Sentencia SOCIAL Nº 1469/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1317/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1317/2018
NIG PV 48.04.4-17/006255
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006255
SENTENCIA Nº: 1469/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre (IAC), y entablado
por el citado recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. El demandante Don Bernardino , nacido el NUM000 /1972, con DNI NUM001 , ha venido teniendo como profesión habitual la de carrocero-pintor, realizando las funciones propias de la misma.



SEGUNDO. Iniciado periodo de IT el 15/09/15 y tras la emisión de informe médico de evaluación de incapacidad laboral el 8/03/17, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 2/05/17 acordando denegar el reconocimiento de IP por no alcanzar las lesiones objetivadas el grado de menoscabo suficiente para ser constitutivas de incapacidad permanente.



TERCERO. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa el 23/05/17, siendo dictada resolución desestimatoria por el INSS el 25/05/17, por considerar que la disminución de la capacidad laboral no es constitutiva de ningún grado de Incapacidad Permanente.



CUARTO. El informe de evaluación de 8/03/17, tras consignar los diagnósticos de degeneración de disco intervertebral cervical, espondilodiscartrosis generalizada y trastorno de adaptación con reacción depresiva breve, refleja el siguiente estado del actor: '08/03/2017: Refiere que cuando permanece un tiempo en bipedestacion se le duermen la planta de los pies y cuando se lespiertan le duelen muchmindica que unos dias pasando la aspiradora tiron a nivel lumbar siendo atendido en urgencias. Neurocirugia le ve anualmente. Le derivó a la Unidad del Dolor donde le indicaron que solo podían darle un tto agresivo para el dolor. Al indicarles que tomaba Targin le dijeron que lo fuese dejando. Todavia lo sigue tomando , Targin 5 mgr-05 mgr además Zaldiar 2 cop/dia y Orfidal 1/2-0-1 Aporta infome de Unidad del Dolor 12/01/2017: Remitido por neurocirugia. Dolor generalizado sin respuesta a tto oplacesos.Dolores musculares a nivel dorsal interescapular, a nivel lumbar gemelos y talones.Alteracion de la memoria,falta de concentarcion.Duerme con Orfidal ocasionalmente.Año y medio de baja. camina 6-8 Km Exploracion: sin hallazgos valorablesmovilidad conservada.Signo de salto positivo a nivel muscular Plan: Ir retirando lentamente Targin hasta suspenderlo completamente,Ejercico progesivo. No precisa en la actualidad tratamiento en la Unidad del Dolor. ID: Sindrome miofascial Exploracion 08/03/2017: Orientado en tiempo y esapico, discurso fluido y coherente, no observo deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos. Marcha autonoma no claudicante. Realzia puntas, talones y apoyo monopodal CC: REfiere molestias a la palpacion espinosas y musculatura paravertebral. Movilidad activa globalmente conservada. No signos e inestabilidad con la exploracion EESS: BA hombros, codos muñecas conservado. Realiza puño y pinza bilateral. Fuerza conservada.

ROT presentes C D-L:Porta lumbostato REfiere dolor a la palpaclon espinosas D8-D12. Limita ultimas grados lateralizacioes rotaciones y flexion en movilidad activa refiriendo dolor. Lassegue negativo bilt EEII: BA caderas, rodillas y tobillos conservado. No amiotrofias EEII, fuerza conservada. ROT presentes.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POTribunal de Justicia de la Union Europea, nº C-343/13, de 05/03/2015- 5 mgr además Zaldiar 2 cop/dia y Orfidal 1/2-0-1 5. LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/0 FUNCIONALES Refiere dolor a la palpacion espinosas D8-D12. Limita ultimas grados lateralizacioes rotaciones y flexion en movilidad activa refiriendo dolor. Lassegue negativo bilt 6. EVALUACIÓN CLÍNICO-LABORAL Valorar EVI (GF 0/1).'

QUINTO. La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas es de 1.569,54 euros, con efectos desde el 12/03/17.



SEXTO. A través de resolución administrativa de 20/02/17 se reconoció al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes conforme a un baremo nº 9 (hipoacusia que no afecta a la zona conversacional en ambos oídos).

SÉPTIMO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Bernardino contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a dichos demandados de las pretensiones formuladas en su contra, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Entabla recurso de suplicación Don Bernardino , frente a la sentencia que ha desestimado su demanda en la que impugnaba la resolución del INSS que rechazó declararle afecto de la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

En demanda interesaba Don Bernardino el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente de la incapacidad permanente total para su profesión de carrocero-pintor por la contingencia de enfermedad común, pretensión que rechaza la sentencia asumiendo para ello el informe del médico evaluador, considerando a la luz del mismo y de los cuadros que padece de degeneración de disco a nivel cervical, espondilodiscartrosis generalizada y trastorno de adaptación con reacción depresiva leve, que el actor puede realizar las funciones esenciales de su profesión dado que sus reducciones funcionales no le impiden la adopción de posturas forzadas del raquis dorso lumbar (sí cuando se trata de movimientos extremos), conservando la movilidad, fuerza y destreza de las extremidades superiores, y no tiene afectación nerviosa, por lo que descarta declararle tributario de la incapacidad permanente total, y por ende tampoco de la incapacidad permanente absoluta postulada de forma principal.

El recurso se centra en el reconocimiento de la incapacidad permanente total abandonando ya la declaración de incapacidad permanente absoluta, previa reforma del hecho probado cuarto en el que se describe la situación psico-física del demandante, revisión fáctica a la que se dedica la mayor parte del extenso recurso de suplicación.

Ha presentado escrito impugnando el mismo el INSS.



SEGUNDO.- El motivo primero, amparado en la letra b) del art.193 LRJS, pretende la revisión de hechos probados, en concreto y como hemos anticipado, del ordinal cuarto de la sentencia.

Las normas procesales no conceden preferencia a ninguna prueba sobre otra igual o diferente, sino que, cuando existen varias sobre el mismo punto, es el órgano de instancia quien ha de ponderarlas conjuntamente y elegir aquella que estime más objetiva y convincente conforme a las reglas de la sana crítica, en los términos previstos en los artículos 97.2 LRJS, y 326 y 348 LEC, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, sin que pueda la Sala efectuar una nueva ponderación de la prueba, y solamente de forma excepcional puede revisar las conclusiones fácticas de la sentencia recurrida siempre que resulte relevante la modificación, y se apoye en concreto documento auténtico o prueba pericial que, patentice de manera clara, evidente y directa, el error del juzgador de instancia, y sin que sea posible admitir la reforma fáctica de la sentencia con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento para su confección, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgadora 'a quo', por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

Sostenemos también que cuando se esgrimen informes médicos y dictámenes periciales para apoyar la modificación fáctica, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

La resolución judicial en sede jurídica (fundamento de derecho tercero, párrafo 3º), razona de forma detallada y extensa cómo y por qué no se aparta del informe del médico evaluador de 8 de marzo de 2017, explicando que los informes médicos obrantes en las actuaciones avalan la situación psico-física del demandante que aparece reflejada en el mismo, afirmando que la pericial médica desplegada por la parte actora (documento nº 12 de los anexos de demanda) no presenta elementos que permitan postergar el criterio del médico evaluador público, objetivo, independiente y especializado en la valoración de secuelas, citando diversas sentencias de la Sala Cuarta y de esta Sala de lo Social referidas a la facultad de valoración de la prueba que tienen los jueces y Tribunales de instancia, cuyo criterio prevalece, incidiendo también en la mayor objetividad de las informes públicos, para finalmente recalcar que dado que el informe pericial de la parte actora se confecciona apenas 14 días después de verificarse el examen por parte de la médico evaluadora, no se presentan elementos para considerar que en tan estrecho margen temporal concurran extremos que justifiquen apartarse de los hallazgos objetivados por dicha evaluadora.

Con estos mimbres, el hecho probado cuarto cuya reforma se interesa, señala los diagnósticos que, como padecidos por el actor figuran en dicho informe y que consisten en degeneración de disco intervertebral cervical, espondilodiscartrosis generalizada y trastorno de adaptación con reacción depresiva breve, reflejando el tratamiento con Targin, Zaldiar y Orfidal que sigue, también el informe de la Unidad de dolor que concluye que en la actualidad no precisa tratamiento, reflejando el padecimiento de síndrome miofascial, presentando marcha autónoma no claudicante, realizando puntas, talones y apoyo monopodal, sin deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos. Señala también que a nivel de columna cervical refiere molestias a la palpación de espinosas y musculatura paravertebral, con movilidad activa globalmente conservada, sin signos de inestabilidad en la exploración; en extremidades superiores conserva el balance articular de hombros, codos y muñecas, realizando puño y pinza bilateral, con fuerza conservada, y ROT presentes; en columna dorso lumbar es portador de lumbostato, refiere dolor a la palpación de espinosas D8-D12, limita últimos grados de lateralizaciones, rotaciones y flexión en movilidad activa refiriendo dolor, con Lassegue negativo bilateral, en tanto que en extremidades inferiores conserva el balance articular de caderas, rodillas y tobillos, sin amiotrofias de extremidades inferiores, fuerza conservada y ROT presentes.

Como limitaciones funcionales indica que refiere dolor a la palpación de espinosas D8-D12, que limita últimos grados de lateralizaciones, rotaciones y flexión en movilidad activa refiriendo dolor, con Lassegue negativo bilateral, indicando que el grado funcional que presenta es entre 0/1.

Pues bien, en el motivo revisorio planteado se pretende una nueva valoración por el Tribunal de toda la prueba practicada y aportada a las actuaciones, motivo en el que se censuran diversos aspectos del informe del médico evaluador asumido por el Magistrado de instancia, matizando otros de dicho informe, subrayando diversos apartados de los distintos informe emitidos por la red pública que el recurrente está interesado en poner de relieve al par que destaca también el informe médico del Servicio de Prevención de Riesgos de la empresa para sostener que el actor no es apto para el puesto de trabajo y asume de forma especial la pericial del Dr. Leon , todo ello para concluir solicitando que se sustituya el contenido del ordinal cuarto por la redacción que refleja en el párrafo d) del motivo.

La citada redacción no puede admitirse pues lo postulado no es otra cosa que el examen y valoración 'ex novo' de toda la prueba por la Sala, a fin de sustituir el criterio del juzgador de instancia -que hemos expuesto y que refleja el fundamento jurídico tercero de la sentencia-, por el del recurrente, obviando que es al Magistrado de instancia a quien corresponde esa valoración probatoria, y cuyo criterio no cabe sustituir salvo que se demuestre error en la apreciación probatoria, nada de lo cual se advierte en la muy fundada y razonada motivación de la sentencia en el aspecto que ahora nos ocupa, esto es, en las razones por las que acoge el informe del médico evaluador que ya hemos expuesto, todo lo cual conduce a descartar la modificación del ordinal.



TERCERO.- El segundo y último motivo se destina a la censura jurídica, denunciando la infracción de los arts.193, 194 y 195 TRLGSS aprobado por RDL 8/2015 de 30 de octubre.

A lo largo del mismo sostiene que se encuentra en situación de incapacidad permanente al haber estado sometido a todo tipo de tratamiento rehabilitador y médico, cuando los especialistas de Osakidetza mantienen que no existe un tratamiento para su mejoría y recuperación, que solamente caben tratamientos paliativos para el dolor, que aqueja graves reducciones funcionales que disminuyen su capacidad laboral, y que no existen perspectivas de mejoría por tratarse de cuadro invalidantes y degenerativos, sin que pueda afrontar su profesión de carrocero-pintor, citando en defensa de su tesis la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2017 (rec.2496/2017) en la que afirma que con un cuadro más benigno se concedió al entonces actor por este Tribunal la incapacidad permanente total.

Comenzando por el final, descartamos que sea trasladable el criterio que sostuvimos en dicha sentencia desde el momento en que en ni la profesión del trabajador era del ahora recurrente (entonces se trataba de un montador de intercambiadores de calor), ni las dolencias y menoscabos funcionales del aquel trabajador eran las ahora examinadas como padecidas por el actor, tratándose entonces de limitaciones más graves.

Recordamos que la incapacidad permanente responde a un concepto esencialmente profesional, de manera que las mermas funcionales que aqueja el trabajador han de ser puestas en relación con los requerimientos esenciales de su profesión al postularse la incapacidad permanente total, tal y como resulta de los arts.193 y 194.1 b) LGSS aprobada por RD 8/2015 de 30 de octubre, y su Disposición Transitoria Vigésimo Sexta, con la remisión que ha de hacerse al concepto legal y jurisprudencial de la incapacidad permanente total, conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis del RD 1/1994 de 20 de junio. Ello es así porque este grado de incapacidad permanente inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, para lo que debe considerarse la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, y en una actividad laboral específica.

Y coincidimos con la sentencia recurrida cuando concluye que las mermas funcionales que aqueja Don Bernardino , no le inhabilitan hoy por hoy para el desempeño de su profesión. Como señala la sentencia en sede jurídica, los requerimientos profesionales de un carrocero-pintor son notorios, y al margen de las características específicas del concreto puesto de trabajo, ha de trabajar con chapas metálicas, efectuando los tareas que requieran una configuración externa (pintura), o dándoles formas alterando su estructura, ocupación laboral que normalmente se desarrolla en bipedestación, con el concurso fundamental de las extremidades superiores, y el manejo de herramienta no especialmente pesada, sin exigir de forma constante la adopción de posiciones forzadas de raquis ni la deambulación por terrenos irregulares.

Exigencias que puestas en relación con sus condiciones psico-físicas que hemos descrito en el fundamento jurídico precedente, está en condiciones de llevar a cabo puesto que no presenta menoscabos funcionales a nivel de sus extremidades superiores, la afectación dorso lumbar es en los últimos grados (limitados los últimos grados de lateralizaciones, rotaciones y flexión en movilidad activa refiriendo dolor), la maniobra de Lassegue es negativa bilateral, con un grado indicando que el grado funcional que presenta es entre 0/1, es decir, en general no presenta discapacidad relevante, o la que padece lo es para concretos requerimientos muy específicos y extenuantes.

Al haber concluido del modo expuesto la sentencia recurrida, procede previa desestimación del recurso de suplicación, su confirmación en sus propios y atinados razonamientos.



CUARTO.- En materia de costas, no ha lugar a la condena al pago de las mismas por gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita, sin que haya litigado con temeridad ( artículo 235 LRJS)

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Don Bernardino contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nº 9 de Bilbao de fecha 23-3-18, dictada en los autos nº 616/17, seguidos por el citado recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1317-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1317-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.