Sentencia Social Nº 1461/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1094/2014 de 10 de Junio de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 001094/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a diez de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1461 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001094/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000600/2013, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Debora , contra AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, y en los que es recurrente Debora , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Amparo Esteve Segarra.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Debora , frente a AYUNTAMIENTO DE BENIDORM, en materia de DESPIDO, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de los pedimentos formulados en su contra y contenidos en la demanda que dio origen al presente procedimiento'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El actor Debora con DNI/ N.I.E nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, alegaba en su escrito de demanda,que venía prestando sus servicios para la empresa demandada AYUNTAMIENTO DE BENIDORM., por contrato anual desde el 01 de Abril de 2008 y asi en sucesivos contratos y aprobaciones de gasto anuales, alegando una categoría profesional deredactoray percibiendo una remuneracion anual ascendente a 29.500 euros.Se ha acreditado que la actora se encuentra en situacion de alta en el Regimen Especial de trabajadores por cuenta propia o Autonomos desde el dia 01 de Abril de 2008, con una actividad economica de 'agencias y consultores de publicidad'. SEGUNDO.- La parte actora en su demanda de despido alega que tenia lo que la parte entiende una relacion laboral con el Ayuntamiento de Bendirom y que la cesan y ya no le renuevan la licitacion administrativa y ahora por contrato menor se la condenen a otras personas, considerando que la naturaleza de la relacion es laboral y no por cuenta propia pues sostiene que le ordenaban los trabajos y tareas, hacia turnos de guardia, trabajando en la propia sede del Ayuntamiento de Benidorm, con el mismo horario laboral de 8 de la mañana a 3 de la tarde que el resto del personal. A ello se opone la empresa demandada alegando que se trata de un contrato administrativo, por el que se contrata a una periodista para hacer informacion a publicar, estableciendo el docuemnto que carecia de naturaleza laboral, iniciandose el 31/03/2008 con sendos contratos administrativos y finalziando el 30/04/2013, siendo un contrato menor sin publciidad al que se presentan profesionales invitados por el ente publico y se contrata a determinados, no concurriendo los elementos de ajeneidad, ni tenia horario concreto (aunque si acudia la mayoria de dias y en ese horario pero sin obligacion de cumplirlo) , siendo los encargados de redactar el contenido de los servicios informativos, haciendo turnos de guardia para cubrir determinados eventos, usando el ordenador, camara y movil del Ayuntamiento o que no se exigia según el contrato administrativo. Niega que haya tenido vacaciones ni haya aportado bajas de IT y siempre cobraron 12 facturaciones al año, prorrateandose por meses mas IVA. Alega por ello falta de competencia del Juzgado de lo Social al ser del Juzgado de lo Contencioso, habiendo dejado vigentes la Ley 30/2007 los contratos de prestaciones de servicios como es este caso., no pudiendo consolidar el puesto las personas contratadas. TERCERO.- Se ha acreditado que la parte actora tenia suscrito con el Ayuntamiento de Benidorm, un contrato administrativo de servicio como redactora para la elaboracion de notas y comunicados de prensa, para el area de prensa y comunicación por periodo de 12 meses a partir del dia 1 de Abril de 2008 por un importe anual de 29.500 euros, si bien en la practica se facturaba la parte proporcional de forma mensual.Se trataba de un contrato administrativo adjudicado, según pliego de clausulas administrativas, mediante procedimiento negociado sin publicidad según reza en el mismo.Consta igual contratacion y mismas condiciones para los años 2009, 2010 y 2011. Para el año 2012 se aprobo el gasto publico municipal para dicho servicio con la correspondiente partida presupuestaria (doc 12) pero desde el 01 Abril 2012 al 31/12/2012 asi como en lo relativo igualmente al periodo de 01 Enero 2013 al 30 Abril de 2013 (doc 7), momento en el que cesa la prestacion de tal actividad en el Ayuntamiento.Consta que por resolucion del Concejal de Contratacion del Ayuntamiento de fecha 06/03/2013 se deja sin efecto las resoluciones de aprobacion de los expedientes nº NUM001 , NUM002 y NUM003 de fecha 20/02/13 y los tramites licitadores posteriores y ordena la rectificacion del criterio de adjudicacion (doc 16) y una vez verificado, proceder a la aprobacion de los nuevos expedientes.CUARTO.- Se ha acreditado que la parte actora presentaba al Ayuntamiento de forma mensual y desde el inicio de la relacion con el mismo en Abril de 2008, las correspondientes facturas por los servicios prestados (doc 25 y siguientes) QUINTO.-Se ha acreditado que la parte actora estuvo en situacion de IT desde el 24/05/2012 hasta el 12/06/2012 asi como tuvo otro periodo de It desde el 10/01/2013 hasta el 30/01/2013. SEXTO.- Consta en el expediente administrativo aportado por el Ayuntamiento de Benidorm, el pliego de clausulas administrativas particulares que regia el contrato de servicios de redactor para la elaboracion de notas y comunicados de prensa a tramitar por procedimiento negociado sin publicidad, clausula 5,1 según la cual las partes quedan sometidas expresamente a la Ley 30/2007 de 30 de Octubre que aprueba la Ley de Contratos del Sector Publico, asi como clausula 5,5 según la cual atendiendo al carácter exclsuivamente administrativo del contrato todas las cuestiones o divergencias que surjan se habran de resolver por la via administrativa o por la jurisdiccion contencioso- administrativa. Igualmente contiene el condicionado del concurso y la licitacion administrativa, entre las que se indica que el personal no tendra ninguna relacion laboral con el Ayuntamiento.SEPTIMO.- Segun certifica el Ayuntaniento de Benidorm no existen documentos en los que figuren entregas y devoluciones tanto de terminales de moviles como de camaras fotograficas o de video ni de ningun otro material utilizado habitualmente por el Gabinete de Prensa, al menos desde Septiembre de 2009, aunque según el testigo Evaristo si usaban los medios propiedad del Ayuntamiento. Según la testifical practicada en la persona de Francisco , jefe de Prensa del Ayuntamiento, la parte actora solia acudir a las 08:30 o 9 de la mañana y se iba al acabar, no estando sujeta a horario de 8 de la mañana a tres de la tarde como los funcionarios (aunque según los testigos nadie ficha), sin que hubiese de justificar sus ausencias por enfermedad o cualquier problema personal, ni le exigia el Ayuntamiento tal justificacion, de hecho estuvo uno o dos meses continuados sin acudir por problemas personales , no acudiendo tampoco a trabajar cuando tenia eventos de su empresa textil (teniendo unos 2 o 3 eventos de 3 o 4 dias cada año), sin exigirle nadie que lo justificase. El testigo Evaristo tambien sostiene que nadie del Ayuntamiento les controlaba el horario de entrada o salida, y que cobraban aparte los gastos por desplazamiento como a Fitur. Cettifica igualmente el Ayuntamiento que Debora y Lázaro no son trabajadores municipales, asi como certifica igualmente que existe un Libro de control de entradas y salidas en la que han de firmar quienes accedan al Ayuntamiento posteriormente al horario de oficinas (a partir de las 15 horas y hasta las 08 del siguente dia),, sabados, domingos, festivos. OCTAVO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno. NOVENO.-La demandante presentó presento la oportuna reclamacion previa a la entidad demandada en su momento, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el mismo dia de Juicio ante el Sr. Secretario Judicial de este Juzgado'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Debora . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.- Frente a la sentencia que desestima la demanda en materia de despido interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora. El recurso se articula en dos motivos, siendo debidamente impugnado de contrario.

2.- Con adecuado amparo procesal, se insta la revisión de tres hechos probados. En primer lugar, se propone la supresión del tercer párrafo 'in fine' del hecho probado tercero de la sentencia, y su sustitución por un añadido del siguiente tenor: «Que mediante RESOLUCIÓN Nº 1052, de fecha de salida 6 de Marzo de 2013, 'Resolución relativa a los expedientes nº NUM004 , NUM005 y NUM006 de Contratación de Servicios para el Departamento de Prensa', se comunica al actor que se deja sin efecto la resolución de aprobación de los expedientes nº NUM001 , NUM002 y NUM003 , de fecha 20 de febrero de 2013, entre los que se encuentra el suyo, basándose en un Informe técnico de contratación de fecha 28 de febrero, con la siguiente y literal fundamentación: 'a fin de que los licitadores identifiquen más claramente aquello que esta administración desea valorar y ponderar' (folios 89 y 90 de los autos). Sin embargo, NO ha existido posteriormente actividad administrativa alguna a favor de dicha identificación solicitada por este Ayuntamiento conforme se desprende del expediente administrativo. Los servicios prestados por el demandante continúan en la actualidad realizándose por otra persona, mediante la suscripción de un 'contrato menor' de los que se contemplan administrativamente». La redacción instada por la parte recurrente la fundamenta en la documental obrante en los folios 89 y 90 de autos, así como en dos testificales. Considera la parte recurrente que la nueva redacción pondría de manifiesto las irregularidades del ayuntamiento que tras proceder al cese la actora, a continuación realizó una nueva contratación por el procedimiento llamado de contrato menor.

3.- No procede acceder a la revisión fáctica puesto que no se evidencia error del juzgador, que en el último párrafo del hecho probado tercero da cuenta de la resolución de 6-3-2013, obrante en los folios 89 y 90 de autos. En segundo lugar, tampoco procede la revisión al basarse la nueva redacción pretendida en prueba testifical inhábil a estos efectos.

4.- En segundo lugar, insta la parte recurrente la adición al hecho quinto del siguiente añadido: 'Asimismo, consta acreditado documentalmente que en dichos períodos, en los que al estar de baja, no se realizaba la prestación de servicios, se abonaba igualmente la factura correspondiente (según consta en los folios 111 y 112 de los autos). Lo mismo ocurría cuando la actora estaba de vacaciones, pues durante el período 23 de julio a 22 de agosto de 2011, la actora estuvo de viaje en Brasil (según consta de la copia del pasaporte obrante al folio 129 de los autos, así como de la prueba de audio obrante al folio 199), donde se refleja que en la emisión directa de la radio, se le desea a la actora felices vacaciones) y sin embargo percibió la remuneración correspondiente a las facturas de esos meses'. Esta adición no se fundamenta en ninguna prueba concreta más allá de las documentales citadas en la propia redacción de la adición que se pretende introducir. Se limita la parte a señalar que con las variaciones propuestas esta redacción se relaciona con el hecho probado séptimo (que en un momento posterior del recurso trata también de modificar) y que dichas variaciones evidenciarían la laboralidad de la relación, por la cobertura de situaciones de incapacidad temporal o vacaciones, sin que la empresa diera de baja a la actora pese a la falta de prestación de servicios.

5.- No procede acceder a la revisión instada puesto que el recurrente no evidencia error alguno de la juzgadora, que se limita a acreditar en el hecho probado quinto los dos períodos de baja de la actora. En los documentos obrantes en los folios 111 y 112 sólo consta copia de factura de los honorarios profesionales de la actora correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2012, correspondiente a uno de los períodos de baja, pero ello no permite deducir sin necesidad de conjeturas e hipótesis que ocurriera otro tanto en el otro período de baja de la actora, amén de que el cobro de sus honorarios durante el período de baja no evidencia en sí mismo la laboralidad de la relación. En segundo lugar, tampoco ha de accederse a la revisión porque la cita del documento, copia del pasaporte, obrante en el folio 199 de autos, no es tampoco una prueba que por sí sola demuestre el error o equivocación del juzgador de una manera evidente y clara. Debe recordarse que la documental que fundamente la revisión fáctica ha de ser una prueba fehaciente, sin necesidad de que el tribunal tenga que acudir a conjeturas ni razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y, sin que este carácter fehaciente pueda apoyarse en prueba de audio, que no constituiría prueba hábil a estos efectos, por no ser prueba documental a efectos del recurso (en este sentido, STSJ de la Comunidad Valenciana de 31-1-03, rec. 3255/02 ).

6.- En tercer lugar, insta la parte recurrente la siguiente redacción alternativa al hecho probado séptimo: 'Consta documentalmente acreditada la existencia de uso de material propiedad municipal a la actora, concretamente de vehículo y autorización de estacionamiento en zonas reservadas a servicio oficial de vehículo particular del actor semejante al que se concede a funcionarios y contratados laborales (según obra en los folios 115); e igualmente se acreditaba a la actora mediante tarjetas de visita con el logotipo y todos los datos del Ayuntamiento de Benidorm (folio 116).

La actora junto con el compañero Lázaro se encargaban todos los días de la emisión radiofónica en directo del Informativo Onda Benidorm a las 13'45 horas cuyos contenidos eran preparados y dirigidos por el jefe de prensa del ayuntamiento en las horas previas al mismo (folios 172, 173 y 174).

Asimismo, consta documentalmente por los correos electrónicos remitidos a la actora que la misma recibía órdenes y supervisión de su trabajo del Jefe de prensa D. Francisco , de D. Luis Pedro , coordinador del departamento de protocolo, así como de las distintas concejalías, especialmente la de turismo, que le indicaban los distintos eventos a cubrir según programa de actos (folios 134 a 194 y especialmente 139, 140, 141, 152, 155, 165, 178, 183, 187 y 191).

Respecto a su horario, y pese a que como señalaban los testigos no se fichaba, es claro que para cumplir sus funciones debía realizar sus trabajos mayoritariamente en las oficinas que el ayuntamiento le facilitaba, o bien acudiendo a los eventos que le ordenaban cubrir por parte del departamento de prensa (folios 193 a 198 de los autos, y testificales de D. Francisco y D. Evaristo )'. La parte recurrente apoya la modificación del primer párrafo en la documental citada en la propia redacción del motivo, considerando que dicha documental contradice la redacción original del ordinal fáctico y que es trascendente por ser indicios diáfanos de la laboralidad de la relación. Y en cuanto al segundo y tercer párrafo, considera que la función de presentador diario es un indicio claro de laboralidad, así como la recepción de órdenes y la organización y supervisión del trabajo de la actora, por lo que la modificación sería trascendente.

7.- No procede acceder a la revisión fáctica por las siguientes razones. En primer lugar, porque el recurrente trata de sustituir la valoración realizada por la juzgadora 'a quo' que, ha conformado la redacción del hecho probado séptimo sobre la base de la prueba documental y de testificales practicadas en autos. Olvida la parte recurrente que el recurso de suplicación, no se configura como una segunda instancia. En segundo lugar, tampoco puede accederse a la revisión propuesta pues por ejemplo, en el último párrafo se basa en prueba testifical inhábil a los efectos revisorios conforme preceptúa el art. 193.b) LRJS . Además, en otros apartados el letrado recurrente yerra en la cita de documental en la que fundamentar la revisión. Así, en cuanto a los documentos obrantes en los folios 172, 173 y 174 se trata de copias de correos electrónicos, que no tienen relación con Onda Benidorm. En otros casos, la cita de documental de autos es correcta, por ejemplo, en relación con el primer párrafo, pero no puede admitirse la acreditación del uso del vehículo pues en el documento 115 citado por el recurrente consta la autorización anual para estacionar un vehículo en la zona reservada, pero no se ha acreditado debidamente que dicho vehículo fuera el de la actora. En tercer lugar, el documento obrante en el folio 166 de autos, consistente en una tarjeta de visita de la actora, tampoco acredita la laboralidad de la relación, puesto que el uso del logotipo o datos del ayuntamiento podía derivar de multitud de factores, no relacionados necesariamente con el desempeño del trabajo de periodista en régimen de ajenidad y dependencia. Finalmente, en cuanto al tercer párrafo de la redacción pretendida, donde el recurrente cita una extensa documental para fundamentar que de los correos electrónicos remitidos a la actora la misma recibía órdenes y supervisión en el trabajo, aunque dicha documental da cuenta de esta realidad, lo cierto es que la defectuosa formulación del letrado impide que prospere la revisión, ya que se dicho párrafo se encuentra inserto en una propuesta de redacción alternativa al hecho probado séptimo, sin que pueda admitirse por las razones expuestas anteriormente la revisión del resto de párrafos propuestos. Además éste se propone como redacción alternativa al hecho probado séptimo redactado por la juzgadora 'a quo' y respecto del que no se ha evidenciado error de ésta.

SEGUNDO.- 1.- En un segundo motivo de recurso, con adecuado amparo procesal se denuncia la infracción de diversas sentencias, citando en particular la STS de 31 de marzo de 1997, rec. 3555/1996 , así como diversas sentencias de suplicación en relación con la laboralidad de la relación, por el carácter fijo o periódico de la remuneración, la puesta a disposición por el empresario de los materiales, utilización de instalaciones, asistencia al centro de trabajo y sometimiento a horario, así como inserción en la organización del trabajo del empleador. Asimismo, en un subapartado de este motivo de recurso, denuncia la parte recurrente la infracción del art. 19 y el anexo II de la Ley 30/2007 .

2.- De entrada, ha de señalarse por la Sala que no constituyen jurisprudencia en los términos del artículo 1.6 LRJS , la invocación por el recurrente de doctrina judicial de suplicación, amén de que buena parte de las sentencias citadas se refieren a asuntos que difieren del aquí enjuiciado. Tampoco cabe estimar infringido el art. 19 de la Ley 30/2007 , pues dicho precepto establece que: 'Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro, y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo'; y en el caso de autos, la actividad del actor como redactor no quedaba incluido en ninguna de las categorías especificadas en el mencionado precepto, y menos en el Anexo II de la mencionada Ley. Amén de que la mencionada ley ha sido derogada por el Real Decreto 3/2011 del Texto Refundido de Contratos del Sector Público. En todo caso, como el recurrente sí cita jurisprudencia relacionada con la laboralidad de la relación de los servicios de un colaborador de prensa, ha de abordarse la posible infracción de la doctrina jurisprudencial. La sentencia de instancia habría desestimado la laboralidad de la relación sobre la base de considerar que pese a que se habría acreditado que la parte actora realizaba su actividad profesional en las instalaciones municipales y que incluso utilizaba los medios materiales del propio ente local, se trataría de una contrata externa de la prestación de servicios por el Ayuntamiento, donde se facturaría - si bien mensualmente- por el global del servicio realizado, no existiría control horario, ni de asistencia al trabajo habiéndose tomado la actora dos meses por asuntos personales sin justificación alguna y que las directrices del trabajo se realizaban entre quienes conforman el equipo y prácticamente de forma diaria según los eventos que debían cubrirse.

3.- Para determinar la laboralidad o no de la relación discutida de prestación de servicios informativos para el Ayuntamiento demandado en régimen de externalización, la Sala ha de estar a los hechos declarados probados en la sentencia, donde en esencia se establece: A) La actora se encuentra en situación de alta en el Régimen Especial de trabajadores por cuenta propia desde el día indicio de la actividad. B) La actora tenía suscrito con el Ayuntamiento de Benidorm un contrato administrativo de servicio como redactor para la elaboración de los contenidos de la página web para el departamento de prensa y comunicación por un período de 12 de meses a partir del día 1 de abril de 2008 por un importe anual de 29.500 euros, si bien en la práctica se facturaba la parte proporcional de forma mensual. Se trataba de un contrato administrativo adjudicado según pliego de cláusulas administrativas, mediante procedimiento negociado sin publicidad. Se mantuvo la contratación y las condiciones para los años 2009, 2010 y 2011. Para el 2012 se aprobó la partida presupuestaria, así como para el período de 1-1-2013 al 30 de abril del 2013, momento en el que cesa en la prestación de servicios al ayuntamiento. Por resolución de 6-3-2013 se deja sin efecto las resoluciones de los expedientes NUM001 , NUM002 y NUM003 , y los trámites licitadores posteriores y ordena rectificación del criterio de adjudicación, y una vez verificado, proceder a la aprobación de los nuevos expedientes (hecho probado tercero). C) La parte actora presentaba al ayuntamiento desde el inició de la relación, las facturas por los servicios prestados. D) La parte actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 24-5-2012 hasta el 12-6-2012 y desde el 1-1-2013 al 30-1-2013. D) En el pliego de cláusulas del contrato se hacía constar el carácter exclusivamente administrativo del contrato, y que el personal no tendría ninguna relación laboral con el ayuntamiento (hecho sexto). E) La actora solía acudir a las 8'30 o 9 de la mañana y se iba al acabar no estando sujeto a horario de 8 de la mañana a 3 de la tarde (aunque según los testigos nadie ficha), sin que hubiese de justificar sus ausencias por enfermedad o cualquier problema personal, ni se le exigía por el Ayuntamiento tal justificación, de hecho estuvo uno o dos meses continuados sin acudir por problemas personales, no acudiendo tampoco a trabajar cuando tenía eventos de su empresa textil (teniendo unos 2 o 3 eventos de 3 o 4 días cada año), sin exigirle nadie que lo justificarles. Un testigo sostiene que nadie del ayuntamiento les controlaba el horario y cobraba aparte los gastos por desplazamiento (hecho probado séptimo).

4.- Debe partirse de que la determinación de la naturaleza laboral o administrativa no depende de cómo hayan sido denominados por las partes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto (entre otras muchas, STS 11-12-89 y STS 16-12-2008, recud. 4301/2007 , esta última precisamente en el caso de un periodista). Y ello porque la naturaleza de la relación escapa de la libre disposición de las partes, y se ha de determinar a la luz del contenido real de las prestaciones concertadas y de los actos exteriorizados por los interesados en la efectiva ejecución, pues los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean. En el caso de autos, el actor ha cotizado en el RETA y propio contrato se autocalifica de administrativo y excluye la laboralidad de la relación, pero ello no determina automáticamente que deba ser ésta la calificación jurídica del contrato. La jurisprudencia ha señalado que ' la naturaleza de los contratos es la que resulte de su contenido, abstracción hecha de la denominación dada por las partes'. En este sentido, los indicios formales (alta en el régimen de autónomos, nombre del contrato, etc.) pueden quedar relegados ante datos relevantes de la prestación laboral. A este respecto, es de aplicación el conocido principio de irrelevancia del ' nomen iuris': ha de estarse a la verdadera naturaleza jurídica del contrato que prima sobre la voluntad declarada por las partes. Conforme al art. 1.1 del ET , el ámbito de aplicación de dicha Ley- y por consiguiente, la laboralidad de la relación-, se ciñe 'a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario'. Los elementos definitorios de la laboralidad de una relación son el carácter personal de la prestación laboral, la voluntariedad, la retribución, y en particular las notas de dependencia y ajenidad. A este respecto, no puede perderse de vista que dependencia y ajenidad integran la causa del contrato de trabajo y lo dotan de especificidad jurídica al diferenciarlo de otros contratos próximos, que también se producen en régimen de alteridad, como el determinados contratos administrativos. En el caso de autos existen indicios de ajenidad, como el hecho de que se pactara una retribución global y anual por los servicios de la actora, que se pagaba proporcional y mensualmente. Frente a esta valoración de la realidad en cuanto a la forma de pago de los servicios, el hecho de que la actora haya presentado facturas de forma mensual y con pago de IVA, desde el inicio de la relación en abril de 2008, constituyen indicios de extralaboralidad de la relación meramente formales.

En el caso de autos, ha existido una ajenidad en los riesgos que se deriva del carácter fijo y periódico de la remuneración percibida, con una contraprestación económica de 29.500 euros anuales fraccionados en el pago de 12 mensualidades, cuya cuantía, por lo demás, es similar a la de los salarios de los trabajadores con la misma actividad. La Sala no comparte el criterio del juzgador 'a quo' en cuanto a que el hecho de que la actora facturara 'sin tener en cuenta las asistencias concretas y por el servicio global realizado da cuenta de la autonomía organizativa y de la autoorganización en las asistencias prestadas', por cuanto precisamente la ajenidad en los riesgos se ha definido como tener garantizado un 'salario' con independencia de los resultados, y es indicio de ajenidad el carácter fijo y periódico de la remuneración percibida, mientras que la retribución por acto o servicio es frecuente en profesionales o colaboradores por cuenta propia. Así, en otras sentencias de suplicación en relación con casos de colaboradores de prensa, se ha estimado la laboralidad de la relación por la existencia de una contraprestación remuneratoria fija e invariable que compensa los servicios prestados por el trabajador, cuya utilidad y frutos se transfieren al empresario y éste los adquiere en el marco de la actividad productiva, señalándose expresamente que es 'irrelevante que la cantidad convenida se instrumentara por la actora mediante facturas, pues ha de concluirse que el régimen o sistema de retribución seguido -cantidad mensual fija sea cual fuere el volumen del trabajo desempeñado- denota aún más en el presente caso la ajenidad' ( STSJ de Madrid de 31-3-2008, rec. 621/2008 ). También es un dato a considerar que en el caso de autos, la entidad local abone aparte los gastos de desplazamiento (como consta en el hecho probado séptimo), pues en otras sentencias de suplicación ello ha sido considerado un indicio de ajenidad en casos donde se ha enjuiciado la relación de reporteros (por ejemplo, STSJ de las Islas Baleares de 28-1-2006, rec. 349/06 ). Asimismo, el que se haya mantenido la retribución durante dos meses sin asistencia al trabajo por asuntos personales (fundamento jurídico cuarto) es también un indicio de ajenidad. Ciertamente, la sentencia recurrida habría considerado ello como un elemento de extralaboralidad en el sentido de dar cuenta de la autonomía organizativa del actor, por lo que procede abordar la concurrencia o no de la nota de dependencia.

5.- Ha de señalarse que el concepto de dependencia, ha tenido distintas acepciones (técnica, económica y jurídica) y se ha definido en este último sentido, como sumisión del trabajador a los poderes del empresario, como sometimiento a la esfera organizativa, rectora y disciplinaria de la empresa. Pues bien, de los hechos probados existen diversos indicios de dependencia, puesto que la prestación de servicios se realiza en las instalaciones municipales, refleja la asistencia regular y continuada al lugar del trabajo (en el hecho probado segundo, consta que el propio ayuntamiento reconoce que acudía la mayoría de días). Si bien es cierto que no existe un control de horario ni se había pactado horario específico, ha de tenerse en cuenta que nuevamente en el hecho probado segundo consta que el propio ayuntamiento reconoce que la actora acudía en un horario de 8 de la mañana a 3 de la tarde, aunque no existía obligación de cumplirlo. Igualmente figura en un sentido similar, en el hecho probado séptimo, que la actora no estaba sujeto a horario, pero solía acudir a las 8'30 h. o 9 h. de la mañana y se iba al acabar, señalándose en el mencionado hecho que, según testifical, nadie fichaba en el ayuntamiento. Es menester apuntar que aunque el seguimiento de un horario preestablecido es un indicio claro de laboralidad, la ausencia de este indicio no impide calificar el contrato como laboral. Y es que la dependencia admite gradaciones diversas según las características especiales del contrato. Así, en ocasiones la dependencia aparece como una subordinación estricta en todos los aspectos y circunstancias (de tiempo, de lugar, y de modo) de la prestación de trabajo. Otras veces, en cambio no pasa de ser una adaptación o acomodación de la propia actividad laboral a los objetivos de la organización productiva. Un factor muy influyente en el grado de dependencia es la propia configuración de la cualificación profesional del periodista. Y es que en este ámbito, son frecuentes que los trabajos se prestan con frecuencia en régimen de autonomía o de 'ejercicio libre'. Así, conviene recordar lo declarado en la STS de 31 de marzo de 1997, recud. 3555/1996 , que estableció la configuración como laboral de la relación de un reportero gráfico sobre la base de que: 'El colaborador o reportero gráfico demandante no hace los trabajos fotográficos por propia iniciativa y para sí mismo, con propósito de ofrecerlos luego en el mercado de la información, sino que los realiza atendiendo a precisas indicaciones temáticas o de objeto de una empresa periodística, que tiene la facultad de seleccionar a precio preestablecido las fotografías que más le interesan de los reportajes realizados, y que adquiere así el principal resultado del trabajo, que son los derechos de explotación y publicación en prensa de las fotografías seleccionadas....presta sus servicios en régimen de dependencia o subordinación, régimen compatible con el reconocimiento al profesional de los márgenes lógicos de decisión sobre el modo de ejecución del trabajo, el cual, además, por hipótesis, ha de realizarse principalmente fuera de los locales o dependencias de la empresa. No nos encontramos en el caso ante un colaborador libre, que presta servicios esporádicamente o por actos o acontecimientos singulares, sino ante un reportero gráfico -con esta denominación expresa figura el actor en el medio de comunicación- incorporado plenamente y con continuidad a la organización del trabajo de la empresa informativa, que programa diariamente el trabajo a realizar y que encarga incluso en ocasiones trabajos o reportajes imprevistos'.

6.- En el caso de autos, la dependencia se constata de la asistencia regular a las dependencias del ayuntamiento, en un horario similar al de los otros trabajadores, aunque no existiera control, por tanto, con continuidad y asiduidad. Además, habría señalado la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto que 'las directrices del trabajo se realizaban entre quienes conforman el equipo y prácticamente de forma diaria según los eventos que debían cubrirse', sin embargo, la Sala no comparte el razonamiento de la juzgadora 'a quo', de que ello fuera determinante de la ausencia de relación laboral, Y es que el hecho de que a la actora se le impartieran directrices de forma diaria, según los eventos que como colaborador de prensa debía cubrir es otro indicio de dependencia. En cuanto a la utilización de medios materiales para la realización del trabajo, ha de partirse de lo establecido en la sentencia recurrida como probado. No obstante, la Sala ha de señalar que el hecho probado séptimo en su primer párrafo tiene una redacción poco clara, por cuanto establece que 'según certifica el Ayuntamiento de Benidorm no existen documentos en los que figuren las entregas y devoluciones tanto de terminales de móviles como de cámaras fotográficas o de venido ni de ningún material utilizado habitualmente por el Gabinete de Prensa, al menos desde el mes de septiembre de 2009, aunque según el testigo Evaristo , sí usaban los medios propiedad del ayuntamiento', sin embargo, en el fundamento de derecho cuarto establece el órgano judicial 'a quo' que el ayuntamiento es el que ponía la infraestructura para la prestación de servicios informativos y utilizando los medios materiales del propio ente local. Por consiguiente es un indicio de dependencia la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Lo anterior, junto con la utilización de las instalaciones e infraestructura municipal, la asistencia regular al ayuntamiento y la impartición de directrices diarias daría cuenta de una inserción del actor en el ' círculo rector y organizativo del empresario'. Esta dimensión acogida en el artículo 1.1 ET ha permitido incorporar a la legislación laboral a trabajadores intelectuales o profesionales con cierto grado de independencia técnica, siempre que desarrollen su trabajo dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. En este sentido, ha de señalarse que en doctrina judicial ya se ha declarado la laboralidad de relaciones de colaboración periodística articuladas -como aquí ocurre- mediante sucesivos contratos administrativos de carácter menor con un Ayuntamiento, donde existía una facturación mensual y figuraba el contratado en el RETA. La laboralidad de la relación se ha deducido de la inadecuación de la utilización de los contratos administrativos menores pare realizar la prestación de servicios como redactores y ello a pesar de que los contratos se denominasen formalmente como contratos administrativos (por ejemplo, SSTSJ de Andalucía, Málaga, de 17 de septiembre de 2012, rec. 970/2012 ). En este sentido, señala dicho pronunciamiento que: 'tras delimitar el artículo 196 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas-vigente al tiempo de suscripción de los contratos, aunque derogado en la actualidad -el objeto de los contratos de asistencia y consultoría, el artículo 197.1 establecía como requisitos de capacidad y compatibilidad que las empresas adjudicatarias deberían ser personas físicas o jurídicas cuya finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato y se acredite debidamente que disponían de una organización con elementos personales y materiales suficientes para la debida ejecución del contrato. En definitiva, estos contratos de asistencia y consultoría sólo podrán ser celebrados por la Administración con empresas físicas o jurídicas, condición que en modo alguno ostentaba la actora, pues carecía de cualquier tipo de estructura organizativa propia de una empresa, ni tenía medios personales o materiales propios y suficientes para la debida ejecución del contrato'. Por consiguiente, aplicando esta doctrina judicial, ha de señalarse la inadecuación de la suscripción de contratos administrativos para este tipo de prestaciones de servicios. En este sentido, cabe rechazar lo argumentado por el letrado del Ayuntamiento demandado, impugnante del recurso, sobre que debería excluirse la laboralidad de la relación contractual por el hecho de haberse utilizado indebidamente la figura de la contratación administrativa menor, no existir proceso previo de selección de la actora, y una cuasi dependencia política de ésta de la alcaldía. Sin embargo, este principio de valoración de la realidad se mantiene en cuanto que la calificación otorgada por las partes no condiciona la calificación judicial. Sin embargo, la eventual existencia de irregularidades en la contratación administrativa y sus efectos perniciosos en otros planos, no ha de condicionar la calificación juridicial que ha de valorar la realidad de la prestación de servicios. Las irregularidades en la contratación administrativa, de existir, si bien podrían tener trascendencia en el plano político o administrativo, no determinan automáticamente la exclusión la laboralidad de la relación, como pretende la parte impugnante, si existen datos relevantes de la existencia de la prestación laboral, como ocurre en el caso. En consecuencia, habida cuenta de que la contratación se realizó en fraude de ley, no podría admitirse como válida la extinción contractual producida el 30-4-2013, y por lo tanto, debiendo reputarse como despido dicha extinción, éste, conforme a lo expuesto, había de calificarse de improcedente, con los efectos que a tal calificación imprime el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . Por lo que siendo el salario anual de 29.500€, el salario diario módulo del despido sería de 80'82 euros, siendo su antigüedad desde el 1-4-2008 hasta 30 de abril del 2013, momento en que cesa en la prestación de sus servicios en el ayuntamiento, lo que da lugar a una indemnización de 17.590,47€, aplicando la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012 .

7.- Por lo que la sentencia recurrida al no haberlo estimado así, ha vulnerado la jurisprudencia invocada como infringida, por lo que procede estimar el recurso de la parte actora, y declarar la existencia de relación laboral, así como que la extinción de la misma resulta improcedente.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Doña Debora contra la sentencia dictada el 13-12- 2013 por el Juzgado de lo Social número 1 de Benidorm, en demanda de despido, y como consecuencia revocamos dicha sentencia y declaramos la improcedencia del despido de Doña Debora condenando al Organismo demandado a optar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o por comparecencia ante esta Sala, entre la readmisión de Doña Debora , o el abono de una indemnización ascendente a 17.590,47 euros y, de optarse por la readmisión, al abono de los salarios dejados de percibir, a razón de 80'82 euros/día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia que declarase la improcedencia del mismo o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1094 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.