción del recargo ha sido objeto de múltiples pronunciamientos de esta Sala IV, en la mayoría de los cuales se ha abordado juntamente con la cuestión de la posibilidad de aplicar al mismo la caducidad del expediente.

2. Como se pone de relieve en la sentencia de contraste, la solución alcanzada concentra su razón decisiva en la naturaleza de la institución del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, puesto que, partiendo de aquélla, se construye el sistema de utilización adecuada de las normas que regulan el procedimiento administrativo para la imposición del recargo en cuestión.

3. Tras algunas vacilaciones iniciales, la jurisprudencia ha sostenido que el recargo de prestaciones no es ni estrictamente sanción, ni puramente prestación o indemnización.

En palabras de la STS se 13 de febrero de 2008 (rcud. 163/2007 ) (RJ 2008, 3474), trata de 'una indemnización con función disuasoria o punitiva, institución que se diferencia por una parte de la indemnización típica con función resarcitoria, y que se distingue también por otra parte de la multa o sanción administrativa de contenido pecuniario, cuyo importe ingresa en el Tesoro público y no se destina a la persona perjudicada por el comportamiento de infracción '.

Asimismo se decía en la STS de 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 6078) (rcud. 4582/2006 ), ' la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora [siquiera no puede calificarse de sanción propiamente dicha], no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio [a tener en cuenta que su regulación por la LGSS (RCL 1994, 1825) se hace en Sección -2ª- titulada 'Régimen General de las Prestaciones', ubicada en Capítulo -III- denominado 'Acción Protectora' y dentro del Título -II- 'Régimen General de la Seguridad Social'; y que ha de ser objeto de la oportuna capitalización en la TGSS]'.

Esta naturaleza híbrida o mixta ha resultado trascendente para excluir la aplicación de las normas procedimentales que se refieren a actuaciones sancionadoras de la Administración, como a continuación se verá.

QUINTO

- 1. La competencia para fijar la declaración de responsabilidad empresarial por falta de adopción de medidas de seguridad corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en virtud del art. 123 LGSS , en relación con el art. 1.e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre Incapacidades Laborales del Sistema de la Seguridad Social .

Se trata de una norma reglamentaria dictada en relación con la incapacidad pero cuyo art. 1. e) extiende aquella competencia para declarar la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas.

En desarrollo de la misma, el art. 16 de la OM de 18 de enero de 1996 regula las ' Declaraciones de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene ' y se refiere a ' cualquiera que se la contingencia de que se trate '.

Sin embargo, no se establece procedimiento específico para llevar a cabo tal declaración de responsabilidad, distinto del que se regula en los artículos precedentes de la OM. Lo único que indica el citado art. 16 es que la resolución del INSS debe motivarse con expresión de las circunstancias concurrentes, la disposición infringida, la causa concreta de las enumeradas en el art. 123LGSS y el porcentaje en que hayan de incrementarse las prestaciones económicas. Por tanto, para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad el único procedimiento específicamente regulado en el RD 1300/1995 y en la OM de desarrollo, de 18 de enero de 1996, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de LRJCA-PAC en virtud de lo que establecen su art. 2.2 y Disp. Ad. 5ª.

La única precisión que cabe es la que se refiere al apartado 2 de este precepto que dispone: ' cuando se conozca la existencia de algún procedimiento judicial en la vía penal por los hechos relativos a la declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, se suspenderá el expediente en este sólo aspecto, hasta que recaiga sentencia firme por resolución que ponga fin al procedimiento'. Respecto del mismo hemos puesto de relieve que el RD 1300/1995, en cuyo desarrollo se dictó, no contiene norma alguna que autorice la suspensión en la tramitación del expediente. Y añadíamos que, en sentido contrario, el art. 86.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , con referencia ya al proceso ante la jurisdicción, señalaba que ' en ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos '. De ahí que, dado que la legalidad del mandato de la OM citada dependía de la existencia de un sustrato legal que le sirviera de fundamento, la inexistencia del mismo provocaba la prevalencia el principio de celeridad que debe afectar a todos los expedientes en materia de prestaciones de la Seguridad Social ( STS 17 mayo 2004 (RJ 2004, 4366) - rcud. 3259/2003 -, 25 octubre 2005 (RJ 2005, 7938) - rcud. 3552/2004 -, 20 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1783) - rcud. 3978/2006 - y 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3474) -rcud. 163 /2007 -). ' La tramitación de procedimiento penal por los mismos hechos no suspende el procedimiento para imponer el citado recargo por falta de medida de seguridad, pese a lo previsto en el art. 16.2 OM, pues tal paralización no se contempla en el RD 1300/1995 del que aquella es desarrollo y resulta contraria al art. 86.1LPL , a la par que el art. 3.2 RD Legislativo 5/2000 (RCL 2000, 1804 y 2136) limita a contemplar la paralización del procedimiento para el aspecto sancionador ' ( STS 2 octubre 2008 (RJ 2008, 6968) -rcud. 1964/2007 -).

SEXTO

1. El problema que se suscita es el de valorar en qué medida el decurso de la tramitación del expediente del INSS puede incidir en el mantenimiento del derecho al recargo. Se trata de una cuestión que ha de abordarse teniendo presente que, aun cuando cabe la promoción de oficio por el INSS o la petición del interesado, el expediente suele iniciarse a instancia de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, una vez finalizada la actividad inspectora en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional, en atención al art. 7.8 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social .

2. Las conclusiones a las que la doctrina jurisprudencial de esta Sala IV ha ido llegando respecto del efecto del transcurso del tiempo sobre la tramitación del expediente administrativo de imposición del recargo sostienen que el mismo está sometido al plazo de prescripción de cinco años, en virtud de los dispuesto en el art. 43.2 LGSS , y ello aun cuando hayamos negado que el recargo tenga una naturaleza estrictamente prestacional. Así hemos indicado que '... desde esta perspectiva de naturaleza mixta, en su faceta de indemnización adicional satisfecha en forma prestacional atípica [no cabe desplazamiento de responsabilidad de la empresa a la aseguradora], la imposición del recargo se halla sometida a las previsiones del art. 43.3LGSS , precepto relativo al 'reconocimiento de las prestaciones' y conforme al cual 'en el supuesto de que se entable acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente, la prescripción quedará en suspenso mientras aquélla se trámite, volviendo a contarse el plazo desde la fecha en que se notifique el auto de sobreseimiento o desde que la sentencia adquiera firmeza' ' ( STS 2 octubre 2008 (RJ 2008, 6968) -rcud. 1964/2007 -).

SÉPTIMO

- 1. La Sala IV ha abordado también el efecto que las paralizaciones del expediente administrativo de imposición del recargo pueden tener sobre el derecho al mismo, afirmando que el procedimiento para su imposición ' se deriva del derecho del beneficiario al aumento de las prestaciones reconocidas con cargo al régimen público de la Seguridad Social ' ( STS de 13 de febrero de 2008 (RJ 2008, 3474) -rcud. 163 /2007 -).

2. Ello ha dado lugar a evaluar la posibilidad de caducidad del expediente y declarar que la caducidad no puede derivarse de lo dispuesto en el art. 14 de la OM de 18 de enero de 1996, porque lo que allí se señala es el plazo de 135 días a partir del cual se activa el silencio administrativo negativo (esto es lo que, acertadamente, razona en este caso la sentencia recurrida), de ahí que, cuando la resolución administrativa en materia de prestaciones de incapacidad no se dicta en plazo, el interesado no pierde el derecho reclamado, pudiendo entender desestimada su solicitud por silencio administrativo. El citado plazo se mantiene expresamente en virtud del RD 286/2003, de 7 de marzo, que establece la duración de los plazos para la resolución de los procedimientos administrativos para el reconocimiento de prestaciones en materia de seguridad social.

3. Asimismo hemos descartado la caducidad del expediente administrativo que está contemplada con carácter general en los arts. 44.2 y 92 LRJAP -PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246).

Respecto del art. 44.2 LRJAP -PAC, se rechaza la aplicación porque se refiere a los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras y, aun siendo el del recargo un procedimiento administrativo iniciado en la gran mayoría de los casos de oficio, a instancia de la actuación de la Inspección de Trabajo, hemos puesto en duda la naturaleza sancionadora del objeto del expediente ( STS de 9 octubre de 2006 (RJ 2006, 6532) -rcud. 3279/2005 -, 17 de abril de 2007 (RJ 2007, 4802) -rcud. 756/2008 -, 26 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 7122) -rcud. 2573/2006 -, 27 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1778) -rcud. 4945/2006 -, 30 de enero de 2008 (RJ 2008, 2567) -rcud. 4374/2006 -, 26 de mayo de 2008 (RJ 2008, 5109) -rcud. 4755/2006 -, 9 de julio de 2008 (RJ 2008, 6552) -rcud. 4534/2006 -, 2 de octubre de 2008 (RJ 2008, 6968) -rcud. 1964/2007 -, 15 de septiembre de 2009 (RJ 2009, 5648) -rcud. 171/2009 -).

Igualmente es inaplicable el art. 92 LRJAP -PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) a casos como el que aquí examinamos, porque aquel precepto se refiere a la paralización imputable al interesado a cuya solicitud se inició el expediente, y en estos supuestos nos encontramos con una incoación efectuada a resultas de la actividad de la Inspección de Trabajo.

OCTAVO

1. Eliminadas todas las posibilidades de caducidad por las vías indicadas, resta por examinar cómo juega la prescripción del derecho al recargo.

El criterio general es que ' en orden a la interpretación de las normas sobre prescripción, que 'cualquier duda que al efecto pudiera suscitarse... habría de resolverse precisamente en el sentido más favorable para el titular del derecho [los beneficiarios] y restrictivo de la prescripción, pues la doctrina jurisprudencial -tanto de esta Sala como de la Civil- ha venido reiterando que al ser la prescripción extintiva una institución no fundada en principios de estricta justicia, sino en los de seguridad jurídica y presunción de abandono del derecho objetivo, por tal razón debe ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva' (así lo recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 4432) -rcud 2400/2008 - con cita de varias sentencias anteriores).

2. En relación al arranque del plazo de prescripción ya en la STS/Pleno de 10 de diciembre de 1998 (RJ 1998, 10501) (rcud. 4078/1997 ) - reiterada en la STS de 12 de febrero de 1999 (RJ 1999, 1797) (rcud. 1494/1998 )- se ponía de relieve la complejidad del recargo y de las múltiples vías de reacción que nacen como consecuencia del daño sufrido por el accidente de trabajo en que interviene infracción de medidas y se decía que ' si el cuantum indemnizatorio ha de ser único, y por razón de los hechos su determinación la atribuye el legislador a distintos Ordenes jurisdiccionales, con carácter parcial en tesis del perjudicado que aspira a un cuantum superior, el cómputo del día inicial a los efectos prescriptivos, ante cada uno de ellos, ha de fijarse cuando esas respectivas pretensiones pudieron agitarse en los distintos procedimientos '. De ahí que esta Sala IV concluyera que ' el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el art. 1969 del CC , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad '.

Como recuerda la STS de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 4432) (rcud. 2400/2008 ) con cita de sentencias anteriores, ' el plazo de prescripción de cinco años se cuenta desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate o desde el momento en que la acción pudo ser ejercitada '. Poniendo de relieve también el criterio flexible seguido por la Sala IV. (SSTS/IV 9-febrero-2006 (RJ 2006, 2229) -rcud. 4100/2004 , con invocación del criterio sustentado en STS/IV 10-diciembre-1998 -rcud. 4078/1997 Sala General - y 12-febrero-2007 (RJ 2007, 1016) -rcud. 4491/2005 -) '.

NOVENO

1. Conviene ahora precisar que el plazo de prescripción del derecho al recargo que ostenta el beneficiario de prestaciones derivadas de accidente de trabajo o enfermedad profesional se halla sometido a la eventualidad de su interrupción.

2. Al efecto, el art. 43.2 LGSS remite a las causas ordinarias del art. 1973 del Código Civil (ejercicio de la acción ante los Tribunales, reclamación extrajudicial del acreedor y cualquier acto de reconocimiento por el deudor) y añade, además, por la reclamación ante la Administración o el ' en virtud del expediente que tramite la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con el caso de que se trate'.

Al respecto, la STS de 7 de julio de 2009 (RJ 2009, 4432) (rcud. 2400/2008 ) destacaba que la iniciación del procedimiento sancionador por la Inspección de Trabajo opera con efecto interruptivo de la prescripción tanto si se esta desarrollando un expediente de reconocimiento de recargo como cuando éste último no se ha iniciado.

3. Finalmente, el art. 43.3 incluye también la acción judicial contra un presunto culpable, criminal o civilmente. Al respecto, en la STS de 12 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2278) (rcud. 4099/2005 ) indicábamos que la doctrina sentada en torno a art. 16.2. OM, antes referenciada, no implica que el proceso penal o el procedimiento administrativo para sancionar las responsabilidades administrativas, por incumplimiento de las normas de prevención que haya podido motivar el accidente, no suspendan el plazo de prescripción de la acción para reclamar el abono del recargo.

4. Llegados a este punto hemos de examinar cuál es la extensión de la interrupción del plazo de prescripción del art. 43.2º;LGSS , que arranca con la incoación del expediente administrativo.

La doctrina jurisprudencial que se reproduce en la sentencia de contraste (así como por la STS de 27 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1778) sobre la que se efectuaba allí el juicio de comparación doctrinal), parte de la obligación de dictar resolución expresa que el art. 42.1 LRJAP -PAC impone a las administraciones públicas.

En esa línea hemos declarado que el plazo prescriptivo se prolonga durante todo el tiempo que media entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga, cuando la Entidad gestora dicte tal resolución, y ello sin perjuicio de que el interesado hubiera podido ejercitar las acciones que considerara oportunas en el momento en que pudo entender desestimada por silencio administrativo su petición.

Siguiendo ese criterio, la prescripción estaría interrumpida desde el momento en que se puso en marcha el expediente administrativo.

Sin embargo en un caso como el que ahora se nos somete a enjuiciamiento, en que no hay constancia de resolución alguna durante el tiempo que duró el expediente (éste se incóo en 1996 y no se produce actuación alguna hasta que se da audiencia a la empresa en 2005, siendo así que el accidente tuvo lugar en 1995 y el único reconocimiento de prestación que se acredita se produjo en también en dicho año), las consecuencias de la doctrina expuesta -y que se corresponde con la que se muestra en la sentencia de contraste- deben ser objeto de nueva reflexión por parte de esta Sala.

DÉCIMO

1. Las dificultades en la conceptuación misma de la figura del recargo, que nos han llevado a negar su naturaleza sancionadora pura así como la prestacional estricta, no pueden conducirnos a la negación de unas mínimas garantías de seguridad jurídica para las partes implicadas en el mismo.

No puede obviarse el dato de que, en la práctica, la inmensa mayoría de los expedientes de recargo de prestaciones que el INSS tramita tienen su origen en el ejercicio por parte de la Inspección de su facultad para proponer al INSS la iniciación de un expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, como ya se ha apuntado.

2. La consideración de que la incoación del expediente determina la interrupción de la prescripción sin mayores matizaciones lleva a en la práctica a sanar cualquier paralización del expediente que el INSS determine, sin entrar a valorar si había alguna causa legal de suspensión o ampliación y si pudo darse cabida a la intervención de los verdaderos interesados en el expediente. Téngase en cuenta que la independencia y compatibilidad del recargo de prestaciones con cualquier otra responsabilidad, incluso penal, que pueda derivarse de la infracción, tal y como legalmente viene declarada, debería llevarnos a poner en cuestión la suspensión de los expedientes administrativos de recargo. Máxime cuando la Disposición Adicional 4ª de la Ley 42/1997 otorga a los informes-propuesta de la Inspección de Trabajo presunción de certeza de un modo autónomo e independiente a las actas de infracción, privando así de excusa para esperar al resultado de la eventual impugnación del acta de infracción.

3. Por tanto, si la Entidad Gestora no va a efectuar más labor de instrucción que la que resulta del informe-propuesta inicial de la Inspección de trabajo, no cabe alargar el procedimiento sin justificación legal, contraviniendo el principio de impulso de oficio ( arts. 74 LRJCA -PAC (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) y art. 6 de la OM) y manteniendo en último extremo unas expectativas de cobro del recargo para el trabajador o sus beneficiarios que se verán frustradas si finalmente éste no se impone, puesto que la demora impidió que aquéllos hubieran impugnado, en su caso, el rechazo del INSS a la fijación del recargo.

De ahí que el efecto interruptivo que sobre la prescripción tiene la incoación del expediente haya de ser puesto en relación con las circunstancias concurrentes a lo largo de la tramitación del mismo, de suerte que solo la justificación clara de la suspensión o ampliación en dicha tramitación pueda permitir el mantenimiento de aquella interrupción. Y ello implica el conocimiento de las partes de la causa que motiva la suspensión de la tramitación -no en vano el INSS debe poner en conocimiento de los interesados la existencia del procedimiento- y, por consiguiente, la posibilidad de intervenir en el expediente, y combatir en su caso la decisión paralizadora del decurso de la tramitación.

4. Habrá de estarse, por tanto, a la regla que fija el plazo para resolver, a la que ya nos hemos referido, si bien no para entender caducado el expediente, sino para entenderlo resuelto por silencio.

Alcanzado el plazo máximo de 135 días hábiles del art. 14.1 de la OM de 1996, desde el acuerdo de iniciación del procedimiento o desde la recepción de la solicitud de iniciación del interesado (el trabajador o sus beneficiarios), se entenderá resuelto el expediente en sentido negativo y, por consiguiente, se reiniciará el cómputo del plazo de prescripción del derecho, que había quedado interrumpido con la incoación de aquél. Todo ello sin perjuicio de que la Entidad Gestora pudiera acordar, en su caso, la ampliación del plazo con arreglo a lo que permite el art. 14.2 de la OM y los arts. 42 y 49 LRJAP -PAC.

Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho. Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 (RJ 2007, 2278) -rcud. 4099/2005 -) o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (RJ 2008, 799) (rcud. 2812/2006 ), cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo

La finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta en un procedimiento que tiene por finalidad dotarle de una mayor protección y resarcirle por la contingencia profesional acaecida.

Lo que se indica es que el tiempo de interrupción de la prescripción no puede quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo.

UNDÉCIMO

.- El criterio expuesto nos ha de llevar a afirmar que en el caso presente debía de apreciarse la prescripción, como hizo la sentencia recurrida, puesto que desde la incoación del expediente administrativo en junio de 1996 no se produjo actuación de ningún tipo ni por la propia Entidad Gestora, ni por alguno de los interesados que pudiera servir para interrumpir el plazo de prescripción. De ahí que la interrupción que provocó la incoación de expediente se haya de entender producida exclusivamente hasta que pudo considerarse resuelto por silencio administrativo negativo, iniciándose en ese momento un nuevo plazo de prescripción de cincos años superado ampliamente en este caso. Por otra parte, no hay en este caso reclamación alguna del trabajador, siendo así que lo único que se acredita es que al mismo se le reconoció la prestación de incapacidad permanente total con efectos de 13 de mayo de 1996.

La resolución expresa del INSS se dictó extemporáneamente, cuando se había agotado con creces el plazo de cinco años y, por ello, puede la empresa alegar cabalmente la prescripción.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso, sin costas.'

Pues bien, en el presente supuesto, aplicando dicha jurisprudencia comenzaríamos a computar el citado plazo de prescripción de cinco años el mismo día del accidente de trabajo en el que falleció el trabajador, día 10 de julio de 2002, plazo que quedaría interrumpido con el inicio del procedimiento de recargo por el INSS el día 13 de noviembre de 2002. La tramitación del procedimiento penal por estos mismos hechos interrumpiría igualmente el plazo de prescripción y, de hecho, el procedimiento administrativo sancionador quedó suspendido a causa de aquel. El matiz en este concreto supuesto radica en que, pese a que en fecha 19 de octubre de 2004, recae sentencia de la Audiencia Provincial confirmando la recaída en instancia que absuelve de toda responsabilidad penal a las empresas afectadas, cada vez que anualmente, desde el 23 de noviembre de 2005, el INSS recaba información de la Autoridad Laboral sobre la firmeza del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la respuesta siempre fue la misma, esto es, que se encontraba suspendido el proceso administrativo por cuanto el orden penal no le había notificado resolución sobre el estado del proceso tramitado ante el mismo. Y esto hasta que el día 14 de noviembre de 2017, la Autoridad Laboral le remite al INSS las Sentencias del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION002, y resoluciones de archivo recaídas en expedientes sancionadores de referencia.

Pues bien, entiende esta Sala que la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Alto Tribunal antes expuesta debe llevarnos a la desestimación de este recurso y a la confirmación de la sentencia impugnada. Y ello por cuanto, desde la firmeza de la resolución dictada en vía penal, no constan más causas legales de interrupción de la prescripción. Desde entonces el INSS habría tenido nuevamente un plazo de cinco años para resolver expresamente pero, transcurridos 135 días hábiles a contar desde el fin del proceso penal, el expediente de recargo se debe entender resuelto por silencio administrativo negativo sin que de los hechos probados de la sentencia de instancia, que no se han intentado modificar por vía de este recurso, resulte actuación alguna por parte de los hoy recurrentes a la que pueda atribuírsele efecto interruptivo de la citada prescripción. Como hemos visto, la finalidad del plazo de 135 días es permitir al trabajador reaccionar ante la falta de respuesta, sin que este tiempo de interrupción de la prescripción pueda quedar sometido a la mera inactividad administrativa cuando la ley establece tanto el citado principio de impulso procedimental, como las consecuencias de la falta de resolución en plazo. En este estado de cosas, hemos de manifestarnos conformes con la sentencia de instancia, según la cual, el hecho de que el INSS recabara periódicamente información a la Delegación Provincial sobre la firmeza del acta de infracción no interrumpía la prescripción. Las causas se encuentran tasadas, en efecto, en la norma.

Así las cosas,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Emilia (y su hijo menor DON Cristobal) y DOÑA Juliana, contra Sentencia dictada el día 24 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 374/18 seguidos a instancia de la empresa DIRECCION000 y la empresa DIRECCION001, en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra los mencionados recurrentes, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2211.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2211.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

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