Sentencia SOCIAL Nº 147/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1109/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0001109/2019
NIG: 3501644420180011433
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000147/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0001133/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Belinda ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº151, MUTUA
ASEPEYO; Abogado: ELENA TEJEDOR JORGE
Recurrido: DIRECCION000
Recurrido: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DIRECCION000 , (DON Simón )
En Las Palmas de Gran Canaria, a 30 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY

la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0001109/2019, interpuesto por Dña. Belinda , frente a Sentencia
000178/2019 del Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001133/2018 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Belinda , en reclamación de Prestaciones siendo demandada la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº151, MUTUA ASEPEYO, DIRECCION000 y ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE DIRECCION000 , (DON Simón ).



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La actora nacida el NUM000 .1969, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número de afiliación NUM002 , ha venido prestando servicios para la mercantil demandada como Vigilante de Seguridad, teniendo cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 05.06.2017, la actora inicia un periodo de Incapacidad Temporal derivado de accidente de trabajo.



TERCERO.- Con fecha 14.02.2018, el Equipo de Valoración de Incapacidades resuelve la calificación de la actora como incapacitada permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, determinando el diagnóstico: 'Fractura de sacro/coccix cerrada, sin lesión del cordón espinal. Fractura de S1 no desplazada sin afectación neurológica.'; y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso de raquis lumbar -sacro-coxis, presentando amiotrofia de cuadriceps izqdo de -1 cm, Lasegue y Bargard izdo positivo, dificultad para mantener la bipedestación y el dolor referido por la paciente a pesar de analgesia de tercer escalón.'.



CUARTO.- Con fecha 18.04.2018, se dictó resolución por el INSS declarando a la actora en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo, percibiendo una base reguladora de 1.164,05 € /mes.



QUINTO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta para todo trabajo, derivada de accidente de trabajo, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.560 € /mes.



SEXTO.- La actora está afecta de: Fractura sacro/cóccix cerrada. Fractura S1 no desplazada. Amiotrofia cuádriceps izquierdo. Dificultad para mantener bipedestación y sedestación. Cojera en estática y dinámica.

Analgesia 3º escalón. Radiculopatía crónica L4-L5 izquierda, grado moderado. Radiculopatía crónica S1 derecha, grado moderado. Coxigodinia. Artrosis facetara L4-L5.

Con las siguiente limitaciones: mantener bipedestación y sedestación, en especial en sobrecarga dinámica con carga máxima a 5 Kg; adoptar posturas que incrementen el riesgo de caídas.

La actora en la actualidad tiene prescritos opiáceo de liberación lenta.

SÉPTIMO.- La actora realiza entre otras actividades: acompañar a su hija al colegio en autobús en un trayecto de aproximadamente 35 minutos donde permanece en sedestación; acude a una cafeteria acompañada a tomar un café permaneciendo unos 7 minutos aproximadamente sentada; va a hacer la compra y transporta la bolsa sin ayuda; así como, su bolso de mano de gran tamaño. Además realiza trayectos caminando rápido.

OCTAVO.- La parte actora interpuso reclamación previa el 31.07.2018, la cual fue desestimada de modo expreso mediante resolución de 27.09.2018.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Belinda , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales, N.º 151, Asepeyo, la empresa DIRECCION000 ., la Administración Concursal y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre PRESTACIONES, confirmando la resolución impugnada, si bien con derecho al percibo de la pensión de incapacidad permanente total reconocida con una base reguladora mensual de 1.560 € , debiendo abonar la mercantil la diferencia entre la que tiene reconocida y la declarada; asimismo debo absolver y absuelvo a las demandadas del resto de pretensiones formuladas en su contra las cuales son expresamente desestimadas.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Belinda , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Señalándose para votación y fallo el día 28 de enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda de la parte actora, con categoría de vigilante de seguridad, quien teniendo reconocida en vía administrativa una incapacidad total para su profesión habitual, reclama una incapacidad permanente absoluta, reconociendo la sentencia las siguientes lesiones: '...Fractura sacro/cóccix cerrada. Fractura S1 no desplazada. Amiotrofia cuádriceps izquierdo. Dificultad para mantener bipedestación y sedestación. Cojera en estática y dinámica. Analgesia 3º escalón. Radiculopatía crónica L4-L5 izquierda, grado moderado. Radiculopatía crónica S1 derecha, grado moderado. Coxigodinia.

Artrosis facetara L4-L5.

Con las siguiente limitaciones: mantener bipedestación y sedestación, en especial en sobrecarga dinámica con carga máxima a 5 Kg; adoptar posturas que incrementen el riesgo de caídas.

La actora en la actualidad tiene prescritos opiáceo de liberación lenta...'.

Contra la misma se alza la parte actora, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de revisión fáctica y de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: '...La actora está afecta de: Fractura sacro/cóccix cerrada.

Fractura S1 no desplazada. Amiotrofia cuádriceps izquierdo. Dificultad para mantener bipedestación y sedestación. Cojera en estática y dinámica. Analgesia 3º escalón con opiáceos de liberación lenta que afectan a su concentración tanto en su vida laboral como en su quehacer diario.

Radiculopatía crónica L4-L5 izquierda, grado moderado. Radiculopatía crónica S1 derecha, grado moderado.

Coxigodinia. Artrosis facetara L4-L5.

Con las siguiente limitaciones: mantener bipedestación y sedestación, en especial en sobrecarga dinámica con carga máxima a 5 Kg? adoptar posturas que incrementen el riesgo de caídas.' - Artilog 200 mg cápsulas duras, Artilog está indicado en adultos para el alivio sintomático en el tratamiento de la artrosis, de la artritis reumatoide y de la espondilitis anquilosante.

La decisión de prescribir un inhibidor selectivo de la ciclooxigenasa (COX-2) debe estar basada en la valoración individual de los riesgos globales de cada paciente -Lormetazepam está indicado para el tratamiento de corta duración del insomnio. Las benzodiazepinas sólo están indicadas para el tratamiento de un trastorno intenso, que limita la actividad del paciente o lo somete a una situación de estrés importante.

-Versatis está indicado para el alivio sintomático del dolor neuropático.

-Targin Dolor intenso, que sólo se puede tratar adecuadamente con analgésicos opioides.

Para tratamiento sintomático de segunda línea de los pacientes con síndrome idiopático de piernas inquietas grave a muy grave tras fracaso con terapia dopaminérgica.

- Metamizol, Dolor agudo post-operatorio o post-traumático, de tipo cólico o de origen tumoral.

- LYRICA está indicada en el tratamiento del trastorno de ansiedad generalizada (TAG) en adultos.

- La Duloxetina es un antidepresivo inhibidor de la recaptación de serotonina y noradrenalina utilizado para el tratamiento de la depresión mayor, así como el dolor asociado con la neuropatía diabética y la fibromialgia...'.

En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( SSTC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec.

216/10)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar una nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo.Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.La mera alegación de prueba negativa - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de ser desestimado, pues la incorporación propuesta figura en el hecho, aunque no con dicho detalle, y, además, es irrelevante de cara al fallo por lo que se dirá al resolver la censura jurídica.



SEGUNDO.- Con el mismo amparo procesal pretende la supresión del primer inciso del hecho probado séptimo, al considerar que no resulta de la prueba.

La realidad es que de la prueba lo que resulta es que la actora no acompaña a su hija al colegio, y si que coge el autobús para quedar con una amiga, viajando desde DIRECCION001 a Las Palmas en la misma, con una duración de unos 35 minutos o más.

Así lo expresa la Juez, con valor de hecho probado, en el fundamento jurídico, cuando afirma: '...realiza un trayecto en autobús de más de 35 minutos de duración...'.

Por lo tanto, el hecho ha de quedar, corrigiendo el inciso primero en el sentido expuesto, figurando que la actora realiza entre otras actividades: acompañar a su hija; viajar en autobús en un trayecto de aproximadamente 35 minutos donde permanece en sedestación, manteniendo el resto del relato fáctico.



TERCERO.- Por último y con amparo en el artículo 193 c) de la LRJS alega infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social al considerar que las lesiones y limitaciones que presenta la actora la incapacitan para todo tipo de trabajo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha elaborado un cuerpo de doctrina y que se puede resumir en los siguientes términos:Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien lo sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 enero 19982 (RJ 1982, 288), 24 marzo 1986 (RJ 1986, 1381) y 13 octubre 1987.No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca en toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también aquel que, con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito labora. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 marzo y 12 julio 1986 (RJ 1986, 1381 y 4035) y 13 octubre 1987).La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensable en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 diciembre 1983 ( RJ 1983, 6211), 16 febrero 1984 (RJ 1984, 888) , 9 octubre 1985 (RJ 1985, 4699) , 13 octubre 1987 y 3 febrero, 20 y 24 marzo, 12 julio y 30 septiembre 1986 (RJ 1986, 688, 1365, 1381, 4035 y 5221) , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Expuesto lo anterior y para dar solución a la cuestión así planteada hay que tener en cuenta que existen informes médicos que la Juez 'a quo' ha valorado, y un informe de detective que pone de manifiesto según aquélla que la actora puede llevar a cabo tareas que no requieran esfuerzos a nivel lumbar, aceptando en este punto el informe del perito de la Mutua, según señala en el propio Fundamento de Derecho 4º.

El recurso se apoya en la propia pericial de parte, pero la valoración de la juzgadora establece una conclusión que aquél no desvirtúa, atendiendo a las propias periciales y al informe de los detectives.

Comparte la Sala la conclusión de la juzgadora de instancia, que hace suya, y con fundamento en la misma entiende que el recurso ha de ser desestimado, al conservar la actora capacidad para la realización de trabajos que no requieran sobreesfuerzos de la columna.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Belinda contra la Sentencia 000178/2019 de 4 de junio de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Prestaciones, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1109/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe