Sentencia SOCIAL Nº 146/2020, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 2, Rec 665/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 2 DE GUADALAJARA

Procedimiento: 665/2019

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Guadalajara, a 17 de julio de 2020.

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Guadalajara, Dña. Mª Aránzazu Espejo-Saavedra López, los precedentes autos de Juicio665/2019seguidos a instancia de Dª Tomasa,con la asistencia letrada del Sr. Alcón Sánchez frente a CARITAS DIOCESANA SIGUENZA GUADALAJARA RESIDENCIA JUAN PABLO II,asistida del letrado Sr. Calvo Blázquez, con intervención del FOGASA,que no comparece, sobre DESPIDO,en nombre del Rey, se ha dictado la presente Sentencia, resultando los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Por la parte actora en fecha 21 de agosto de 2019 se presentó demanda de despido frente a la demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos que se estimó pertinente a su derecho, se solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

SEGUNDO.-Señalados los actos de conciliación y juicio el 6 de noviembre del 2019 se aplazó el señalamiento por las causas que constan en autos.

Realizado nuevo señalamiento, el 20 de abril de 2020, de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 e Instrucción del CGPJ de 16 de marzo de 2020 que delimitó los procesos que quedaban en suspenso en la jurisdicción social, no se celebró el juicio en la fecha señalada, quedando nuevamente fijada su celebración para el 8 de julio de 2020.

El día señalado, se celebró el preceptivo acto de conciliación, que terminó Sin Avenencia, conforme consta en el acta levantada al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia. El acto del juicio se celebró conforme consta en la grabación adjunta y la demandada se opuso por los motivos que obran. A continuación se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, consistentes en documental, concluyendo las partes solicitando de este Juzgado se dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones. Las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de las presentes se han observado las prescripciones legales de general y pertinente aplicación.

Hechos

PRIMERO.-La actora, Dª Tomasa, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios para la demandada desde el 1 de mayo de 2013 con la categoría de cocinera, percibiendo un salario bruto mensual de 1260,06 euros brutos, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias, en virtud de contrato indefinido.

SEGUNDO.-En fecha 22 de julio de 2019, la demandada entregó a Dª Tomasa carta de despido con efectos de ese mismo día al amparo del artículo 52 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, pero intermitentes que alcanzan el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en doce meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.

-El contenido de la carta se reproduce en el hecho tercero de la demanda y se da por íntegramente reproducido en esta sede-

TERCERO.-La trabajadora permaneció en situación de incapacidad temporal:

-del 25 al 28 de septiembre de 2018, ambos inclusive

-del 29 al 31 de mayo de 2019, ambos inclusive

-del 3 al 10 de junio de 2019, ambos inclusive

CUARTO.-El número de jornadas hábiles en el periodo de dos meses anteriores desde el 22 de mayo de 2019 hasta el 21 de julio de 2019, según calendario laboral, fue de 40 jornadas de trabajo.

El número de jornadas hábiles en el periodo de doce meses anteriores al despido, del 22 de julio de 2018 al 21 de julio de 2019, según calendario laboral, fue de 243 jornadas de trabajo.

QUINTO.-Informe del servicio externo de prevención de la empresa (Quironpreveneción), de fecha 23 de julio de 2018, tras examen de salud de la trabajadora concluyó que la misma era 'apta con limitaciones', no pudiendo levantar pesos superiores a 5 kilogramos.

Informe del servicio externo de prevención de la empresa (Quironpreveneción), de fecha 16 de octubre de 2018, tras examen de salud de la trabajadora concluyó que la misma era 'apta con limitaciones', no pudiendo levantar pesos superiores a 5 kilogramos.

SEXTO.-Con fecha 31 de octubre de 2018, la trabajadora denunció a la hoy demandada ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de Guadalajara, manifestando ante ésta, que hacía 6 meses que la empresa Quironpreveneción la declaró apta con limitaciones para coger pesos superiores a 5 kilos y que la empresa le manifestó que le facilitarían el trabajo mediante una persona que le ayudara con los pesos, sin que esto suceda todos los días, viéndose obligada a coger más de 5 kilos con el peligro que ello conlleva para su salud. Y solicitó a la inspección de trabajo que tomare las medidas necesarias.

El 2 de mayo de 2019 se llevó a acabo visita de Inspección de trabajo en el centro de trabajo para comprobar los hechos denunciados.

El 11 de julio de 2019, firmado el 12 de julio de 2019 por la inspectora actuante, y con fecha de registro de salida 22 de julio de 2019, se emitió informe relativo a la denuncia que concluyó con requerimiento a la empresa para que realizare descripción detallada del puesto de trabajo de la trabajadora y de las tareas a desarrollar, con los cambios efectuados a nivel organizativo y a nivel estructural, entregándose a la trabajadora así como al resto de afectadas, revisión de la evaluación de riesgos, con los matices que se especifican el citado informe, -que obra como documento 2 de la actora en el acto del juicio, y se da por íntegramente reproducido en esta sede- y que terminó compeliendo a la empresa al cumplimiento con carácter inmediato, debiendo remitir a la inspección, copia firmada por las trabajadoras de haber sido informadas de los documentos que se exigían.

SÉPTIMO.-La trabajadora no ha sido representante de los trabajadores.

OCTAVO.-Con fecha 19 de agosto de 2019 se celebró acto de conciliación ante el SMAC previa presentación de papeleta de conciliación el 1 de agosto de 2019, que terminó Sin Avenencia.

NOVENO.-La trabajador comenzó a percibir prestación por desempleo el 3 de agosto de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada a las actuaciones y de confrontación de las alegaciones de las partes deducidas en el acto del juicio, valoradas conforme a las normas de la sana crítica, así como de la aplicación de los artículo 122.1 LRJS, artículo 217 de la LEC y 96 de la LRJS como más abajo se dirá.

Los hechos probados primero y segundo son incontrovertidos.

El hecho probado tercero se infiere de los documentos 2,3,4 de la demandada.

El hecho probado cuarto resulta de la valoración conjunta de los documentos 5 (certificado del Director del Centro de Trabajo), 6 a 18 (planillas de jornada de trabajo) y 19 a 145 (hojas de control de presencia). Se advierte que el certificado no ha sido ratificado en sede judicial si bien se comprueba que es reproducción de las planillas de jornada que se acompañan. Las planillas no vienen firmadas por nadie, si bien, se ha comprobado que se ajustan a las hojas de control de presencia, de manera que, no sólo respecto de la actora, sino también respecto de las otras dos cocineras, existe correlación entre el calendario laboral aportado y los días en que éstas trabajaban o libraban. Tan sólo se aprecia que hay jornadas de trabajo de la actora, que sin embargo no aparecen firmadas en las hojas de control (a modo de ejemplo 12, 13 y 14 de enero o mes de julio de 2019), pero en todo caso, coinciden los periodos y turnos que se adjudican a cada trabajadora como de trabajo o libranza.

El hecho probado quinto, de los docs. 146 y 147 de la empresa.

El hecho probado sexto de los documentos aportados por la actora al acto del juicio.

Séptimo y octavo no son controvertidos y el noveno de la vida laboral de la trabajadora obrante en autos.

SEGUNDO.-Se impugna el despido de la trabajadora entendiendo que los hechos de la carta de despido son inciertos y que se ha producido por denunciar las condiciones de trabajo ante la Inspección.

La empresa demandada mantiene que concurre causa legal para el despido (absentismo artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores y niega que el despido se produzca por la denuncia de la actora.

TERCERO.-El artículo 52.d) ET, tras la redacción conferida mediante Ley 3/2012 que es la aplicable al caso, ha venido prescribiendo que el contrato de trabajo podrá extinguirse:

'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses'.

En relación con el cómputo de las ausencias, ha de estarse a la jurisprudencia de la sala Cuarta del Tribunal Supremo, que reproduce en su reciente Sentencia de 23 de junio 2020 (rec.23372018), según la cual:

A) Las distintas redacciones que el artículo 52.d) ha tenido exigen que las ausencias al trabajo tomadas en cuenta sean intermitentes, concepto sobre lo que vale la pena reparar.

La STS 26 julio 2005 (rcud. 3406/2004) ya puso de relieve que una sola ausencia no puede considerarse suficiente para que surja la causa de despido, por más que con ella se alcance la intensidad pedida por la norma.

La STS 7 mayo 2015 (rcud. 1000/2014) llama la atención sobre el diverso modo en que el legislador aborda los dos supuestos contemplados en el art. 52.d) ET:

La norma de aplicación, sobre la que no existe controversia, contempla dos posibilidades de cómputo de las faltas justificadas de asistencia. En la primera, el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, lo serán con carácter intermitente y en la segunda, el 25% en cuatro meses discontinuos, no existe referencia al carácter intermitente o no por lo que deberá entenderse que en ese caso cualquiera de las dos situaciones se ajusta al precepto.

B) A nuestros efectos resulta de sumo interés la doctrina sentada por la STS 5 octubre 2005 (rcud. 3648/2004), conforme a la cual el porcentaje (25%) de ausencias que legitima el despido ha de concurrir en el conjunto de los (cuatro) meses (discontinuos) examinados, siendo indiferente que en alguno de ellos no se alcance:

En el caso de los dos meses, éstos serán consecutivos y el volumen de faltas, el 20 por 100 de las jornadas hábiles. En el caso de los cuatro meses, éstos serán discontinuos, en un período de doce y el volumen de faltas se eleva al 25 por ciento. A un período menos prolongado y más concentrado corresponde un porcentaje inferior, a un período no sólo más largo sino más dilatado debido a su discontinuidad, se eleva el porcentaje al 25 por ciento. Es evidente que el artículo 52.d) ET está tomando en consideración períodos integrados por dos o cuatro meses y que a ellos se refiere el porcentaje.

C) En diversas ocasiones hemos expuesto que el parámetro 'meses' que recoge el art. 52.d) ET para el cómputo del absentismo debe computarse de fecha a fecha, no por meses naturales. La STS 9 diciembre 2010 (rcud. 42/2010) lo justifica a la vista de la finalidad (luchas contra el absentismo) de la norma:

'[...] Aceptando el criterio de los meses naturales, como ha resuelto la sentencia invocada de contraste, determinados días de falta de asistencia al trabajo pueden quedar fuera del cómputo -como ocurrió en el caso allí enjuiciado- cuando la falta de asistencia al trabajo se produce en los días finales de un mes y primeros del siguiente, en cuyo caso estos últimos no se computarían. Tal conclusión sería abiertamente contraria a la finalidad de la norma. Debiendo en consecuencia aceptarse el criterio de la recurrida -cómputo por meses de fecha a fecha que encuentra apoyo en el precepto del art. 5 del Código Civil y es acorde con la finalidad de la norma'.

D) Completando el criterio precedente, sobre el cómputo de fecha a fecha, hemos aclarado que el día a partir del cual debe computarse hacia atrás el plazo de doce meses en que se ha de producir el 5% de absentismo es el del despido, que es la fecha que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo. La STS 316/2018 de 19 marzo (rcud. 10/2016):

El dies ad quem para el cómputo del plazo de doce meses, será la fecha del despido que es la que determina en todo caso la normativa de aplicación al mismo.

El precepto establece dos periodos computables: El primero respecto a las ausencias laborales de las jornadas hábiles considerando los dos meses de los cuales debe haber un 20% de faltas de asistencia; y el otro, el de los doce meses, de los cuales debe haber un 5% de faltas de asistencia; éste último es el discutido en el presente recurso. El otro supuesto que refiere la norma, mide las ausencias de las jornadas hábiles durante el periodo de cuatro meses, en las que tiene que haber un 25% de faltas de asistencia; supuesto éste que tampoco se discute en el presente recurso.

Pues bien, el primer plazo (que denominaremos corto) de dos meses o cuatro según el caso, y el segundo plazo -que es el discutido- (que denominaremos largo) de doce meses, es claro que han de coincidir en un único periodo de doce meses, aunque el criterio para su cómputo sea distinto respecto al primero en función de las bajas computables que hubieren tenido lugar. La diferencia entre ambos periodos radica exclusivamente en el volumen de ausencias que podrá variar según se produzcan en meses consecutivos o discontinuos, pero no va a variar respecto a los meses totales de ausencias computables, que son comunes de doce meses.

Tal doctrina ha sido reiterada en diversas ocasiones, como sucede en la SSTS 744/2018 de 11 julio (rcud.3756/2016) y 162/2019 de 5 marzo (rcud. 2518/2017), la primera de las cuales añade las siguientes consideraciones:

Esta solución debe mantenerse al no ofrecerse razones que justifiquen un cambio de criterio por mor de la seguridad jurídica. En efecto, de la literalidad de la norma no se deriva otra interpretación que lleve a concluir que el 'dies ad quem' se produce antes, ni que la decisión extintiva debe ser 'inmediata', esto es acabado de producirse las ausencias, decisión de tipo disciplinario ajena a los fines que persigue este precepto legal que no establece 'literalmente' esa exigencia, sino la de que las faltas de asistencia deben estar incluidas en el año anterior. Tampoco parece ser ese el espíritu de la norma que requiere, por contra, su aplicación ponderada atendidas las circunstancias del caso, y sin permitir conductas abusivas, sin que al tratarse de la concurrencia de una causa objetiva, las faltas al trabajo, sea exigible que la medida tenga por fin solventar problemas económicos o de otro tipo de la empresa que esta deba acreditar. Finalmente, dada la distinta naturaleza que tiene la rescisión indemnizada del contrato por causas objetivas que regula este precepto, resulta improcedente la comparación que se hace con los casos de despido disciplinario y los plazos de prescripción y caducidad que tienen las acciones que nacen de incumplimientos contractuales ajenos al supuesto que nos ocupa. Para concluir, conviene señalar que, conforme al artículo 59-2 del ET la acción para acordar la rescisión indemnizada del contrato prescribe al año de su nacimiento, al no tener señalado otro plazo prescriptivo, plazo que empieza a corres cuando se producen las ausencias que habrían justificado la extinción contractual, ex art. 54-d) del ET sin que el empresario diga nada.

E) La STS 85/2019 de 4 febrero (rcud. 1113/2017) advierte que el resultado del cómputo del 25% de faltas de asistencia justificadas pero intermitentes por enfermedad en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de 12 meses no puede aplicarse sobre un periodo de tiempo inferior al legalmente establecido

'Desde la perspectiva que ofrecen las sentencias de la Sala reseñadas aparece claro entonces que la finalidad de la norma ha de ser alcanzada sobre unos lapsos temporales concretos, que en el caso de las ausencias justificadas que se proyecten sobre cuatro meses y supongan el 25% o más de las jornadas hábiles, no sólo habrán de computarse de fecha a fecha, sino que será necesario que se incluyan esos cuatro meses en el tiempo sujeto a cómputo, pues en otro caso no se cumpliría la finalidad de la norma de que las bajas intermitentes para que realmente tengan esa condición han de analizarse en un marco de tiempo específico previsto por el legislador, no en otro inferior que podría desvirtuar ese cómputo en cuatro meses discontinuos, como ocurrió aquí en la sentencia recurrida, en la que de hecho se aprecia como causa válida para el despido objetivo llevado a cabo por la empresa el hecho de que las bajas se produjeran durante tres meses intermitentes, no cuatro, computados de fecha a fecha'.

A partir de los hechos probados y en aplicación de los criterios expuestos se ha de colegir que efectivamente la actora, se ausentó justificadamente más de un veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, los dos anteriores al despido, exactamente un 22,50% y más de un 5%, exactamente un 5,34 % de las jornadas hábiles en los doce meses anteriores al despido.

CUARTO.-Ahora bien, se ha de examinar si dichas ausencias fueron la única causa del despido, o al menos la que determinó la voluntad de la demandada de extinguir la relación laboral o si como defiende la trabajadora, fue el hecho de que esta denunciare ante inspección de trabajo lo que condujo a la decisión extintiva, lo que llevaría a la nulidad del despido por vulneración de la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad.

Reza la STSJ de Asturias, Social sección 1 del 10 de octubre de 2017 ROJ: STSJ AS 3063/2017 - ECLI:ES:TSJAS:2017:3063 que: 'La garantía de indemnidad viene contemplada en normas que tratan de apoyar la reacción judicial frente a un comportamiento ilícito, como sucede en los supuestos del Art.5 del Convenio OITnúm.158 en relación con el despido, o el Art. 5 de la Directiva 75/117 y, en general, en las distintas Directivas comunitarias sobre no discriminación. Pero también ha tenido acogida en la doctrina del Tribunal Constitucional cuando de proteger el derecho a la tutela judicial efectiva se trata, y así la STC 198/2001, de 4 de octubre , con cita de sus sentencias núm. 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , 96/2000, de 24 de julio , 199/2000 , 198/2001, de 4 de octubre , y 5/2003, de 20 de enero , señala que 'el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos', y añade, 'que si la causa del despido del trabajador hubiera sido una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'; criterio que reiteran las SSTC 55/2004, de 19/Abril , FJ 2 ; 3 8/2005, de 28/Febrero , FJ 3 ; 171/2005, de 20/Junio , FJ 3 ; 16/2006, de 19/Enero ; 65/2006, de 27/Febrero ; 120/2006, de 24/Abril ; 138/2006, de 8/Mayo , FJ 5.

En definitiva, la garantía de indemnidad es un instrumento que puede hacerse valer ante cualquier acto de represalia llevado a cabo por el empresario en el ejercicio de sus facultades organizativos o disciplinarios con la finalidad ilícita de reprimir el ejercicio de la acción de tutela de los tribunales por sus trabajadores y, de modo particular, otorga una amplia cobertura frente a un acto de retorsión tan grave como es el despido y así lo señalaba la STC 7/1993, de 18 de enero (FJ 3) que fue la primera en utilizar el término de ' garantia de indemnidad', al declarar que 'es claro que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Cabe citar, por último, la STCE de 22 de septiembre de 1998 (asunto C-185/97), la cual, si bien se centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales'.

La STC 55/2004, de 19 de abril , vino a dar un salto de calidad y avanzó en la definición de la garantía ampliando notablemente su alcance al entender que 'la garantía de indemnidad del Art. 24.1 CE cubre, en consecuencia, todo acto procesal o preprocesal necesario para acceder a los Tribunales de Justicia; tanto, entonces, el ejercicio de la acción en sede jurisdiccional, como los actos preparatorios o previos necesarios para dicho ejercicio, pues el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción. Bajo esas circunstancias, en efecto, los mencionados actos previos y obligatorios no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, ya que, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho, resultando sencillo para quien persiga impedir u obstaculizar su ejercicio poner en práctica medidas represivas justo en el momento anterior al planteamiento de la acción ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 140/1999, de 22 de julio , y 168/1999, de 27 de septiembre ).'

QUINTO.-Resulta de aplicación lo establecido en el artículo 96 de la LRJS que dispone que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Dicha inversión de la carga de la prueba se ha interpretado por las diversas instancias judiciales, Juzgados de lo Social y Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, y por el Tribunal Constitucional, por este último, por todas, en sentencia núm. 233/2007, de 5 de noviembre, de su sala segunda, con cita de su sentencia 38/1981, de 23 de noviembre, acerca de la importancia que tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba en estos casos, ya que según reiterada doctrina, cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio contra un derecho fundamental, pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta con que el actor tilde a la decisión impugnada de discriminatoria, sino que ha de acreditarse la existencia de indicios generadores de una razonable sospecha, apariencia o presunción que puedan servir de sustento de la indicada alegación, y sólo una vez presente esta prueba indiciaria el demandado asumirá la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o que (aun cuando no justifique su licitud) se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no imponiéndose, por tanto, al demandado la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación), sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y la de que ésta resulta absolutamente ajena a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales, razonamientos que también se efectúan en las SSTC 17/2003, de 30 de enero,; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; 38/2005, de 28 de febrero, FJ 3 EDJ; 3/2006, de 16 de enero, FJ 2 , o 183/2007, de 10 de septiembre, FJ 4.

Y en lo que a la valoración de indicios en relación a la garantía de indemnidad se refiere, el Tribunal Constitucional ha mantenido en sentencia 183/15 que '(...) en este primer plano de control deberá recordarse que tienen aptitud indiciaria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental (por ejemplo, STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3). En el bien entendido que, más allá de la dispar fuerza probatoria concebible en un panorama indiciario conformado por un hecho o conjunto de hechos, lo que no cabe en ningún caso es que quede sostenida la prueba en alegaciones meramente retóricas o que falte la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma entre los hechos aducidos y el factor protegido pudiera establecerse, haciendo verosímil la inferencia lesiva.

Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (esta vez, la extinción contractual), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE , pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto (en esa línea, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 , y 151/2004, de 20 de septiembre , FJ 3)'.

SEXTO.-Descendiendo al caso de autos, lo cierto es que la denuncia de la actora ante la inspección de trabajo, precisamente por motivos de salud (prevención riesgos laborales), en fechas previas al despido, siendo la visita de la inspección al centro de trabajo en mayo de 2019 y el despido en julio del mismo año, es indicio bastante para invertir la carga probatoria de conformidad con el fundamento de derecho que precede.

Y siendo así, la empresa no ha acreditado que nada tenga que ver su decisión con la denuncia de la actora y el expediente abierto por la inspección de trabajo.

Es evidente que las reclamaciones de la actora obligan a la empresa a la adopción de medidas de reorganización del trabajo, y que de no ser adoptadas, podrían generar responsabilidades en la demandada. Siendo así, también resulta palmario que la extinción del contrato hace desaparecer las necesidades de reorganización del trabajo. La empresa no ha acreditado que no fuere necesaria la adopción de medidas, que no se le causare perjuicio, ni que la reclamación realizada por la actora estuviere solucionada con carácter previo al despido.

De otro lado, las únicas ausencias que se aducen por la empresa en la carta de despido son las derivadas de periodos de incapacidad temporal. Y aunque esta posibilidad ha sido declarada constitucional en STC 118/2019 de 16 de octubre, resulta relevante el hecho de que la actora denunciare a la empresa con el fin de proteger su salud y las ausencias que se tengan en consideración por la demandada sean precisamente las derivadas de su estado de salud.

Tampoco la demandada ha acreditado que haya articulado esta fórmula de despido en otros supuestos.

En definitiva, de lo actuado se infiere que lo que llevó a la empresa a extinguir la relación laboral fueron las dificultades que le suponía mantener a la actora en su puesto de trabajo, ante la necesidad de adaptarlo o reorganizar el servicio, como consecuencia de las reclamaciones de la demandante y ante los posibles requerimientos de la inspección de trabajo, lo cual conlleva, a considerar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad y por tanto, a declarar la nulidad del despido con los efectos del artículo 55.6 del ET por remisión del 53.5 del mismo texto y arts.108.2 y 113 LRJS: inmediata readmisión del trabajador y abono de salarios dejados de percibir, con deducción del importe de indemnización percibido.

SÉPTIMO.-El artículo 33 del Estatuto de los trabajadores reconoce la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los casos de insolvencia, suspensión de pagos, quiebra o concurso de acreedores de los empresarios en los supuestos en él previstos y que se concretan fundamentalmente en los salarios pendientes de pago, así como en las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores.

OCTAVO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 LRJS, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Se estima la demanda formulada por de Dª Tomasa, frente a CARITAS DIOCESANA SIGUENZA GUADALAJARA RESIDENCIA JUAN PABLO IIcon intervención del FOGASA,no comparecido, y en consecuencia:

- Declaro la NULIDADdel despido de Dª Tomasa efectuado el 22 de julio de 2019 y condeno a CARITAS DIOCESANA SIGUENZA GUADALAJARA RESIDENCIA JUAN PABLO IIa readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido y a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la fecha de su reincorporación, a razón de 41,43 euros/día, debiendo deducir de la cantidad resultante el importe de la indemnización percibida y sin perjuicio del descuento o compensación de las prestaciones por incapacidad temporal o desempleo devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 196 y ss. de la LRJS; previo cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 2178000061066519, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.