Sentencia SOCIAL Nº 1468/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1285/2019 de 10 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1285/2019
NIG PV 01.02.4-18/002335
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0002335
SENTENCIA N.º: 1468/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Josefina contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Dos
de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 9 de enero de 2019, dictada en proceso sobre solicitud de incapacidad
( RPC), y entablado por Josefina frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-Dña. Josefina , nacida el día NUM000 de 1952 , DNI NUM001 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 es de profesión cocinera - ayudante de cocinera .



SEGUNDO.-Por resolución de fecha 18 de julio de 2018, previo Informe de Valoración Médica de fecha 3 de julio de 2018 y dictamen propuesta de fecha 6 de julio de 2018 , se denegó la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral . Formulada reclamación previa el 7 de septiembre de 2018, fue desestimada por resolución de fecha de salida 27 de agosto de 2018 .



TERCERO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico residual: Trastorno Depresivo tipo Distimia.

Meningioma Transicional Grado I Re-Secado. Mastectomia Simple .Obesidad. Cefalea Hípnica.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitaciones clínico-funcional para actividades con carga física muy elevada en general, muy elevadas para responsabilidad y toma de decisiones.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación permanente postulada es de 560,04 euros y la fecha de efectos 9 de mayo de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Dña. Josefina , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ÁLAVA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por Dª Josefina , que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda de reconocimiento de la incapacidad permanente total que ha interpuesto Dª Josefina , resolución judicial que confirma la decisión del INSS que denegó la incapacidad permanente a la trabajadora en cualquiera de sus grados, entabla dicha parte recurso de suplicación.

La recurrente solicita el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual de cocinera a través de dos motivos en los que pretende la revisión fáctica y uno en los que censura infracción jurídica, presentando escrito impugnando el mismo la entidad gestora.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de impugnación se sustentan en la letra b del art.193 LRJS , y se dirigen a la reforma de la crónica judicial interesando la modificación del hecho probado primero y la adición de un quinto, que basa en los documentos e informes médicos que señala la recurrente y obrantes en autos: Motivo A: Ordinal primero: ' Doña Josefina , nacida el día NUM000 de 1952, DNI NUM001 , y afiliada al Régimen especial de trabajadores autónomos con el número NUM002 es de profesión cocinera '.

Motivo B: Ordinal quinto: ' Constan aportados en autos informes médicos donde se señala que la trabajadora fue intervenida quirúrgicamente en fecha 20 septiembre 2017 con cráneotomía y exéresis por un diagnóstico de 'meningioma transicional grado I de la OMS'. Y que con posterioridad ha venido refiriendo tendencia al mareo y astenia, además de cefaleas. Por ello ha tenido que ser atendida en Urgencias los días 19 febrero 2018, 26 febrero 2018, 21 de junio de 2018 y ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el 20 septiembre 2017 hasta la denegación de la incapacidad permanente'.

Recordamos ahora que la modificación de la crónica judicial está condicionada a que la certeza del dato cuya inclusión se interesa, o la falta de veracidad de aquél que se pretende eliminar, queden evidenciados de manera indubitada, concluyente e inequívoca por la fuerza directa que derive de documentos o pericias obrantes en autos, siempre que su contenido no entre en contradicción con el de otros elementos probatorios que evidencien cosa contraria, puesto que es el juzgador de instancia quien ha de ponderar la pruebas conjuntamente y elegir la que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, sin que pueda la Sala de lo Social en suplicación efectuar una nueva valoración global de la prueba, y sin que tampoco sea posible admitir la revisión de hechos probados de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, sin olvidar que cuando se trata de informes médicos, solamente cabe sustituir la elección que por uno concreto ha realizado el juzgador cuando goce de preferencia respecto de aquel por el que ha optado.

Respecto al motivo A, en el caso sometido a nuestra consideración la sentencia del juzgado de lo social dedica el ordinal primero de la declaración de hechos probados a recoger los datos de identidad de la trabajadora, sus circunstancias laborales y profesión habitual. Hace constar que está afiliada al Régimen General de la Seguridad social, siendo así que es no controvertido que lo está al Régimen especial de trabajadores autónomos, tal y como además se deduce de los documentos que se señalan por la recurrente, y no sólo del dictamen-propuesta (folio 272) en el que hace referencia a que su profesión es 'cocinera autónoma' sino también del informe de períodos de cotización (folio 29) donde se constata que los últimos cotizados desde julio 2017 son en el Régimen especial de trabajadores autónomos, así como del informe de la Inspección de trabajo de 07/10/2018 (folios 37-39). En este punto el motivo, se estima.

Por otro lado, y en cuanto la profesión habitual, como hemos visto, en el dictamen-propuesta se hace constar que es la de cocinera autónoma, y la sentencia refiere que su profesión es cocinera-ayudante de cocinera. Sin embargo, de los documentos que se indican por la recurrente en el motivo no se evidencia un error patente pues, por ejemplo, en el informe de la Inspección de Trabajo, antes referido y citado también por la recurrente, no se expresa esa profesión habitual de cocinera sino más bien que el alta no es ficticia, y que la inspectora en visita al establecimiento del hijo de la actora constató que ésta estaba allí y que le dijo que iba todos los días a 'echar una mano', comprobándose por la Inspección de trabajo que la actora 'colaboraba con su hijo en la actividad', aunque no de una forma regular y en el mismo horario. No podemos concluir por tanto que la profesión habitual en relación a la cual han de valorarse las limitaciones que se declaran acreditadas fuera la de cocinera y no la de cocinera-ayudante de cocinera. En este otro punto, desestimamos el motivo..

En relación al B, pretende añadir un nuevo ordinal con el contenido de determinado informe médico, constatamos que la sentencia delicada en el hecho probado tercero a la descripción de las patologías y limitaciones que presenta la actora, acogiendo el informe de valoración médica de 03/07/2018. En concreto, da valor probatorio a ese informe del INSS, tras tener a la vista la totalidad de los informes médicos, razonando en el fundamento jurídico segundo que lo hace por emanar de un órgano independiente y con alto grado de especialización en la materia.

Pues bien, teniendo ello presente, no cabe sino desestimar la revisión propuesta ya que no es sino la pretensión de traer al relato el contenido de determinado informe que la parte actora interesa resaltar pero que ya ha sido tomado en consideración convenientemente por la magistrada de instancia en su función soberana de valoración de la prueba, que no podemos sustituir a menos que se demuestre un error evidente que no se constata. La redacción que se pretende introducir hace referencia a una intervención quirúrgica de craneotomía realizada en 2017 por un diagnóstico de meningioma, con referencia posterior por la actora a mareos y astenia, además de cefaleas, con atenciones en los Servicios de urgencias y un período de incapacidad temporal desde septiembre 2017 tras una intervención quirúrgica hasta la resolución denegatoria de la incapacidad permanente. Pues bien, la circunstancia del meningioma ya se contiene en el hecho probado tercero por lo que es innecesaria, expresándose que está resecado, tal y como se incide en el fundamento jurídico cuarto; por otro lado, las meras referencias de la actora no interesan a los efectos del pleito, sino únicamente las dolencias y limitaciones acreditadas; lo mismo podemos decir del hecho que haya sido atendida en Urgencias y de que haya permanecido en situación de incapacidad temporal. Son datos que alumbran sobre la situación residual de la actora pero su omisión en el relato no implica un error evidente, ya que lo fundamental es recoger el diagnóstico y las limitaciones acreditadas en cada caso. Por lo tanto, desestimamos este motivo.



TERCERO.- El siguiente motivodel recurso se formulan al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS , alegando infracción del artículo 194.1 b/ DT 26 LGSS concluyendo la recurrente, a la luz de las enfermedades y limitaciones funcionales acreditadas, que está incapacitada para desarrollar su profesión habitual de cocinera por lo que merece el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En el caso presente no se aprecia infracción jurídica alguna, dado que a la luz de los déficit funcionales que se declaran acreditados en el relato fáctico inalterado en este punto, debe concluirse que al menos por el momento no se constata un diagnóstico ni unas limitaciones que presenten la severidad suficiente para motivar el reconocimiento de las prestaciones solicitadas de incapacidad permanente total para la profesión habitual de ayudante de cocina y tampoco de cocinera. Esta exige esfuerzos moderados y, teniendo en cuenta que la demandante tiene 67 años y una historia clínica florida, habiendo sufrido diversas patologías, como mastectomía, obesidad, meningioma grado I resecado sin restos tumorales, distimia, no dudamos que todo ello le produzca cefaleas e incluso astenia pero, como razona la magistrada de instancia, no tiene afectada la movilidad, ni la fuerza de las extremidades superiores, ni la bipedestación prolongada, estando limitada únicamente para trabajos de muy elevados esfuerzos físicos y muy elevada responsabilidad, requerimientos estos que desde luego no constituyen el núcleo de la profesión habitual que ejerce recientemente, sin perjuicio de que en determinados periodos agudos pueda merecer ser protegida mediante situaciones de incapacidad temporal.

Lo expuesto determina, previa desestimación del motivo, la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Josefina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 2 de Vitoria-Gasteiz de fecha 09/01/2019 dictada en su procedimiento número 579/18 seguidos por la recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1285-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1285-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.