Sentencia SOCIAL Nº 1472/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1167/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1167/2018
NIG PV 20.05.4-17/003125
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0003125
SENTENCIA Nº: 1472/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones,
Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Salome contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Uno de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de marzo de 2018, dictada en proceso sobre
IAC, y entablado por Salome frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CRUZ ROJA ESPAÑOLA CENTRO SOCIO SANITARIO y
MUTUA FRATERNIDAD.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora, Doña Salome , nacida el día NUM000 de 1958 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión auxiliar de enfermería en centro sociosanitario.



SEGUNDO.- Iniciado por el trabajador el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 22 de septiembre de 2017 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente e interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 23 de octubre de 2017.



TERCERO.- En el informe de valoración médica de fecha 7 de agosto de 2017 que obra en autos y se da por reproducido, figura: DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS Espondilolistesis L5S1 compromiso foraminal bilateral, más severo dcho. Cervicoartrosis. Protusión discal C3 C4, C4 C5, C5 C6 y uncartrosis C6 C7, Trocanteritis derecha.

Dx Trastorno obsesivo compulsivo y trastorno mixto ansiedad y depresión.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Poliartralgias de larga evolución, de carácter mecánico bajo tto analgésico. Marcha y deambulación normal. Dolor mecánico a la flexión columna lumbar con ligera limitación a la misma, sin signos de elongación radicular, con exploración neurológica normal, lassegue negativo.

Mov c cervical globalmente conservada. Moderada limitación en rotaciones cadera dcha. ligera ansiedad y distimia.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de agosto de 2017, que se da por reproducido.



CUARTO.- Obra en autos informe de tareas de Fraternidad Muprespa del puesto de auxiliar gerocultor y evaluación de riesgos y certificado del Director Gerente del Centro Socio sanitario de Cruz Roja en San Sebastián, que se dan por reproducidos.



QUINTO.- Obra en autos informe pericial de Doña Delia de fecha 13 de marzo de 2018, que se da por reproducido.



SEXTO.- Por la Diputación Foral se reconoce a la actora un 49% del grado de discapacidad y 5 puntos para determinar la existencia de dificultades de movilidad que impidan la utilización de transportes públicos colectivos.

SÉPTIMO.- Con fecha 14 de junio de 2016 se dicta Sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián en los autos nº 45/2016 por la que se declara que la actora no se encuentra afecta de una situación de incapacidad permanente total por enfermedad común. En sus Hechos Probados Segundo y Tercero figura:

SEGUNDO. Que el cuadro clínico residual que resta en la actualidad al actor es el siguiente: Lumbalgia y cervicalgia mecánica. Espondilólisis con listesis L5 S1 grado I. discopatia asociada. Discopatia con incipientes cambios degenerativos de D9 a D12. Discopatía degenerativa C4 C5 y C5 C6 con estenosis foraminal secundaria de C5 C6. Tastorno obsesivo compulsivo. Trastorno depresivo.



TERCERO. Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: presenta dolor a nivel de la columna lumbar especialmente a la palpación lumbar baja, estando limitada la flexión, dedos suelo a 35 cms, sin afectación neurológica ni radicular, ni atrofias musculares, con lassegue y bragard negativos bilateralmente, y en tratamiento con analgesia de primer escalón a demanda.

Ciatalgia derecha. Sufre dolor a nivel de columna cervical a la palpación de la musculatura paravertebral bilateral. Presenta a nivel psíquico distimia y ansiedad.

OCTAVO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente Total asciende a 1.863,51 euros y la fecha de efectos la Sentencia.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña Salome contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Cruz Roja Española y Mutua Fraternidad; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas de contrario.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- Desestimada por la sentencia de instancia la demanda en la que Dª Salome solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión de auxiliar de enfermería, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por las partes codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y Cruz Roja.



SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, postulan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su examen diremos que es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba'. En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

A) En el primer motivo se pide la modificación del hecho probado tercero en el que se recogen las deficiencias más significativas y las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora según el informe de valoración médica de 7.8.2017, dando por reproducido su contenido y el del dictamen propuesta del EVI de 10.8.2017. Señalando que la sentencia ha desatendido los informes médicos aportados por la parte actora (con alusión a los obrantes a los folios 81 y 82 de los autos), considera que debieran haberse incorporado otros aspectos de sus patologías sin facilitar un texto claro.

Pues bien, habiendo procedido la Juzgadora a quo a valorar las limitaciones de la Sra. Salome atendiendo a todas las pruebas aportadas por las partes y practicadas (FD 1º), y sin ignorar pruebas médicas distintas de las referidas en el hecho probado tercero (la referida en el hecho probado quinto, así como las de traumatología y psiquiatría examinadas en el fundamento de derecho cuarto), aunque intentemos salvar la falta de indicación de un texto concreto a adicionar, no puede prosperar la admisión de cambio alguno en el invocado ordinal fáctico puesto que no se llega a acreditar que su contenido sea fruto de una valoración errónea o arbitraria.

B) Tampoco puede acogerse ninguna modificación en el hecho probado cuarto que se postula en el motivo segundo. La recurrente muestra su disconformidad con la valoración que la sentencia hace sobre los requerimientos de las tareas propias de su profesión por las exigencias que conlleva la movilización de enfermos y pacientes, sin embargo, no señala cual es el nuevo contenido que debiera tener ese hecho probado en el que se dan por reproducidos los informes de Fraternidad-Muprespa y del Centro Sociosanitario de la Cruz Roja en San Sebastián donde se identifican las tareas del puesto de la actora. La denuncia de la valoración no es objeto que deba encauzarse a través de una revisión fáctica.

C) Lo mismo ocurre cuando en el motivo tercero se alude al hecho probado sexto para indicar que su contenido no es tenido en cuenta a la hora de determinar los fundamentos de derecho. Siendo cierto que dicho motivo no se encabeza por ninguno de los apartados del art. 193 de la LRJS, como sí se hace en el motivo quinto, si consideramos que se busca alguna modificación fáctica como consecuencia del título señalado en el motivo primero, desde luego no se dan los requisitos para que pueda prosperar. En otro caso, las discrepancias valorativas deberán ser examinadas cuando se formulen debidamente, al amparo del art. 193 c) de la LRJS, las infracciones jurídicas cometidas.

D) Igual razonamiento impide dar alcance alguno a la alusión contenida en el motivo cuarto relativa a que no se recoge en ningún hecho probado la carta de despido aportada como prueba por la parte actora, obrante al folio 137, cuyo contenido, por cierto, no se acomoda a las alegaciones que se efectúan al respecto.



TERCERO.- En el último motivo del recurso (quinto), por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS y con mención de varias sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia dirigidas a destacar las características y exigencias de su profesión habitual, se viene a denunciar que las limitaciones funcionales que presenta la demandante le impiden ejecutar la mayor parte de las tareas que debe realizar a lo largo de la jornada laboral.

El art. 194.1 b) de la LGSS, complementado en la DT 26ª, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, mientras que la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual (cuyo mantenimiento de declaración en sede de suplicación, vistos los términos del recurso, es cuando menos dudosa) viene definida en el art. 194.1 a) del mismo texto legal, con igual complemento, como la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

En relación a estos grados de incapacidad diremos que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

Del inalterado relato fáctico (al que hay que añadir los aspectos incorporados en el fundamento de derecho cuarto con claro valor fáctico) resulta que la demandante presenta espondilolistesis L5-S1 con compromiso foraminal bilateral, más severo en el derecho; cervicoartrosis con protrusión discal C3-C4, C4- C5 y C5-C6, así como uncartrosis C6-C7; trocanteritis derecha; y trastorno obsesivo compulsivo y trastorno mixto ansioso depresivo. Dichas poliartralgias, de larga evolución y de carácter mecánico, con tratamiento analgésico: no afectan a la marcha y deambulación, que es normal (talón y puntillas normal); con dolor mecánico y ligera limitación a la flexión lumbar (limitación dolorosa de la movilidad y dolor a la palpación lumbar baja), sin signos de elongación radicular, exploración neurológica normal, siendo negativos neri y lassegue con pulsos distales presentes; movilidad cervical globalmente conservada (con limitación dolorosa y dolor a la palpación musculatura paravertebral bilateral); moderada limitación en rotaciones cadera derecha.

A nivel psiquiátrico, con sintomatología controlada, presenta ligera ansiedad y distimia sin deterioro cognitivo ni volitivo.

Pues bien, debiendo valorarse el alcance impeditivo que pueden generar los déficits funcionales anteriores para el desempeño de la profesión de auxiliar de enfermería ostentada por la demandante, sin que la misma tenga una gran exigencia intelectual (no sufre deterioro cognitivo ni volitivo) y siendo la física de cierta entidad pero en momentos puntuales (las limitaciones reseñadas, de alcance ligero a nivel lumbar y cervical, sin afectación radicular y con resultados negativos en las maniobras/test realizadas, no generan restricciones en la funcionalidad de las extremidades superiores e inferiores, salvo una moderada limitación en las rotaciones de la cadera derecha), debe llevarnos a entender que el menoscabo padecido carece la entidad necesaria para impedirle la ejecución con la profesionalidad necesaria de todas o las fundamentales tareas que le son propias, sin que por ello sea acreedora de una incapacidad permanente total, y faltando también elementos para estimar que el déficit padecido disminuya su capacidad productiva en el porcentaje necesario para declararla afecta de una incapacidad permanente parcial. No se opone a dicha declaración la discapacidad que tiene reconocida por la Diputación Foral, que se rige por unos parámetros de medición distintos a los que aquí se han de tomar en consideración.

En consecuencia, y sin que podamos ignorar que la demandante ya vio desestimada anteriormente en sede judicial la misma petición sobre unas patologías asimilables a las actuales, no procede el acogimiento de ninguna de las peticiones ahora formuladas, por lo que, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Salome frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia, dictada el 27 de marzo de 2018 en los autos nº 615/2017 sobre incapacidad permanente, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fraternidad Muprespa y Cruz Roja Española, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1167-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1167-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.