Sentencia SOCIAL Nº 146/2017, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 693/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00146/2017

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 620246

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 693/2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 651/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de BADAJOZ

Recurrente/s: FLORENTINO BORREGA RAPOSO S.L

Abogado/a: D.ª ÁNGELES RAMIRO GUTIÉRREZ

Procurador/a: D. LUIS GUTIÉRREZ LOZANO

Recurrido/s: D. Virgilio

Abogado/a: D.ª MARTA PINILLA VALVERDE

Procurador/a: D.ª NATALIA GORDILLO GUTIÉRREZ

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a: SR. LETRADO DE LOS SERVICIOS JURÍDICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. MERCENARIO VILLALBA LAVA

En CÁCERES, a Trece de Marzo de Dos mil diecisiete

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. de EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 146 /17

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 693/2016 , interpuesto por la Sra. LETRADO D.ª ÁNGELES RAMIRO GUTIERREZ en nombre y representación de FLORENTINO BORREGA RAPOSO S.L contra la sentencia número 288/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 651/2015 seguido a instancia de la Recurrente , frente a D. Virgilio , parte representada por la SRA. LETRADO D.ª MARTA PINILLA VALVERDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra. D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:FLORENTINO BORREGA RAPOSO S.L presentó demanda contra D. Virgilio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 288/2016 de fecha Catorce de Junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: El codemandado Virgilio , que venía prestando sus servicios en la empresa demandante FLORENTINO BORREGA RAPOSO S.L., nacido el NUM000 -63 con la categoría de Oficial escogedor de corcho, sufrió una grave accidente de trabajo el pasado 18-09-13 consistente en caída desde una altura, a consecuencia del cual ha sido declarado el 28-07-15 por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, también demandada, afecto a una Incapacidad Permanente total para su trabajo habitual, con derecho a una pensión sobre una base reguladora de 1.309,19 Euros mensuales. SEGUNDO: Dicho accidente se produjo cuando, una vez finalizada una carga de planchas de corcho en la caja del camión, cargo que en su parte superior alcanzaba hasta el nivel del suelo 2,80 metros, se subió nuevamente a la caja del camión para desenrollar y colocar una red de sujeción, comprobando que uno de los tirantes de la caja no llegaba al punto de sujeción de la misma por lo que volvió a subirse encima de la carga y en un momento dado, cuando realizaba esta tarea, perdió el equilibrio precipitándose al suelo. TERCERO: Levantada Acta de Infracción por la Inspección Provincial de Trabajo (Seguridad Social), y en base a ella, por resolución de la entidad demandada Inss de 28-07-15 se declaró la existencia de omisión de medidas de seguridad imputable a la empresa en la producción del accidente y se condenaba a la misma al recargo de un 30% de todas las prestaciones derivadas de dicho accidente. CUARTO: No conforme y agotada la via administrativa previa, presentó demanda en el Juzgado de lo Social interesando se dejase sin efecto dicha resolución, demanda dirigida también contra el trabajador accidentado.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por FLORENTINO BORREGA RAPOSO contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asi como contra Virgilio sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, debo absolver y absuelvo libremente a dichos demandados de las pretensiones deducidas en la referida demanda, origen de las presentes actuaciones.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FLORENTINO BORREGA RAPOSO S.L, interponiéndolo posteriormente. Tal recurso si fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha Nueve de Diciembre de dos mil dieciséis.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto de suplicación, la sentencia 288/2016 de 14 de junio del Juzgado de lo Social número 21 de Badajoz , que desestima la demanda interpuesta por Florentino Borrega Raposo S L contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social ,así como contra Virgilio sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social por omisión de medidas de seguridad imputables a la empresa, absolviendo libremente a dichos demandados de las pretensiones deducidas en la referida demanda origen de las actuaciones.

Frente a tal sentencia se presenta recurso de suplicación por la entidad Florentino Borrega Raposo al amparo del artículo 193 apartado b de la LRJS , solicitando la revisión del hecho probado segundo, al objeto de que se sustituya expresión 'volvió a subirse encima de la carga' por la expresión 'subió de nuevo a la caja del camión' y se añadan las expresiones 'aproximadamente' y al final 'sin que conste desde qué altura se produjo la caída' . Considera que cuando en el acta de infracción se habla de altura aproximada es porque no existe certeza de la altura de la carga, que no podía afirmarse categóricamente, de manera que al incorporar el aproximadamente que contiene el acta de infracción resulta esencial tal extremo de valoración, so pena de vulnerar el principio de presunción de inocencia, de manera que, realmente, no consta la altura desde que se produjo la caída y ello de acuerdo con lo que consta al folio 50 de las actuciones, que es la segunda página del acta de infracción. De igual manera, al amparo del folio 287 de las actuaciones, que es una declaración jurada prestada por el trabajador ante la inspectora de trabajo, el trabajador declara que se cargó el camión de corcho a una altura aproximada de un metro y medio de altura respecto del suelo, de ahí que se ignore la altura de la carga del camión en el momento de suceder los hechos, ya que el trabajador dice que se cargó el camión a una altura aproximada de un metro y medio respecto del suelo y la infracción considera que la caída se produjo, aproximadamente, desde 2,80 metros, tratándose, en ambos casos , de aproximaciones pero no existe una una medición exacta. Al folio 50, que es la segunda página del acta de infracción se dice, como hechos constatados, que una vez en el suelo, el trabajador accidentado comprobó que la red no llegaba bien para atarla, por lo que subió de nuevo a la caja del camión, sobre las planchas de corcho, pisando el cable de acero y las propias planchas de corcho. En esta situación resbaló, perdiendo el equilibrio y cayendo al suelo , es decir, pisando sobre las planchas de corcho, lo que no equivale a que se encuentre encima de la carga, de manera que el trabajador sube pisando las planchas, esto es, sirviéndose de las planchas a modo de peldaños y en esta situación resbala y cae, lo que nos indica que no se hallaba encima de la carga cuando cayó, y al folio 180 vuelto, in fine, constan las conclusiones del perito, que señala que la altura más probable de caída del operario estaría situada entre los 1,45 metros y los 1,20 metros .

Considera que concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para esta nueva adición o alteración de los hechos probados sobre la base de la existencia de la declaración jurada del propio trabajador de 22 de abril de 2014 ante la inspectora de trabajo, que señala la altura aproximada de la carga de metro y medio respecto el suelo con relación a la carga del camión y, sin embargo, en el acta de infracción levantada mucho después del accidente (téngase en cuenta que la declaración jurada se presta el 22 de abril de 2014 y el acta se levanta el 19 de septiembre de 2014) se dice que la altura de la carga, que no de la caída, sobre la que no se pronuncia en modo alguno, era aproximada de 2,80 metros y el informe pericial concluye que la altura de caída, más probable, se sitúa entre los 1,45 metros y los 1,20 metros, de ahí que no exista certeza ni de la altura de la carga del camión ni de la altura a la que se produjo la caída, esta última necesariamente inferior a la primera.

La representación de Virgilio sostiene, con relación a la adición de la palabra 'aproximada' considera que el juez de instancia suprime la palabra aproximada por cuanto que ha quedado acreditada la altura exacta a la que se encontraba la carga del camión, ya que existiendo varios informes en el expediente administrativo así como según expuso el perito de la empresa, teniendo en cuenta tanto la altura a la que se encuentra la caja del camión como la carga el corcho, que la altura de la carga del suelo era de 2,80 metros, pretendiendo la parte recurrente que se vuelva a enjuiciar y valorar la prueba ya practicada y la valoración del juez de instancia, siendo evidente que al ser suprimida la mención por el juez de instancia en los hechos probados de la sentencia, en su hecho probado segundo, siendo la altura del camión con la carga de 2,80 metros carece de sentido la pretensión del recurrente, a lo que se une que el técnico del CESSLAS se encontró in situ al quedar el camión precintado tras el accidente siendo inspeccionado por ellos en presencia, tanto el trabajador con el empresario, pudiéndose medir y comprobar la altura de la carga de manera clara para hacer el informe y por ello se llegó a la conclusión tanto por la Inspección, por el juez de instancia en su sentencia y es más el propio perito contratado por la empresa, a preguntas de esta de la representación y del letrado del INSS afirmó rotundamente que la carga estaba a 2,80 metros del suelo y para ello se apoyó, según declaró y recoge en su informe, en la altura que tiene la caja del camión con respecto al suelo, y en los kilos y volumen de la carga, llegando a la conclusión de que la carga se encontraba a una altura de 2,80 metros del suelo, conclusión que fue recogida en su informe por la propia empresa externa de prevención de riesgos laborales de la recurrente, recogiendo como medida de prevención tras el accidente, la protección de los trabajadores cuando realicen labores a más de 2 metros de altura, solicitándose una revisión de un hecho modificado en una redacción a su gusto. Y con relación a la sustitución de la expresión volvió a subirse encima de la carga por la expresión subió, de nuevo a la caja del camión ,destaca que nunca y durante la tramitación de este expediente por parte de la empresa se negó que en el momento de la caída, el trabajador se encontrara encima de la carga. Tanto en el informe del CESSLAS como en el informe de la empresa externa de prevención de riesgos, como en el acta de infracción y tras interrogar a las partes en el juicio sobre como sucedieron los hechos se señala de forma clara en la sentencia que el trabajador se encontraba subido a la carga, pretendiendo ahora la empresa declarar que no se encontraba encima de la carga, siendo una nueva versión que sorprende, señalando que el informe pericial es un informe de parte y que se limite a reconstruir el accidente tres años después, obviando tanto la versión del trabajador como la recogida en los informes que se realizaron en su día tras el accidente; y en cuanto a la adición, al final del párrafo, de la expresión 'sin que conste desde desde que altura se produce la caída' considera que el en el hecho probado segundo ha quedado acreditado que el trabajador se subió encima de la carga, cayéndose al suelo en ese momento y que esa altura era de 2,8 metros de altura, existiendo datos de la altura en que se produjo la caída, ya que se produjo desde encima de la carga, constituyendo una nueva versión que no se subiera encima de la carga cuando tanto el informe del CESSLA como el informe de la inspección como el informe de la empresa a preguntas de las partes y según el perito se encontraba a una altura de 2,80 metros.

SEGUNDO.- El derecho a la efectividad de la tutela judicial a que se refiere el artículo 24,1 de nuestro texto constitucional incluye el derecho al acceso a los recursos contemplados en la Ley, en los términos concretos en que vengan establecidos en la normativa procesal ordinaria, y siempre que así esté contemplado en la misma ( STC nº 255 de 20-6-93 ), pues se otorga también tutela judicial efectiva, conforme a doctrina constitucional constante, cuando el legislador ha diseñado una regulación procesal en la que solamente existe una única respuesta judicial razonada ( SSTC nº 132, de 15-6-97 o nº 111, de 5-5-00 ). E igualmente, las partes deben someterse a todas las exigencias formales previstas para el acceso a los recursos ( SSTC nº 149, de 3-5-93 nº 170 , de 27-9-99 ), que están establecidas como una garantía para todas ellas, cuyo cumplimiento no es por tanto un capricho del legislador ni de los órganos judiciales, ni afecta al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( STC nº 89, de 21-4-89 ), siendo precisamente por eso por lo que está reglada la necesaria intervención en este recurso de profesional perito en derecho (actualmente, o Letrado o Graduado Social). Aunque se deban de interpretar las mismas en un sentido no rigorista, favorecedor del acceso al recurso ( STC nº 4. de 10-1-95 ), siempre que con ello no se genere indefensión a las demás partes contraria al artículo 24,1 CE , ni tampoco suponga una alteración de la seguridad jurídica ( artículo 9,3 CE ).

En el caso del concreto Recurso de Suplicación, actualmente regulado en los artículos 190 a 204, y de modo común con la Casación, en los 229 a 235, todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, se señala de modo expreso y claro cuales son las exigencias formales que se deben cumplimentar por parte de los recurrentes, en atención a los motivos tasado de este tipo de recurso, cuasi casacional, sin que pueda quedar al arbitrio de las partes su cumplimiento ( STC nº 75, de 14-3-94 ), y debiendo controlarse ello por los órganos judiciales ( STC nº 165, de 16-10-89 ). Y así, únicamente se prevé la posibilidad de que el recurso se pueda formalizar con base en alguno de los tres motivos que se señalan en el artículo 191 de dicho texto adjetivo, cumpliendo de modo ineludible las exigencias esenciales que se derivan de dicho precepto y del 194 LRJS , conforme ha sido interpretado por parte de la jurisprudencia. Pudiendo dictarse una resolución judicial que sea desestimatoria del recurso formalizado como consecuencia del incumplimiento insubsanable de las exigencias formales esenciales, sin que ello comporte denegación de tutela judicial ( SSTC nº 92, de 23-5-90 ynº 109 , de 20-5-91 ).

TERCERO.- Debe así señalarse de un modo claro, que permita su entendimiento por las otras partes, así como por el Tribunal que lo debe de resolver, que es lo que se pretende en cada uno de los motivos del recurso articulados, señalando la norma en que el mismo se cobija. Y así:

A) Si se solicita la nulidad de la Sentencia recurrida (conforme al apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11), por alegarse la existencia de una presunta infracción de una norma procesal causante de indefensión, se debe de señalar en ese caso, de un modo claro, preciso y concreto, cual sea la misma, así como razonando sobre la imposibilidad de otra solución procesal menos traumática, y detallando en que consista tal indefensión, exigencia ineludible para que pueda prosperar el motivo. La omisión del concreto cobijo procesal en que se ampara (el artículo 193,a) LRJS citado) no será obstáculo para dar contestación al motivo, siempre que sea entendible la finalidad perseguida en el mismo, de tal modo que esa omisión no produzca indefensión a las demás partes.

B) Si lo que se pretende es la modificación de los hechos tenidos como probados, debe cumplirse entonces con las siguientes exigencias, sucintamente enumeradas:

1º) Se debe señalar con la debida precisión cual es el concreto hecho probado (o parte del mismo), que se pretende modificar por adición, eliminación o por sustitución de todo o de parte de su contenido. Sin que sea posible pretender, con base en el apartado b) del artículo 193 LRJS , que se modifique la redacción de la Sentencia, más en concreto, de su fundamentación jurídica,

2º) Que, según sea lo pretendido, se ofrezca de modo literal el texto que se propone introducir en su lugar, o bien el hecho o párrafo concreto que se pretende aditar o eliminar.

3º) Que se cite de modo pormenorizado y claro cual sea el concreto apoyo probatorio idóneo (documental o pericial), de los practicados y obrantes, que considera que sirve de soporte a la modificación pretendida, sin que sea por tanto admisible ni una indicación genérica, ni la alusión a otros medios de prueba distintos de los aludidos (testifical o interrogatorio de las partes), ni tampoco el que, en su opinión, no existan medios de prueba de los que derive la conclusión fáctica judicial de la que disiente.

4º) Que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta.

5º) Finalmente, pero no por ello es menos importante, la revisión pretendida debe de tener trascendencia resolutoria, es decir, incidir sobre la decisión que deba de adoptarse para dar solución al litigio, de tal modo que si fuera intrascendente, no cabría su admisión. Lo que debe ir, generalmente, unido a la existencia de una consecuencia jurídica que esté explícitamente manifestada en el recurso, normalmente mediante un motivo de infracción del derecho, pues en otro caso sería el Tribunal el que debería aplicar de oficio la misma, lo que podría vulnerar el derecho de defensa de las demás partes.

Por lo tanto respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida debe tenerse presente :

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento , en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho.

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario.

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental, ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida.

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) Nos dice el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , y viene manteniendo con reiteración esta Sala de Extremadura que: 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina', y en concordancia con lo anterior nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de marzo de 2012 , , 'cuando un motivo por error de hecho que haya quedado patentizado con prueba idónea se rechaza en suplicación únicamente porque la Sala considera la revisión intranscendente a efectos decisorios, ese rechazo no debe impedir que esa revisión fáctica, cuyo contenido resulta incuestionable, se tenga en cuenta por esta Sala cuando considere que tiene la transcendencia que en suplicación se le había negado'.( STS 28-6-2006 --rec. 428/05 ).

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia .

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida , pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo.

Por último, si lo que se intenta es discutir el derecho aplicado al fondo de la contienda, debe indicarse de modo preciso y claro el precepto o preceptos de la norma que se considera infringido, sea por inaplicación, por aplicación indebida, o por inadecuada interpretación del mismo, razonando adecuadamente sobre tal alegación ( artículo 94,2 LRJS de 7-4-95 y los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95).

CUARTO:De lo hasta ahora expuesto debe concluirse que no es factible acceder al recurso de suplicación instado, toda vez que no se articula formalmente el recurso con los requisito normativa y jurisprudencialmente establecidos, ya que el error que se denuncia no queda de manifiesto de manera clara, evidente y directa sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones, más o menos lógicas, es decir que no se cumple el requisito relativo a que esos documentos o pericias a los que se remite pongan de manifiesto de modo claro, evidente, directo, patente y contundente, sin que sea necesario tener que acudir para ello a conjeturas de clase alguna, ni a elucubraciones, suposiciones o argumentaciones añadidas, para dejar patente tanto la equivocación sufrida en instancia, como la realidad de la revisión propuesta, toda vez que lo que se propone es la modificación de un hecho probado sobre la base de unos documentos, que ya han sido valorados en la sentencia de instancia

Para juzgar adecuadamente el caso que nos ocupa ha de tenerse presente que no existe tal documento que de forma clara, patente e inequívoca y sin más sin necesidad de ningún tipo de valoración añadida ponga de manifiesto el error del juzgador ,toda vez que el juez de instancia sobre la base de los varios informes existentes ha llegado a las conclusiones que señala en los hechos probados, como lo es que el operario se subió no sólo a la caja del camión sino también a la carga que se encuentra encima de la caja y desde ella y desde esa altura se cayó, y no sólo es que el juez haya valorado este conjunto probatorio incluida la deposición que hizo el perito de la parte actora en el juicio oral sino que del examen documental de las actuaciones rectamente interpretadas y con cierta objetividad se deduce especialmente del CESSLA que el accidente se produjo por subirse el trabajador encima de la carga y desde encima de la carga se cayó, y por esta razón el juez considera que existe una altura de 2,80 metros de caída. De otro lado, la adición de la mención aproximada que se utiliza en la resolución administrativa tampoco quiere decir que no se conozca la altura desde la que se produjo la caída sino que se trata de una altura aproximada a esta cifra, lo cual para nada enerva las conclusiones jurídicas que posteriormente se alcanzan. Es decir, que la sentencia se basa en el conjunto de informes y actuaciones verificadas, informe de CESSLA ,que utiliza la declaración de las personas entrevistadas, entre ellas, el propio trabajador accidentado y la documentación de la propia empresa, el propio acta de infracción y la propia declaración de los peritos que han depuesto con concentración e inmediación y publicidad en el juicio oral; y por otra parte, no se puede en esa tesitura extraer palabras aisladas y darles un valor predominante sobre el total, toda vez que además de los documentos que acabamos de citar se señala un iter racional, lógico y constatado de como sucedieron los hechos.

QUINTO:Solicita también la suplicación al amparo del apartado C del artículo 193 de la LRJS , si bien consideramos que al no haber accedido a una nueva una modificación de los hechos declarados probados carece de sentido entrar en su análisis, ya que se considera que tales razonamientos jurídicos o errores jurídicos se basan en que se trataba de una caída inferior a los 2 metros, extremo al que no sea accedido y en que basa en este punto el recurso, y con ello una infracción del apartado 3, 2 B, del Anexo I que recoge las condiciones generales de seguridad en los lugares de trabajo del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril y en el artículo 164 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , destacando también el artículo 151. 8 segundo párrafo de la Ley de la Jurisdicción Social con relación a que los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes, que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de los respectivos derechos e intereses que pueden aportar los interesados. En este caso, hemos de tener en cuenta lo ya expuesto con relación a la valoración de la prueba que se ha hecho en la instancia y que por otra parte ,en sano juicio sobre la base de los documentos existentes conducen al mismo resultado sin que sea factible una teoría del espigueo sobre la base de una interpretación parcial de las manifestaciones que constan en los documentos. Lo expuesto nos conduce a la desestimación de recurso de suplicación también en este apartado.

SEXTO:Al amparo del artículo 193 apartado a de la Ley de la Jurisdicción Social se alega como vulnerado el artículo 24. 2 de la Constitución Española , que recoge el derecho a la presunción de inocencia, de manera que cuando se establece la duda sobre la altura de la que se produjo la caída se determina que no existe una prueba adecuada para establecer el recargo de prestaciones. En este punto, hemos de señalar que sí que existen pruebas de cargo que acreditan de forma objetiva que la altura desde la que se produjo la caída era de 2,80 metros, lo cual conlleva que no resulte controvertido lo relativo a los preceptos infringidos, en concreto el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , en relación con los artículos 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y el anexo 1, apartados 2 y 3 del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo y en este caso por falta de protecciones colectivas en la realización de trabajos a más de 2 metros altura o, si no es técnicamente posible, su sustitución por medidas de protección individual.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

FALLO:Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de suplicación presentado contra la sentencia a que se refiere el primer fundamento jurídico de ésta, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado por la mercantil para recurrir, a los que, una vez firme la presente Resolución, por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen a la recurrente las costas causadas en el recurso, en las que se incluirán los honorarios del letrado del trabajador impugnante en cuantía de 400 € .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0693 17., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.