Sentencia SOCIAL Nº 1462/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2663/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 1462/2020

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de junio de dos mil veinte

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2663/19, interpuesto por DON Luis Angel contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Granada, en fecha 19 de septiembre de 2019 que resuelve el recurso de reposición contra el auto de 17 de julio de 2019, en Autos núm. 651/16, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 3 de Granada tuvo entrada demanda por despido interpuesta por DON Luis Angel contra INGENIERÍA AMBIENTAL GRANADINA SL, que fue desestimada por dicho Juzgado por sentencia revocada por la posterior dictada por esta Sala y que declaró improcedente el despido del trabajador.

SEGUNDO.- En fecha 16 de julio de 2019 se dictó Auto por el que se desestimaba la solicitud de la parte trabajadora tendente a obtener la declaración de readmisión irregular o no readmisión formulada por la parte ejecutante en escrito de 16-11-2018.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de reposición por la actora, dictándose Auto de fecha 19 de septiembre de 2019 resolviendo dicho recurso.

CUARTO.- Notificado el Auto a las partes, se anunció recurso de suplicación contra el mismo por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Como antecedentes fácticos y procesales a tener en cuenta para la resolución del recurso que nos ocupa, han de reseñarse los siguientes:

-En fecha de 4.10.2017 se dictó por esta Sala la sentencia nº 2095/17 en el recurso de suplicación 988/17, por lo que estimándose el citado recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada de 20.1.17, se declaró la nulidad del despido del trabajador D. Luis Angel y se condenó a la empresa INGENIERIA AMBIENTAL GRANADINA SL (INAGRA) a estar y pasar por dicha declaración, así como, a su elección, que debería verificar en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien a readmitir al actor en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 38.537,18 euros, y para el caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de esta sentencia. No consta que por parte de la citada empresa se realizare opción alguna de forma expresa.

-El trabajador recurrente, conforme al inalterado hecho probado 3º de la sentencia de instancia, estuvo en situación de incapacidad temporal del 9.10.15 al 9.11.15, y por recaída del 1.12.2015 al 28.10.16, que fue prorrogada por el INSS por plazo de 180 días, e incoado expediente de incapacidad permanente por la entidad gestora con fecha 28.4.17, fue acordada la demora de la calificación por plazo máximo de seis meses desde el 27.4.2017, resolviéndose en fecha de 17.1.18 la concesión al actor del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de barrendero y con efectos económicos desde el 27.4.2017, con previsión expresa de que dicha situación iba a ser objeto de revisión por mejoría, que permita la reincorporación al puesto de trabajo, antes de dos años ( artículo 48.2 del ET), y estableciendo como fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría el 1.10.2018.

- En fecha de 29/1/18 el recurrente remitió a INAGRA escrito en el que le comunicaba que había sido sido declarado en situación de incapacidad permanente total revisable de acuerdo con lo establecido en el artículo 48.2 del ET, y le requería para que en el plazo de 10 días opte por la readmisión en el procedimiento de despido pendiente de ejecución, en aplicación del artículo 13 el convenio colectivo de dicha empresa, readmisión que quedaría pendiente del resultado de la revisión médica prevista para el 1/10/18.

Como contestación a dicho requerimiento, la empresa remitió al trabajador comunicación de 30/1/18, por la que le notificaba que la empresa, conforme a lo establecido en el artículo 48.2 del ET, le reservaría su puesto de trabajo por un periodo de dos años computables desde el 17 de enero de 2018.

-Incoado por el INSS expediente de revisión de oficio del referido grado de IPT, en fecha de 16.10.2018 resolvió confirmar dicho grado al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones, añadiéndose que dicha calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 1.10.19.

-En fecha de 16.11.2018 el recurrente solicitó ante el Juzgado de instancia que, una vez resuelto el expediente de invalidez que declaraba al trabajador afecto del grado de IPT ordinaria, es decir, sin previsión de mejoría, se tuviera por promovido incidente de no readmisión, en el que tras la celebración de la correspondiente comparecencia de las partes, se declare extinguido el contrato de trabajo y se acuerde el abono por la empresa de una indemnización por despido improcedente de 38.357,18 €, más intereses legales y costas, habida cuenta que la opción de la empresa debe ceñirse únicamente a la indemnización que la sentencia de la Sala estableció a favor del trabajador, por ser inviable la readmisión del mismo.

-En fecha de 16.7.19 se dictó auto por el Juzgado de lo Social nº 3 de Granada por el que se desestimó la solicitud de readmisión irregular o no readmisión formulada por el trabajador, resolución que fue confirmada por auto de 19.9.2019 por el que se desestimó el recurso de reposición formulado por dicha parte.

Finalmente, frente a este último auto se interpuso por el trabajador demandante el recurso de suplicación que nos ocupa, y dado traslado del mismo a la parte contraria, se presentó el escrito de impugnación que obra en las actuaciones.

SEGUNDO: En el referido recurso se reclama por la doble vertiente prevista en el artículo 193 de la LRJS: por un lado con amparo en la letra a) se pretende reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, y por otro lado, se afirma, conforme a la letra c) que la sentencia recurrida ha infringido normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Con carácter previo la empresa demandada expuso en su escrito de impugnación del recurso que nos ocupa que se debía proceder la inadmisión del mismo, al entender que no obedece a ninguno de los supuestos previstos en el artículo 191.4.d) de la LRJS, que expone que podrá interponerse recurso de suplicación contra:

'Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los Juzgados de lo Social y los autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación o que, de tratarse de ejecución derivada de otro título, haya recaído en asunto en el que, de haber dado lugar a sentencia, la misma hubiere sido recurrible en suplicación, en los siguientes supuestos:

1.º Cuando denieguen el despacho de ejecución.

2.º Cuando resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado.

3.º Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo.

4.º En los mismos casos, procederá también recurso de suplicación en ejecución provisional si se hubieran excedido materialmente los límites de la misma o se hubiera declarado la falta de jurisdicción o competencia del orden social'.

No obstante, el auto impugnado ha sido dictado no solo en la ejecución de una sentencia contra la que cabía interponer recurso de suplicación, sino que debe entenderse perfectamente incardinable en el tercer apartado del artículo transcrito, por cuanto el mismo ha puesto fin a un procedimiento incidental resolviendo cuestiones sustanciales no resueltas en la sentencia, tales como el mantenimiento del derecho de opción de la empresa pese al contenido no invocado por las partes del Convenio Colectivo de aplicación, o la interpretación que deba darse a las diversas resoluciones del INSS, en las que se reconoció al trabajador en situación de IPT, en relación con la suspensión o vigencia de la relación laboral, y finalmente, sobre la procedencia o no de la extinción indemnizada del contrato, por lo que el recurso que nos ocupa debe ser admitido a trámite para el debido examen de las cuestiones sustantivas suscitadas al margen del contenido del título ejecutivo.

TERCERO: Aducido como primer motivo del recurso el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia por el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 208.2 de la LEC, al carecer la resolución impugnada de hecho probados que se consignen en el mismo.

1) Al respecto, el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2071), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes:

a) Como anteriormente se ha precisado, ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'.

b) Ha de constar previa protesta en el juicio oral, salvo que no haya sido posible realizarla, en cuyo caso debe manifestarse el rechazo a la vulneración imputada en el oportuno recurso.

c) Ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones.

d) Ha de justificarse la infracción denunciada.

e) Debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante.

f) La infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones.

g) No debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

2) En el presente caso, como ya se ha expuesto, la pretendida nulidad de la resolución recurrida en suplicación se basa en la ausencia de hechos probados en su redacción, lo que a juicio del recurrente conculca lo dispuesto en el artículo 208.2 de la LEC, en cuanto a la exigencia de que los autos estén siempre motivados, conteniendo en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho, e igualmente se fundamenta en la necesidad de que dichas resoluciones, cuando fueren recurribles en suplicación como la que nos ocupa, incluyan una relación de hechos probados en aras a permitir la invocación del motivo previsto en el artículo 193.b) de la LRJS como fundamento de dicho recurso.

No obstante, la resolución recurrida se enmarca en un incidente de ejecución de sentencia regulado expresamente en el artículo 238 de la LRJS, disposición que determina en su primer párrafo que 'Las cuestiones incidentales que se promuevan en ejecución se sustanciarán citando de comparecencia, en el plazo de cinco días, a las partes, que podrán alegar y probar cuanto a su derecho convenga, concluyendo por auto o, en su caso, por decreto que habrán de dictarse en el plazo de tres días. El auto resolutorio del incidente, de ser impugnable en suplicación o casación, atendido el carácter de las cuestiones decididas, deberá expresar los hechos que estime probados.'

Por tanto, la exigencia de incorporación de las consideraciones fácticas que se estimen acreditadas se impone expresamente al auto que resuelve el incidente de ejecución, que en el presente caso es el dictado por el Juzgado de instancia el 16.7.2019, el cual incorporó en su fundamento de derecho segundo una pormenorizada relación de hechos que se consideraban probados, tal y como reconoce el recurrente al afirmar que tales datos sí se mencionan en el auto que resolvió el incidente, por lo que ha de considerarse que con ello se cumplimentó la exigencia legal de contenido de dicha resolución, habida cuenta que el auto posterior, objeto del recurso de suplicación que nos ocupa, se limitó a la desestimación del recurso de reposición interpuesto en su contra, quedando por tanto inalterado su contenido.

No existe, por tanto, indefensión alguna ocasionada a la parte recurrente, por cuanto la misma tuvo acceso a las consideraciones fácticas tenidas en cuenta por el juez a quo tanto al dictar la resolución inicial que resolvió el incidente de ejecución, como en la posterior que lo confirmó, y sin que, por otra parte, nada impidiese a dicha parte solicitar la introducción en el presente recurso de los hechos que considerarse probados al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) de la LRJS, opción que no ejercitó al reconocer expresamente en su recurso que la cuestión a resolver es básicamente jurídica.

En la misma línea expuesta, la STSJ del País Vasco resolvió idéntica pretensión en su sentencia de 26.3.2000 (rec. 207/2002), al concluir que 'Hemos de recordar que el Auto ahora impugnado es una Resolución resolviendo recurso de reposición frente al Auto de 1 de octubre de 2000, dictado en ejecución de sentencia firme que declaraba la nulidad del despido del accionante. Cierto es que el mentado Auto de 12-12-2001 no recoge en el apartado fáctico más que los antecedentes inmediatos de carácter procesal, pero también lo es que el Auto entonces impugnado, origen realmente de la controversia, de 1-10-2001, recoge un amplio relato fáctico, amén de que ambos Autos contienen numerosos datos de hecho en sus fundamentaciones jurídicas. No se aprecia, pues, infracción alguna de los preceptos denunciados, puesto que no se aprecia la indefensión que haya podido causarse al demandante, que puede tratar de completar, como de hecho lo hace en el siguiente motivo del recurso, el relato fáctico en lo que de omisivo tenga a su entender'.

Por todo lo expuesto, el motivo de nulidad que nos ocupa debe ser desestimado.

CUARTO: En cuanto a los motivos de censura jurídica del auto recurrido, la parte actora articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que deben resolverse, como cuestiones jurídicas de relevancia, si la IPT de octubre de 2018 es ordinaria, la fecha del hecho causante de la IPT confirmada en octubre de 2018, y si el fallo de la sentencia firme de la Sala se puede modificar en el incidente de no readmisión aplicando cuestiones de fondo del convenio colectivo (cosa juzgada).

Como infracciones normativas que se imputan a la resolución recurrida, se relacionan las siguientes:

-Vulneración del artículo 18 de la LOPJ, en relación al artículo 24 de la Constitución Española y en relación con el artículo 218.2 de la LEC.

-Vulneración del artículo 222 de la LEC en relación con el artículo 400 de la misma ley ritual, reguladoras respectivamente de la institución de la cosa juzgada y de la preclusión de hechos.

-Vulneración del artículo 56.1 del ET en relación con los artículos 279 y siguientes de la LRJS, en relación con el artículo 48.2 del ET, en relación con el artículo 49.1.e) del mismo cuerpo legal, en relación con el artículo 13.2 de la Orden de 18 de enero de 1996, hecho causante de la IPT.

En síntesis, el recurrente alega que cuando el día 4 de octubre de 2017 se dictó la sentencia por esta Sala que reconoce la improcedencia del despido, el trabajador se encontraba en situación de IT prorrogada desde el 28/4/17, por tanto con el contrato suspendido por aplicación del artículo 45.1.c) del ET. Con fecha 17 de enero de 2018 se le reconoció una incapacidad permanente total revisable de acuerdo con el artículo 48.2 del ET, con efectos retroactivos hasta el 27 de abril de 2017, reconocimiento de invalidez que se asimila legalmente a la IT. Atendiendo a esta circunstancia el trabajador permaneció con la relación laboral suspendida hasta el 17 de octubre de 2018, fecha en la que se le reconoce por el INSS de forma definitiva la incapacidad permanente, no revisando la incapacidad que reconoció el 17 de enero de 2017 (fecha de efectos retroactivos al 27 de enero de 2017).

Por tanto, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el recurrente afirma que los plazos para ejecutar (Incidente no readmisión) la sentencia que declara la improcedencia del despido en la que se concedía a la empresa la opción del artículo 56.1 del ET, comienzan a computarse a partir del alta en la situación de IT o a partir de que se resuelva por el INSS, previa revisión, la IPT concedida de acuerdo con el artículo 48.1 del ET, lo que tiene lugar el 17/10/2018 con efectos retroactivos a la fecha del hecho causante antes mencionado, por lo que en el momento de dictar la sentencia esta Sala sólo cabía la opción alternativa del artículo 56.1 del ET de rescisión indemnizada por haber sido declarado el trabajador afecto a una IPT con anterioridad a dictarse la sentencia que reconoce la improcedencia del despido, por lo que interesa la revocación del citado auto, acordando la extinción indemnizada de la relación laboral del trabajador en la suma de 38.537,18 €, intereses desde el 1.10.18 y costas.

QUINTO: Pues bien, atendidas las cuestiones suscitadas en el recurso y partiendo del expuesto relato de antecedentes fácticos y procesales, la primera cuestión a dilucidar es si el fallo de la sentencia firme de la Sala se puede modificar en el incidente de no readmisión aplicando cuestiones de fondo del convenio colectivo, debiendo adelantarse que ello no es posible so pena de vulnerar la institución de la cosa juzgada que debe presidir la ejecución de las sentencias firmes judiciales.

Al respecto, la doctrina general en relación a la ejecución de las sentencias firmes debe partir de lo dispuesto en el artículo 241.1 de la LRJS, que establece que 'la ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta', disposición que impide apartarse del contenido condenatorio de la sentencia a la hora de su ejecución, aunque el mismo resulte incluso contrario a la normativa de aplicación, en particular respecto de aquellas alegaciones que pudieron y debieron de haber sido introducidas y debatidas en el acto del juicio o en los recursos posteriores.

En aplicación de dicha norma, el Tribunal Supremo viene estableciendo el principio de intangibilidad del fallo de la sentencia firmes, y así, la STS de 16/5/2007 (rec. 989/2006), resolvió que 'Ya dijimos en nuestra sentencia de 8-3-02 (rcud 1556/01) STS (Social) de 8 marzo de 2002 que: 'por imperativo de lo establecido en los artículos 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Art.18.2 LO 6/1985 de 1 julio de 1985 y 239.1 de la Ley de Procedimiento Laboral Art.239.1 RDLeg. 2/1995 de 7 abril de 1995 , las sentencia firmes 'se ejecutarán en sus propios términos', lo que impide su rectificación, aunque sean erróneas o contrarias a las normas legales salvo por el cauce de la interposición de los pertinentes recursos que contra las mismas se puedan entablar. Por lo que si la parte perjudicada las acepta al no formular recursos y adquieren firmeza, no puede pretender que en la ejecución de sentencia se rectifiquen esos errores que se han producido, pues además, la inmutabilidad de las sentencias firmes integra el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, de modo que, si el órgano judicial modifica la parte dispositiva de una sentencia fuera del cauce del correspondiente recurso, vulneraría ese derecho fundamental del justiciable, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de junio de 1999 (número 106/99) .'

Al hilo de esta última referencia efectuada por el Tribunal Supremo a la doctrina constitucional, cabe indicar que igualmente dicha sentencia fue invocada en la STC de 20/1/2003 (rec. 2040/1999), al afirmar que 'Se ha señalado por este Tribunal, recogiendo lo señalado en pronunciamientos anteriores y, por todas, en STC 106/1999, de 14 de junio, que el deber de observar el principio de inmodificabilidad de las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes se integra en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE Art.24.1 CE de 27 diciembre de 1978. Así como que, mientras el derecho a la ejecución de lo juzgado es obligada consecuencia de la necesaria eficacia de la tutela judicial, el derecho a que esa ejecución se lleve a cabo 'en sus propios términos', es decir, con sujeción al principio de inmodificabilidad de lo juzgado, se traduce en un derecho subjetivo del justiciable que actúa como límite y fundamento que impide que los Jueces y Tribunales puedan revisar las sentencias y demás resoluciones al margen de los supuestos taxativamente previstos en la ley. Se ha añadido a lo anterior que la función de control de este Tribunal ha de contraerse a la de velar para que tales decisiones se adopten en el seno del procedimiento de ejecución de un modo razonablemente coherente con el contenido de la resolución que haya de ejecutarse, y una vez que las partes hayan tenido oportunidad suficiente para formular alegaciones y aportar pruebas sobre la incidencia que para la efectividad del fallo pudiera tener la actuación subsiguiente. De esta mantera, en fase de ejecución no pueden resolverse cuestiones que no hayan sido abordadas ni decididas en el fallo, o con las que éste no guarde una directa e inmediata relación de causalidad, pues de lo contrario se lesionarían los derechos de la otra parte al prescindirse del debate y contradicción inherentes a todo litigio. Y así, finalmente, debemos indicar que la eventual existencia en la Sentencia firme de incongruencia omisiva o ex silentio, no es cuestión que deba depurarse procesalmente en fase de ejecución de aquélla, pues pertenece al ámbito de la declaración del derecho y no de su ejecución. Si de la Sentencia a ejecutar se predica tal modalidad de incongruencia, el remedio no se halla en integrar la omisión mediante un pronunciamiento adicional en ejecución del fallo, pues ha de partirse de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la ejecutoria en los términos en que fueron establecidos'.

Sentado lo anterior, debe recordarse que lo dispuesto en el artículo 13 del Convenio Colectivo de aplicación en relación al establecimiento de la readmisión como única consecuencia de la declaración de improcedencia del despido, no fue invocado por ninguna de las partes a lo largo de todo el procedimiento y que por tanto no pudo ser tenido en cuenta por esta Sala, so pena de incurrir en la incongruencia proscrita en el artículo 218.1 de la LEC, por lo que el fallo de la sentencia que declaró la improcedencia del despido, se limitó a aplicar la regulación legal prevista en el artículo 56.1 del ET, decisión que, tras obtener firmeza, no puede ser alterada en el incidente de ejecución que nos ocupa por las razones ya expuestas.

Mantenido, por tanto, el derecho de opción de la empresa tras la declaración de improcedencia del despido, ha de partirse del dato de que dicha parte no realizó opción alguna de forma expresa, por lo que ha de entenderse aplicable lo dispuesto en el artículo 56.3 del ET, que establece que de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera, tal y como el juez a quo expuso expresamente en el auto de 16.7.19 al afirmar en su fundamento jurídico tercero, tras constatar la falta de opción de la empresa tras el dictado de la sentencia por esta Sala, que la consecuencia de ello es la necesidad de readmitir al actor.

A lo anterior no obsta la circunstancia de que al tiempo de la notificación de la sentencia que declaró improcedente el despido del actor, se hubiese incoado un expediente de incapacidad permanente y se encontrase el trabajador en situación de prórroga de los efectos económicos de la IT, por cuanto dicha circunstancia únicamente produce la suspensión del contrato de trabajo en relación con las obligaciones del trabajador de prestar servicios y de la correlativa de la empresa de remunerar los mismos, sin que, por tanto, existiera impedimento legal alguno para el ejercicio de la opción atribuida a la empresa entre la extinción indemnizada del contrato o la readmisión del trabajador, al margen de que de optarse por esta última, su efectiva realización quedaría pendiente del alta médica del trabajador o del resultado definitivo del expediente de incapacidad permanente, como veremos a continuación.

Por tanto, ha de considerarse de aplicación al presente caso la opción por la readmisión del trabajador que la ley establece en defecto de elección expresa por parte de la empresa, y en atención a la prolongación de los efectos de la incapacidad temporal previstos en el artículo 174.2 de la LGSS, la efectiva readmisión del actor se encontraba pendiente del resultado del expediente de incapacidad permanente tramitado por el INSS, entidad que en una primera resolución, reconoció al trabajador el grado de IPT para su profesión habitual, si bien con previsión expresa de revisión por mejoría antes de los dos años, conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2 del ET.

Al respecto, la STS de 28.1.13, recuerda que 'son perfectamente distinguibles -por diversidad de sus requisitos y consecuencias-:

a).- La declaración 'ordinaria' de IP, para la que el art. 143.2 LGSS dispone que en su declaración se 'hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional'; y respecto de la cual el art. 49.1.e) ET proclama su cualidad -tratándose de IPT, IPA o GI- de causa extintiva del contrato.

b).- La declaración 'especial' de IP que contemplan los arts. 7 RD 1300/1995 [21/Julio ] y 48 ET , y que -conforme a tales preceptos- (1) únicamente es admisible 'cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo'; (2) se haga constar en la correspondiente resolución inicial de reconocimiento; (3) comporta la subsistencia de la relación de trabajo y la reserva del puesto de trabajo durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la IP; y (4) debe ser objeto de oportuna notificación al empresario.'

En el presente caso, la resolución del INSS de 17.1.2018, por la que se reconoció al actor el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza, previó de forma expresa que dicha situación podría ser objeto de revisión por mejoría antes de dos años y se estableció la fecha a partir de la cual se podría instar la misma, por lo que el contrato de trabajo continuó suspendido, circunstancia admitida por la propia empresa mediante su comunicación de 29.1.2018, en la que notificaba al actor que procedería a la reserva de su puesto de trabajo conforme a lo dispuesto en el artículo 48.2 del ET.

Seguidamente, llegada la fecha establecida en la resolución indicada para instar la revisión del citado grado de incapacidad, se incoó de oficio por el INSS el expediente correspondiente, en el que tras los trámites legales, recayó la resolución de 16/10/18 por la que si bien se confirmó el mismo grado de incapacidad, se indicó únicamente el nuevo plazo de revisión por agravación o mejoría, sin añadir la mención expresa de la previsible mejoría del trabajador a la que se refieren los artículos 48.2 del ET y 7º del Real Decreto 1300/1995 que lo desarrolla, por lo que en consecuencia, debe entenderse producida la extinción de la relación laboral, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1.e) del ET, a la fecha de efectos de la referida resolución administrativa de confirmación de la IPT.

SEXTO: La inmediata consecuencia jurídica de lo hasta aquí expuesto es la imposibilidad sobrevenida, por causa no imputable a la empresa, de proceder a la readmisión efectiva del trabajador, y al respecto, la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS de 28/01/13 -rcud 149/12-, dictada por el Pleno de la Sala y posteriormente reiterada por otras muchas, SS 25/06/13 -rcud 2113/12 -; 24/02/14 -rcud 1037/13-; 07/07/15 -rcud 1581/14-; y 23/02/16 -rcud 2271/14-; y 13-3-18 -rec. 1543/16-), manifiesta lo siguiente:

'2.- La doctrina que ha sido seguida por esta Sala en supuestos de idéntica imposibilidad readmisoria sobrevenida (contratos temporales extinguidos con anterioridad a la sentencia; fallecimiento del trabajador acaecido en idéntica circunstancia; o declaración de IP), es básicamente la que sigue: a).- Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el art. 56 ET , por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso 'debe aplicarse el art. 1134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización,... y ello porque... los perjuicios causados por despido improcedente,... no son sólo los materiales (pérdida de salario y puesto de trabajo) sino otros de naturaleza inmaterial (pérdida de oportunidad de ejercitar la actividad profesional, de prestigio e imagen en el mercado de trabajo)... que deben se indemnizados' ( SSTS 29/01/97 -rcud 3461/95 -; 28/04/97 -rcud 1076/96 -; 22/04/98 -rcud 4354/97 -; 19/09/00 -rcud 3904/99 -; 23/07/09 - rcud 1187/08 -). b).- 'La construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1.101 al 1.136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido... El artículo 1.101 del Código Civil establece el principio general de responsabilidad en el ámbito de las obligaciones y siendo la injusta extinción de una relación laboral, lo que priva a una de las partes, el trabajador, del trabajo reconocido como deber-derecho ciudadano al amparo del artículo 35 de la Constitución Española , tal decisión voluntariamente adoptada por el empresario deberá comportar responsabilidad para éste' y 'una peculiaridad del ordenamiento laboral como es la de conferir al deudor, empresario, la posibilidad de opción entre las dos obligaciones, no puede, por lógica, cerrar el camino a la solución iuscivilista establecida en aras de la protección del acreedor, pues lo contrario supondría dejar a éste indefenso, en un medio como el laboral orientado a la tuición del trabajador' ( STS 13/05/03 -rcud 813/02 -).

3.- Manteniendo la fuerza dialéctica de las argumentaciones precedentes, el examen del tema una vez más nos lleva a entender que: a) es innegable que desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el art. 56.1 ET para el despido declarado improcedente ('... el empresario... podrá optar entre la readmisión del trabajador... o el abono de... (u)na indemnización...') debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas, pues es claro que se trata de una obligación que literalmente constriñe al deudor/empresario al cumplimiento de una de las dos prestaciones previstas (readmitir/indemnizar), atribuyendo en general la elección al deudor/empresa (regla del art. 56.1 ET ), pero disponiendo excepcionalmente el derecho de opción en favor del acreedor/trabajador ( art. 56.4 ET , para el caso de despido de representante unitario o sindical); y b) aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial (no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa), sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible.

TERCERO.-

1.- En efecto, la obligación del empresario es de origen legal, y como tal -de acuerdo con el art. 1090 CC - se rige por los preceptos de la ley que la establece (Estatuto de los Trabajadores) y supletoriamente por las disposiciones del Código Civil sobre 'obligaciones y contratos'; en el bien entendido de que estas últimas por fuerza han de resultar acordes al citado origen legal y a su específica regulación normativa, y de que en la solución a las posibles lagunas han de jugar decisivo papel los principios generales del Derecho, muy singularmente los que informan el propio Derecho del Trabajo.

2.- En este sentido, muy tempranamente ha considerado la jurisprudencia que si el Ordenamiento a que la ley pertenece mantiene sus propias directrices o finalidades, divergentes de las que informan el Derecho Civil común, aquellas directrices son las que han de tenerse en cuenta en el ámbito aplicativo de la obligación legal de que se trate. Así se ha rechazado la aplicación supletoria de las prescripciones del Derecho común cuando la regulación específica -accidente de trabajo- 'no ofrece oscuridad ni deficiencias que deban subsanarse con los preceptos del Código' ( STS 28/12/1906 ); se ha negado -también sobre relaciones de trabajo- que por aplicación del art. 1090 CC , el Libro IV del mismo sea derecho supletorio de primer grado y pueda relegar el sistema de fuentes laborales ( SSTS 26/06/1924 ; y 23/11/1927 ); y -con carácter general- se ha mantenido que cuando los principios rectores de la obligación legal son dispares a las del Derecho común, la primera solución supletoria ha de hallarse en el marco de la propia ley que la establece, y sólo en defecto de ésta puede acudirse a las disposiciones del Código Civil en materia de obligaciones ( SSTS 09/12/1953 ; y 02/01/1959 ).

3.- Planteada la cuestión en tales términos, la primera consideración que viene al caso es la de que la regulación que en la materia hace el ET tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario (la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa), y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de 'hacer' (readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones), pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia (indemnizar los daños y perjuicios causados). Con ello se sigue el esquema del Código Civil en orden a las consecuencias del cumplimiento/incumplimiento de las obligaciones (arts. 1088 ... 1101 ), aunque con la peculiaridad - antes referida- de fijar para la 'solutio' una indemnización tasada que comprende - limitadamente- todos los perjuicios que al trabajador hubieran podido causársele, tanto de orden material como inmaterial, según ha mantenido la doctrina tradicional de la Sala respecto de la cuestión objeto de debate; siquiera en los últimos tiempos hayamos admitido la posibilidad de reclamaciones adicionales -independientes y compatibles- por vulneración de derechos fundamentales ( SSTS 23/03/00 -rcud 362/99 -; 12/06/01 -rcud 3827/00 - ; y 13/06/11 -rcud 2590/10 ).

CUARTO.-

1.- Como hemos adelantado, los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación (readmisión/indemnización) determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del citado art. 1.134 CC . Esa consecuencia se manifiesta en los supuestos de imposibilidad -no imputable- de la prestación, que son causa de extinción del vínculo obligacional, pero no liberan al empresario de responsabilidad económica. Tal es el caso de la fuerza mayor, que únicamente genera limitación indemnizatoria pero siempre que se acuda al procedimiento extintivo legalmente previsto ( art. 51,12 ET ), pues de lo contrario la responsabilidad por la finalización contractual -a través del cierre de la empresa, por ejemplo- sería plena. También esa diversidad informadora respecto del Código Civil se pone de manifiesto en que -una vez más a diferencia del art. 1184 CC - los supuestos de imposibilidad prestacional por muerte, jubilación o IP del empresario, si bien son legítima causa extintiva del contrato, de todas formas comportan indemnización para el trabajador, aunque limitada ( art. 49.1.g) ET ). En no menor medida la diversidad de tratamiento se refleja en que determinadas circunstancias personales del trabajador -ineptitud, falta de adaptación- pueden obstar la prestación por él debida y sin embargo no excluyen su derecho a la correspondiente indemnización, aunque la minoren ( arts. 52 y 53 ET ). Y más específicamente, el tratamiento diferencial se pone de manifiesto en el art. 284 LPL , al disponer -siquiera en fase ejecutoria- que la imposibilidad de readmitir al trabajador -por cese o cierre de la empresa- comporta la extinción de la relación laboral y el abono de la indemnización correspondiente; obligación que el vigente art. 286.1 LRJS extiende -incluso- a 'cualquier otra causa de imposibilidad material o legal', estableciéndose así un mandato que es el reverso de la solución propia de las obligaciones facultativas, en las que los supuestos de imposibilidad ajena al deudor/empresario se traducen -como arriba hemos señalado- en la extinción de la obligación por el perecimiento de la prestación.

2.- Pero también hay otra razón de peso que justifica la solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador (fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente) o a la misma relación laboral (expiración del plazo en contratos temporales). Y es la de que la indemnización legalmente prevista para el despido improcedente ofrece -como anteriormente se apuntó- destacadas peculiaridades respecto de la establecida en Derecho común, tal como han destacado la Sala en cuatro sentencias de 31/05/06 (recursos 5310/04 ; 1763/05 ; 2644/05 ; y 3165/05 ), y entre las que destacar muy significativamente un carácter que tradicionalmente hemos calificado de objetivamente tasado, siquiera en los últimos tiempos -como antes señalamos- se hayan admitido indemnizaciones complementarias por conculcación de derechos fundamentales. Significa lo anterior que aún a pesar de que la naturaleza de la indemnización legal por despido sea esencialmente reparadora -que no sancionadora-, la circunstancia de que tampoco aspire a la 'restitutio in integrum', sino que -en palabras de la STC 6/1984, de 24/Enero , FJ 5- se trate de una 'suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos', lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla (los que ya hemos referido más arriba), sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión. Consecuencia que imponen la naturaleza -tasada y formalmente desvinculada del perjuicio real- de la indemnización prevista legalmente y un elemental criterio de equidad: si no se atiende al perjuicio real para fijar la indemnización, parece coherente prescindir también de su propia existencia -la del perjuicio económico real- para atribuir aquélla.

QUINTO.-

Por todo ello, siendo el supuesto objeto de debate el hecho de que la declaración de IPT posterior al despido hizo inviable la posibilidad de readmitir a la trabajadora, el único término admisible de condena no es ya la opción -readmitir o indemnizar- que con carácter general contempla el art. 56.1 ET, sino que ha de imponerse al empresario la única obligación que tras la declaración de IPT resulta factible, la de indemnizar en los términos legales a la empleada despedida. Y para concluir bien pudiéramos reproducir lo que decíamos en la citada STS 04/05/05 (rcud 1899/04), respecto de que 'lo que ha sucedido ha sido consecuencia de decisiones adoptadas -quizá con alguna precipitación o falta de previsión- por la propia demandada, cuyas consecuencias debe padecer ahora sin que pueda acogerse su alegación, meramente hipotética, de que si hubiera habido en su momento una extinción por incapacidad permanente, no hubiera abonado indemnización por despido''.

La aplicación de la expuesta doctrina al caso que nos ocupa conlleva la estimación del recurso de suplicación interpuesto contra el auto impugnado, por apreciarse la imposibilidad de readmitir al trabajador por causa legal, lo que conlleva el abono de la indemnización en los términos previstos en el artículo 286.1 de la LRJS, consistente en la suma de 38.537,18 € establecida en la sentencia de esta Sala, sin que no obstante proceda el abono de intereses al no tratarse de una deuda salarial que genere dicho devengo conforme al artículo 29.3 del ET, sino, como hemos visto, de una reparación pecuniaria y tasada del daño causado por el despido improcedente padecido por el trabajador.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la D. Luis Angel, contra el auto de 19.9.2019 dictado por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada en los autos nº 651/2016, por el que se desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha parte contra el auto de 16.7.19 que resolvió el incidente de no readmisión seguido a su instancia contra la empresa INAGRA SA, procede revocar los reseñados autos del Juzgado de instancia y condenar a la indicada empresa al abono al actor de la suma de 38.537,18 € en concepto de indemnización por el despido improcedente de que fue objeto.

Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2663.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2663.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe.