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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1457/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2021 de 08 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 08 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 1457/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101302
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9352
Núm. Roj: STSJ AND 9352:2021
Encabezamiento
0
En la ciudad de Granada, a ocho de Julio de dos mil veintiuno.-
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el Recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Se desestima la demanda interpuesta por D. Teodulfo y D. Severiano frente a CETURSA SIERRA NEVADA, S.A absolviendo a la referida demandada respecto al resto de pretensiones deducidas en su contra.'.
'PRIMERO.- D. Teodulfo, con DNI nº NUM000, viene prestando servicios para CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. (CIF A-18005256), desde el 6/02/1993, como jefe de Departamento.
El informe de vida laboral del actor, que obra en autos como documento nº 1 que acompaña al escrito de demanda se da por íntegramente reproducido.
SEGUNDO.- D. Severiano, con DNI nº NUM001, viene prestando servicios para CETURSA SIERRA NEVADA, S.A. (CIF A-18005256), con antigüedad desde 16/12/1995, como jefe de Departamento.
TERCERO.- A esta relación laboral es aplicable el Convenio Colectivo de trabajo para la empresa CETURSA SIERRA NEVADA S.A. (REMONTES) (código de Convenio: 1800162), publicado en B.O.P. de Granada de 19/01/2010.
CUARTO.- El Director de Recursos Humanos de la demandada, el 6/07/2006, emitió un comunicado interno dirigido al demandante y a la Administración de Personal del siguiente tenor literal:
'COMUNICADO INTERNO
De Director de Recursos Humanos
A Severiano, Carlos Alberto, Carlos Francisco 6 de julio de 2006
'ASUNTO: Complemento de puesto por coordinación de aparcamientos.
Por necesidades de reordenación de actividad, al trabajador Don Severiano se le encarga la coordinación en la gestión de los aparcamientos ubicados en el PS 8, Km.31 y Los Peñones, con las funciones propias asociadas a la explotación y mantenimiento con los medios humanos y materiales necesarios para la misma, en las siguientes condiciones personales.
El trabajador compatibilizará, en la medida de lo posible, sus actuales tareas con las antes enunciadas, manteniéndose de alta en Cetursa Sierra Nevada S.A. en su categoría profesional de Administrativo nivel I, y las retribuciones que le son propias, que experimentarán los incrementos que se deriven del Convenio colectivo de empresa Remontes, que será la norma de relaciones colectivas de referencia, entendiendo comprendidas en el plus que mas adelante se dirá las retribuciones correspondientes a los días festivos, trabajados o no, alteraciones de descanso, horas extraordinarias y cualquier otro concepto de retribución singular asociado a la jornada.
Las condiciones de dedicación y presencia serán las necesarias para garantizar adecuadamente las funciones que se le encomiendan, por las cuales percibirá un plus de puesto, revisable, en su caso, anualmente, de ONCE MIL EUROS BRUTOS ANUALES, a razón de 916,66 euros brutos en doce mensualidades y el suministro de combustible con cargo a la empresa durante los meses de explotación al publico de los aparcamientos por razón de la Temporada de esquí.
El presente Comunicado surtirá plenos efectos a partir del 1 de julio de 2006 y mantendrá su vigencia a criterio de la Dirección.'
QUINTO.- El Director de Organización y Finanzas de la demandada, el 14/10/2014, emitió un comunicado interno dirigido a la demandante y a la Administración de Personal del siguiente tenor literal:
'COMUNICADO INTERNO De Director de Organización y Finanzas A D. Severiano ASUNTO: Complemento de puesto
14 octubre 2014
'En atención a la reestructuración de las actividades del Taller de Vehículos, Transportes y parking y Seguridad y las características técnicas y de actividad del empleado, las partes llegan al siguiente acuerdo:
Por su especial disponibilidad y dedicación será retribuido mediante complemento asociado al puesto de trabajo de 666,67Euros/mes. Dicho complemento de puesto lo percibirá en doce mensualidades.
Como consecuencia de la subida de categoría de Administrativo Nivel I a la de Jefe de Departamento, desde el día 1 de Octubre de 2014, la gratificación que venía percibiendo de 10.396,680 año, igualmente repartida en doce mensualidades, se ve reducida a los 8.000€ /año (ó 666,67€/mes) mencionados en el párrafo anterior.
La gratificación que venía percibiendo de 10.396,686/año, fue la resultante de reducir el 10%+5%(masa salarial) a la que tenía reconocida de 12.159,84€año, antes de la aplicación de las Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero realizadas por la Junta de Andalucía (Decreto-Ley 1/2012, de 19 de junio y Ley 3/2012, de 21 de septiembre).
En relación a este punto, si las medidas aplicadas por la Junta de Andalucía, dejaran de aplicarse, el trabajador recuperaría 1.763,166/año, cantidad resultante de la diferencia entre la gratificación que tenía antes de la aplicación de las medidas de la Junta de Andalucía y la diferencia dejada de percibir en la actualidad como consecuencia del aumento de categoría profesional.
El presente acuerdo tendrá vigencia desde el mes de Octubre de 2014.
SEXTO.- El Director de Organización y Finanzas de la demandada, el 12/11/2014, emitió un comunicado interno dirigido al demandante y a la Administración de Personal del siguiente tenor literal:
'COMUNICADO INTERNO De Director de Organización y Finanzas A D. Teodulfo ASUNTO: Complemento de puesto 12 de noviembre de 2.014
En atención a la responsabilidad de los Departamentos de actividades y alquileres y las características técnicas y de actividad del empleado, las partes llegan al siguiente acuerdo:
Por su especial disponibilidad y dedicación será retribuido mediante complemento asociado al puesto de trabajo de 300,00 Euros/mes. Dicho complemento de puesto lo percibirá en quince mensualidades.
El presente acuerdo tendrá vigencia desde el mes de Noviembre de 2014, siendo susceptible de revisión en función de las circunstancias que lo motivan.
SÉPTIMO.- CETURSA SIERRA NEVADA S.A. ha seguido abonando a los demandantes los referidos conceptos hasta febrero de 2.018.
OCTAVO.- Las nóminas de D. Teodulfo correspondientes al periodo comprendido entre el 1/7/2012 y el 30/11/2012; 1/1/2013 al 31/3/2013; 1/1/2014 al 31/3/2014; 1/1/2015 al 31/3/2015; 1/1/2016 al 31/3/2016; 1/1/2017 al 31/3/2018 y 1/1/2018 al 31/3/2018, que obran en autos como documento nº 5 que acompaña al escrito de demanda, se dan por íntegramente reproducidas.
Las nóminas de D. Severiano correspondientes a agosto de 2.013, mayo de 2.015, enero de 2.018, marzo de 2.018 y junio de 2.018, que obran en autos como documento nº 5 que acompaña al escrito de demanda, se dan por íntegramente reproducidas.
NOVENO.- Se ha intentado sin avenencia la preceptiva conciliación previa.'.
Fundamentos
Contra dicha sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, dedicándose el primero de los motivos, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con el objeto de que se anulen las actuaciones, en base a una supuesta infracción de normas y/o garantías procesales en la instancia. También se formulan otros motivos al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193LRJS, con el objeto, recíprocamente, de que por esta Sala se proceda a revisar los hechos probados de aquélla y se apruebe la censura jurídica formulada en el meritado recurso contra la misma. Concluye este recurso con la súplica de que 'dicte Sentencia que, estimando este recurso, estime totalmente la demanda, y subsidiariamente que declare nula la sentencia en virtud del art. 193. A) de la LJS, con expresa condena en costas'.
Cetursa Sierra Nevada, SA ha impugnado el recurso, interesando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.
Conviene tener presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia, habiendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que no existe indefensión cuando no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa y tampoco cuando ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos, por lo que no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado.
Por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (RTC 19979) (con cita de SSTC 154/1991 [RTC 1991154], 366/1993 [RTC 1993366] y 18/1995 [RTC 199518] entre otras), ha señalado 'que la indefensión prohibida por el artículo 24.1CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales'.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 junio 2015 (RJ 20153657) indica que es preciso que se produzca el desconocimiento de una norma reguladora de los actos y garantías procesales de carácter esencial y de ello resulte una indefensión a la parte que lo alega, quien no debe tener responsabilidad en la alegada indefensión.
En el mismo sentido, el Tribunal Supremo concretó estos requisitos en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) en los siguientes términos: a) ha de constar previa protesta en el juicio oral; b) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; c) ha de justificarse la infracción denunciada; d) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, e) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, f) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.
Pues bien, lo que se planta en realidad en este caso bajo este motivo es una discrepancia respecto de la aplicación que se ha hecho en la instancia de las normas sobre carga de la prueba y de la propia valoración de la prueba realizada por la Magistrada a quo.
Debemos recordar que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la suplicación bien por la existencia de un error patente o por arbitrariedad en la valoración de la prueba, bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En estos casos, está abierta la vía del artículo 193.a) LJS, en cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba efectuada, no superaría, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE.
En la sentencia impugnada no se considera acreditado cuáles son las funciones desempeñadas por los demandantes que les harían acreedores del complemento reclamado, así como tampoco que los mismos continúen realizando dichas funciones durante el periodo al que se contrae la reclamación en cuestión. Y la parte recurrente no ha logrado demostrar de modo patente la existencia de una infracción por parte de la juzgadora a quo en la valoración de la prueba ante ella presentada en los términos expuestos, no siendo posible desvirtuar la apreciación probatoria realizada de forma plenamente razonable por la misma mediante una valoración conjunta o parcial efectuada por el propio recurrente, para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, lo que convertiría el recurso en una segunda instancia contraria a su naturaleza y función.
Así las cosas, no habiéndose acreditado por la parte recurrente la comisión de dicho error por parte de la Magistrada en la instancia, debemos desestimar este motivo.
' CERTIFICO
Que D. Teodulfo realiza bajo mi mando las funciones de Director del Departamento de Actividades.
(...)
El Sr. Teodulfo, cuyo acceso a Jefe de Sector y luego Jefe de Departamento propuse anteriormente cuenta con un complemento salarial que reconoce su magnifica preparación técnica y su completa disponibilidad, ya que no cobra variables como festivos u horas extras (...) La presente certificación se expide en Sierra Nevada a 14 de Noviembre de 2017 ' Folio nº 5 del documento número cuatro (4) de la demanda).
'Ambas partes y por necesidades del trabajo ACUERDAN, modificar la categoría laboral del trabajador D. Severiano a la de JEFE DE DEPARTAMENTO '(Último folio del documento dos (2) de la demanda).
' Severiano. Categoría: Jefe de De. Periodo: Mens 01 Feb 18 a 28 Feb 18 '. (Folio 22 del documento numero cinco (5).
' Severiano. Categoría: Jefe de De. Periodo: Mens 01 Mar 18 a 21 Mar 18'. (Folio 23 del documento numero cinco (5).
Teodulfo. Categoría Jefe de De. Periodo: Mens 01 Mar 18 a 31 Mar 18'. (Penúltimo folio del documento número cinco (5).
Teodulfo. Categoria Jefe de De. Periodo: Mens 01 Jun 18 a 30 Jun 18'. (Último folio del documento número cinco (5).
'Al igual que el resto de los empleados que ostentan esta categoría, en su retribución se entienden comprendidos todos los conceptos de prestación irregular del trabajo, tales como alteración de horarios y jornadas, trabajos en festivos, descansos trabajados, prolongación de jornada ....en definitiva la disponibilidad asociada a las responsabilidades de la misma' Folio 3 del documento número dos (2) de la demanda.
Pues bien, este motivo ha de ser rechazado. En primer lugar, puesto que el certificado está expedido en una fecha anterior al periodo reclamado, existiendo documental, como pone de manifiesto la empresa en su impugnación acreditativa que los demandantes con posterioridad en los meses de enero y febrero de 2020 vienen percibiendo otros cinco complementos, denominados de Compromiso Personal, de Satisfacción Usuario, Aprend y Mejora, de Trabajo y Equipo y de Orientación y Resultados, así como el plus de festivos por los días trabajados, pues así resulta del documento PDF numerado como 25 ESCRITO SIN ESPECIFICAR, páginas 88 y 89 y 92 y 93 comprensivas de las nominas de dichos meses. Y en segundo lugar porque conforme a la doctrina general sobre revisión de los hechos probados por la vía del recurso de suplicación, la cual se deriva, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre. En la misma línea expuesta al resolver el primer motivo del recurso, hemos de dejar sentado que nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar, con libertad de criterio, el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes. Y es que dada la naturaleza extraordinaria de este recurso ha de prevalecer el criterio del Magistrado de lo social, a quien la Ley le reserva, en los términos que se dispone en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la función de valoración conjunta de las pruebas que ante él se practicaron. La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
En este caso, de la documental invocada por la parte recurrente para lograr modificar la sentencia de instancia, no se deduce el defecto en la valoración de la prueba invocado, labor, que como ya hemos dicho, es función de la instancia y es ajena a las potestades de esta Sala, salvo en casos de error evidente, que en este caso no se produce.
'Que no obstante lo anterior, se estableció un complemento personal absorbible que posteriormente paso a denominarse 'Trienios Cetursa', para compensar las diferencias salariales resultantes entre los trienios que hasta esa fecha se venían percibiendo y las derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo de la Junta de Andalucía '(Página 2 del documento número siete (7) de la demanda.
Pues bien, efectivamente consta dentro del PDF 4 como documento nº 7 la papeleta de conciliación interpuesta por la empresa CETURSA SIERRA NEVADA SA el 30 de julio de 2018 frente a uno de los demandantes en reclamación de la cantidad, figurando en el hecho cuarto de la misma, de manera literal el texto que se propone, por lo que no existe ningún inconveniente en incorporarlo como nuevo hecho probado, sin perjuicio de que se analice su trascendencia al estudiar el correspondiente motivo de censura jurídica. Por ello este motivo debe ser estimado.
Pues bien, la jurisprudencia que resuelve la cuestión planteada se contiene, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre 2009. (RJ 201059), según la cual, el art. 26-3 E. T. establece como principio el carácter no consolidable de los complementos salariales vinculados al puesto de trabajo, salvo acuerdo en contrario. En el caso que nos ocupa, no existe dicha previsión en el Convenio Colectivo aplicable, razón por la cual se debe entender dicho plus como no consolidable, pues el complemento litigioso, que vendría a retribuir una especial dedicación, tiene carácter funcional, dependiendo su percepción de la realización efectiva de las tareas que entraña esa especial dedicación. Dado que en este caso no consta que los demandantes realizara durante el periodo al que se contrae la reclamación litigiosa trabajo alguno que mereciera tales complementos especifico, es por lo que hemos de desestimar la censura jurídica contenida en este motivo del recurso, pues en ambos casos estamos ante un complemento de puesto de trabajo de naturaleza no consolidable, correspondiendo a los demandantes, de conformidad con lo establecido en el articulo 217.2 de la LEC pechar con las consecuencias de no hacerse constar en el relato de hechos probados que se había mantenido por su parte las funciones, condiciones particulares o características del puesto desempeñado por los demandantes, que determinaban el abono de los complementos la especial disponibilidad y dedicación durante el periodo reclamado.
La controversia entre las partes sobre el llamado 'Trienio Cetursa', a la que se concreta el motivo que ahora se analiza, se trata de una cuestión sobre la que tuvo ocasión de pronunciarse esta Sala de Granada en casos iguales al que ahora se le plantea entre otras muchas, en Sentencias firmes de 28 de noviembre de 2019 (rec 575/2019) y de 30 de abril de 2020 (rec 1911/2029) citada en instancia y, cuya doctrina, aunque solo sea por razones de seguridad jurídica, establecida a partir de su fundamento jurídico 4º tiene que reiterarse ahora, manteniendo en todas ellas la improcedencia del pago de los trienios de Cetursa, al resultar aplicable al personal laboral de CETURSA SIERRA NEVADA SA el artículo 19.1 de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, precepto en el que bajo la rubrica de: 'Antigüedad del personal al servicio de las entidades instrumentales y de los consorcios', se dispone '1.. El personal laboral de las entidades instrumentales y consorcios incluidos en las letras b) y c) del artículo 3, que tenga reconocido un complemento de antigüedad u otro de análoga naturaleza, percibirá dicho complemento por un importe y un número que no podrá superar el consignado para el grupo profesional de pertenencia del vigente Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, y sin que en ningún caso pueda suponer un incremento del gasto.' Pero pese al contenido del referido artículo 19 de la Ley 3/2012, que se acaba de exponer, establece la Sala que 'la empresa CETURSA SA y la representación de los trabajadores negociaron los denominados 'TRIENIOS CETURSA', es decir, un complemento personal absorbible, que tenía como finalidad compensar las diferencias salariales resultantes entre los trienios que hasta la entrada en vigor de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, se venía percibiendo por los trabajadores de CETURSA SA, con los que procedía aplicar para no superar los límites fijados en el Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía'. Por ello se mantiene por esta Sala ' que con dicha actuación se eludía la aplicación de aquella norma ( art. 19.1 Ley 3/2012) para un determinado colectivo de trabajadores del sector público andaluz (los trabajadores de CETURSA SA), ya que aquellos mantuvieron la retribución del complemento de antigüedad muy por encima del de otros grupos profesionales de la Junta de Andalucía, que por el contrario si vieron mermadas sus retribuciones.
La infracción de la normativa expuesta lo fue hasta el punto de que el indicado acuerdo entre empresa y sindicatos, no estuvo precedido ni de memoria de impacto económico del mismo, ni de informe de la Consejería de Hacienda a la Junta de Andalucía. Memoria e Informe imperativamente exigidos por el artículo 16 de la Ley 5/2012 de 26 de diciembre, Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013, para poder comenzar las negociaciones relativas a retribuciones y demás mejoras de las condiciones de trabajo (BOJA nº 254 de 31-12-2012).
A la vista de aquel acuerdo, tanto la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía como la Intervención General de dicha Comunidad Autónoma, emitieron sendos informes poniendo de manifiesto el incumplimiento por parte de la empresa CETURSA SA, de la mencionada Ley 3/2012, de 21 de diciembre, en su artículo 19.
Y no se puede mantener que estemos en presencia de una condición mas beneficiosa, siguendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita, pues es incompatible con la naturaleza jurídica de dicha condición que se pueda incorporar en el vínculo laboral condiciones contrarias a la Ley, lo que implicaría trasgredir la primera fuente reguladora de la relación laboral ( artículo 3.1.a ET). Fuente superior que prevalece frente a la voluntad de las partes exteriorizada en el contrato de trabajo, y en el que en ningún caso se puede contener condiciones contrarias a las disposiciones legales y convenio colectivos ( artículo 3.1.c ET), afirmación valorativa, que no es sino una consecuencia del objeto de cualquier contrato, cual es su adecuación a la Ley ( art. 1271CC), por lo que no se puede admitir, que la causa en la que se sustente la voluntad empresarial para conceder la supuesta mejora invocada, tenga un origen ilícito ( artículo 1275CC).'
Y ello, pues según se sigue afirmando por esta Sala, 'se deduce del planteamiento efectuado por el recurrente, que lo calificado como condición más beneficiosa, no era sino una práctica ilegal de la empresa CETURSA SA, que palmariamente era contraria a la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, pidiéndose por el recurrente admitir una condición que era contraria a normas de ius cogens, lo que de prosperar dicha pretensión implicaría que esta Sala de Granada, convalidase un acuerdo con causa ilícita ( STSJ Castilla y León, Burgos de 17-11-2010 Rec. 627/2010; STJ Andalucía -Sevilla- de 28-03-2000 Rec. 2277/1999 'por lo que su concesión no sólo constituirá un privilegio injustificado sino una ilegalidad, sobre la que no puede nunca sustentarse una pretendida condición más beneficiosa o derecho adquirido, como con reiteración tiene declarado la Sala'.)
Dicho planteamiento es totalmente inadmisible, en palabras del Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 22-11-2004 (Rec 130/2003), para similares incumplimientos empresariales contra legen, como literalmente exponía en el fundamento de derecho tercero, diciendo:
'(...) Por otra parte, el que la empresa no hubiera efectuado anteriores retenciones puede que constituya una infracción legal en materia fiscal que no corresponde calificar a este orden de la Jurisdicción, pero sin que ello pueda constituir un derecho adquirido a favor de los trabajadores, ni una condición más beneficiosa que no puede derivarse de una práctica abiertamente contraria al mandato legal del art. 26.4 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), si es que los correspondientes impuestos fueron satisfechos por la empresa, o a la total de la normativa fiscal si es que tales impuestos no fueron satisfechos, ni por la empresa, ni por los trabajadores. El supuesto derecho invocado a recibir gratuitamente la energía eléctrica para usos domésticos, soportando la empresa las cargas fiscales que de tal suministro se deriven, está carente de cualquier clase de sustento jurídico, en la medida en que trata de derivarse precisamente de incumplimientos legales anteriores y es abiertamente contrario al mandato legal del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores.'.
3. Como dice la invocada por el impugnante, STS de 26-12-2014 (Rec 66/2012), al prevalecer la Ley sobre el Convenio, no cabe acudir a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo: 'CUARTO.-En el segundo motivo las recurrentes alegan la infracción del artículo 41. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), esta vez para afirmar que al no haber sufrido alteración la retribución, pese al incremento de la jornada, tal circunstancia merece el tratamiento propio de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debió ajustarse y no lo hizo a los mandatos del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997).
Nuevamente hemos de recordar como la ya citada STS de 25 de septiembre de 2013 (RJ 2013, 6591) (Rec 77/2012) resolvió idéntica cuestión en sentido también desestimatorio en el tercero de los fundamentos de Derecho razonando lo siguiente: 'Tampoco este motivo puede prosperar, como se desprende de la doctrina expuesta por el TC, entre otras, en su sentencia 210/90 (RTC 1990, 210) y en los AATTCC 85/2011 (RTC 2011, 85 AUTO) y 179/2011 (RTC 2011, 179), y como esta Sala viene sosteniendo con reiteración en resoluciones que analizan similar problemática (por todas, STS 28-9-2012 (RJ 2012, 10297), R. 3/12, y las que en ella se citan de 19-12-11, R. 64/11, y 18-10-11 (RJ 2012, 526), R. 61/11), porque -reiteramos- la ley prevalece sobre el convenio y no es este el caso de una modificación de las condiciones de trabajo acordada unilateralmente por el empresario, por lo que la negociación, si la hubiere, no resulta obligatoria y, en todo caso, habría de contraerse a 'instrumentar la reducción impuesta por mandato legal.'
3.A.- Vistos los términos del debate, se debe afirmar que las medidas adoptadas mediante la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, como es obvio, vienen impuestas por 'una norma con rango de ley', lo que conlleva que la decisión sobre la forma de retribuir la antigüedad, no viene impuesta por el empleador CETURSA SIERRA NEVADA, sino por una norma de rango legal que conforme al principio de jerarquía normativa prevalece sobre el Convenio Colectivo, los pactos o acuerdos tanto individuales como colectivos. Norma que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil puede alterar las condiciones impuestas incluso por otra norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud de convenio colectivo o de pacto individual ( STSJ Comunidad Valenciana 8-04-2011 AS 2011, 1841Rec. 3/2011. En dicho sentido, STS de 16-02-1999 sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).
3.B.- De lo expuesto es procedente concluir que, mediante la comunicación fechada el 27-05-2018 por la empresa CETURSA SA, no se ha llevado a cabo por aquella una voluntaria modificación sustancial de las condiciones de trabajo del personal laboral afectado, ya que dichas medidas han sido acordadas por imperativo legal derivado del mandato contenido en la mencionada la Ley 3/2012 de 21 de septiembre, en concreto en su artículo 19. Ley que conforme al principio de legalidad, constituye la primera fuente que rige la relación laboral, conforme al artículo 9.3Constitución Española en relación con el artículo 3.1Estatuto de los Trabajadores.
4. Por último, y a mayor abundamiento, esta Sala de Granada, con similar planteamiento al del actual recurso, en demanda de conflicto colectivo (Recurso 7/2012), por sentencia firme de fecha 30-11-2012 (confirmada por STS 17-03-2015 Rec 68/2013), se estimó la licitud de la modificación de jornada y reducción salarial aplicada al personal proveniente de la conocida 'Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo' (FAFFE), efectuando entre otros pronunciamientos:
'd. También se expone que la medida es nula, por constituir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, que infringe el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , al eludir el periodo de consultas y no respetar el plazo de preaviso que dicho precepto establece, y que pese al carácter colectivo de la modificación, se ha notificado individualmente a los trabajadores de la extinta FAFFE.'
(...)
Dicho motivo también debe ser rechazado, y por lo tanto, la petición concretada en el suplico de la presente demanda, conforme al principio de congruencia. A tal efecto, el artículo 41 del ET, constituye el precepto específico esencial que regula la modificación individual y colectiva de las condiciones de trabajo, por lo que entre los requisitos exigidos para que se lleve a cabo aquella modificación, se requiere según dispone el apartado primero, que la decisión modificadora dimane de la voluntad del empleador, al decir que: 'La dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo...'. Por lo tanto desde el ámbito subjetivo de la indicada norma, es la condición de empresario en los términos fijados en el artículo 1.2ET, la que otorga la facultad para acordar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.
La modificación salarial operada al personal afectado por el presente conflicto colectivo, viene impuesta, por la aplicación del Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio dictado por la Consejería de Hacienda y Administración Pública. Dicho Decreto Ley, ha surgido, al amparo de la excepcional situación de reducción del déficit público para poder cumplir el objetivo de estabilidad presupuestaria, afectando al personal del sector público andaluz, que se especifica en el artículo 3. Y en dicho artículo 3, se comprende, según el apartado b), a las agencias de régimen especial, como así es calificada la del Servicio Andaluz de Empleo. Pero igualmente, en su apartado c) se incluye, al personal de las agencias públicas empresariales, sociedades mercantiles del sector público andaluz, y consorcios, y también, al personal de las 'fundaciones' y demás entidades a que se refiere el artículo 5 del Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo (LAN 2010, 117) .
Como expresa la STSJ Cataluña de 20-12-2010 (JUR 2011, 88077) , así como la de igual Sala de fecha 28-03-2011 nº 5/2011 (AS 2011, 1130), confirmada por STS 23-02-2012 (RJ 2012, 3905), adoptada la decisión de reducir los salarios, cuando 'tiene causa y origen en la aplicación de una Ley, que debe primar sobre los acordado en el convenio colectivo, no está obligada a acudir al procedimiento que regula y desarrolla el artículo 41 del TRET (RCL 1995, 997), para las modificaciones sustanciales de carácter colectivo, ya que su decisión no se fundamenta en una voluntad propia, sino en el cumplimiento de una norma con rango de Ley, que prima sobre lo dispuesto en cualquier norma convencional que por la misma se vea afectada, y de rango inferior, adoptada en interés general ante la necesidad de controlar el gasto público con origen en un profunda crisis económica, de la que no quedan excluidas aquellas empresas que obtengan sus recursos económicos a través de los presupuestos públicos. ( STS de 1-2-07 (RJ 2007, 1494) , y más antiguas, como las de 13-3-86 (RJ 1986, 1319) y 2-6-87 (RJ 1987, 4107); en igual sentido, STSJ País Vasco de 8 de enero de 2011)'.
Y añadia la indicada Sentencia: 'Y si bien, es cierto, que el EBEP (RCL 2007, 768), sólo prevé que puedan ser modificados los acuerdos y pactos suscritos entre la administración con los funcionarios públicos en situaciones excepcionales y por causa grave de interés público derivada de una alteración sustancial de las circunstancias económicas, habilitando al órgano de gobierno para suspender o modificar el cumplimiento del acuerdo alcanzado en materia retributiva, en la medida necesaria para salvaguardar el interés público, informando a las organizaciones sindicales de esta decisión (art. 38-10), también lo es, que se debe dar el mismo trato al personal laboral que presta sus servicios para las administraciones públicas, aunque lo haga a través de una empresa pública, sometida al derecho privado, por entender que por norma con rango de ley, aunque, no lo haya previsto la ley general, concurriendo obviamente una situación de extraordinaria y urgente necesidad, resulta posible suspender o modificar a la baja un acuerdo retributivo alcanzado por pacto o convenio con trabajadores del sector público.'
Las medidas adoptadas mediante el Decreto Ley 1/2012, de 19 de junio (LAN 2012, 232), no conforman modificación sustancial de las condiciones de trabajo impuestas por decisión del Servicio Andaluz de Empleo, sino que vienen impuestas 'al dictado de una norma con rango de ley, dictada en desarrollo de la legislación básica de ámbito estatal, lo que hace que no nos encontremos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo impuesta por el empleador, sino ante una modificación impuesta por norma de rango legal. Norma esta que: a) de conformidad con lo previsto en el art. 2 apartado 2 del Código civil (LEG 1889, 27) puede alterar las condiciones impuestas por una norma del mismo rango y anterior que queda derogada en todo lo que la contradiga; y b) de conformidad con el art. 3.1ET puede alterar las condiciones que se vinieran disfrutando en virtud de convenio colectivo o de pacto individual' ( STSJ Comunidad Valenciana 8-04- 2011 (AS 2011, 1841) Rec. 3/2011. En dicho sentido STS de 16-02-1999 (RJ 1999, 2596) sobre congelación salarial de los empleados públicos durante el año 1997).'
Con similar planteamiento e igual resultado desestimatorio de las demandas, esta Sala de Granada, entre otras, ha dictado la Sentencia de fecha 22-01-2015 (Rec 26/2014), conflicto colectivo sobre la minoración salarial por aplicación Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio, sobre la retribución de la actividad complementaria a trabajadores del Hospital de Poniente (Almería), así como la de fecha de 13-06-2019 (Rec 2616/2018) relativo al personal de la Agencia de Medio ambiente y Agua de Andalucía, sobre la minoración salarial impuesta por Decreto Ley 1/2012 de 19 de junio'.
Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el motivo y por ende el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.
Fallo
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Severiano Y D. Teodulfo, contra la Sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en Autos núm. 807/19, seguidos a instancia de los mencionados recurrentes, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CETURSA SIERRA NEVADA SA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.595.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.595.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.