Sentencia SOCIAL Nº 1476/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 869/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº 869/2017
Recursos de Suplicación - 000869/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA nº 1476 DE 2018
En el Recursos de Suplicación - 000869/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de noviembre
de 2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL nº 9 DE VALENCIA , en los autos 001152/2014, seguidos
sobre Invalidez, a instancia de D. Carlos Miguel , asistido por la Letrada Dª María de la Vega Marín Santamaria,
contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Carlos Miguel ,
habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión en su contra deducida.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El demandante, D. Carlos Miguel , nacido el día NUM000 -1987, con DNI nº NUM001 , se encuentra afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social , con el número NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Charcutero en ultramarinos de su propiedad .

SEGUNDO.-Queel actor en fecha 13-11-12 inició un proceso de IT por contingencia común con el diagnóstico de dorsalgia, y tras intervención para corrección de cifosis dorsal Sheuerman con fijación T4- L2 mediante artrodesis posterior, fue dado de alta por el INSS el 17-4- 14. Dicha alta fue impugnada y desestimada la impugnación por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 8 de Valencia( autos 665/14) de fecha 16-1-15, que declaró probado el siguiente cuadro clínico al alta : 'cicatriz sobre raquis dorsal bien epitelizada, sin desviaciones objetivadas de columna, con una ligera asimetría de masa muscular entre el lado derecho (mayor) y el izquierdo y con movilidad de torsión de columna mayor en lado derecho. La situación clínica del actor estaba estabilizada'. Se razona en la citada sentencia que el actor no estaba recibiendo asistencia sanitaria en orden a lograr la curación de sus lesiones y además su situación le permitía la reincorporación laboral. En fecha 6-5-15 el MAP del actor le extendió nuevo parte de baja por enfermedad común con el diagnóstico de 'dolor de espalda no especificado', y al estar emitido dentro d ellos 180 días siguientes al alta anterior, el día12-5-14 el actor presentó solicitud de expedición de baja médica por recaída, que fue denegada por resolución del INSS de fecha 8-6-14. Impugnada judicialmente dicha resolución, la pretensión actora fue desestimada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Valencia ( autos890/14) de fecha 18-3-15, razonando que no existía ningún informe de traumatología que acreditase que precisó asistencia médica continuada ni por patología consistente en dorsalgia postraumática ni por ninguna otra dolencia cervical, amén que en los Informes de Evaluación Médica de la Incapacidad Temporal, tanto de 14-5-14 como de 16-6-14 se concluía en orden a las limitaciones orgánicas y funcionales: 'dorsalgia de larga evolución sin signos de reagudización clínica actual'.

TERCERO.-Que el actor en fecha 31-7-14 presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente , tramitándose expediente por la contingencia de enfermedad común , siendo emitido el informe médico de síntesis en fecha 18-8-14 determinando el siguiente cuadro clínico residual: Deficiencias mas significativas: Cifoescoliosis severa intervenida con artrodesis T4 a L2. Hernia discal L5- S1. Obesidad. Tratamiento efectuado:Nolotil cada 8 horas, mezclado con paracetamol. Diazepan por las noches. Ha tomado antidepresivos. Evolcuión: Estable. Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras:Agotadas Limitaciones orgánicas y funcionales:Necesidad de cambios d eposición. Tareas de carga. Conclusiones: Hombre de 27 años, con cifoescoliosis severa intervenida, que le va a limitar en tareas de carga y requerirá cambios de posición. . En fecha 27-8-14 el Dictamen Propuesta del EVI propuso al INSS la no declaración del actor como afecto de incapacidad permanente en grado alguno.

CUARTO.-La Entidad Gestora por resolución de fecha 4-9-14 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 2-10-14 solicitando su declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión que ejercía , que fue desestimada por resolución de fecha 7-10-14.

QUINTO.- Que el demandante presenta el siguiente cuadro clínico: - Cifoescoliosis severa intervenida con artrodesis T4 a L2. Hernia discal L5-S1. Obesidad. - Talasemia( anemia familiar diagnosticada desde 16-10-01) -Astigmatismo OD -1#25 X85= 1 oi -0#75 X 75= 1. Las únicas limitaciones funcionales para su actividad laboral derivan de la primera dolencia y le producen dolor lumbar no contínuo , ni diario, ( normalmente coincide con el cambio del tiempo) que puede rebajar en esos momentos con cualquier tipo de analgesia.



SEXTO.-La base reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 739#30 euros y la fecha de efectos de 27-8-14. ( hecho conforme) . SÉPTIMO.-Por resolución de la Directora territorial de la Consellería de Bienestar Social de fecha 20-11-13 se reconoció al actor una Discapacidad del 33%, con un grado de limitaciones en la actividad del 29% y 4 puntos de factores sociales complementarios; y ello en base a las siguientes dolencias:1º.- Limitación funcional de la columna. Por cifoescoliosis, de etiología idiopática .

2.- Limitación funcional de la columna. Por trastorno del disco intervertebral, de etiología degenerativa.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Carlos Miguel , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Carlos Miguel la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que le denegó Incapacidad Permanente Total que había solicitado en su demanda.

El recurso se articula a través de un sólo motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de los hechos probados, en el que se limita a decir literalmente lo siguiente: 'La sentencia recurrida en este acto, debe modificar el hecho probado quinto, último párrafo, en cuanto que las limitaciones funcionales para su actividad laboral derivan de la primera y segunda dolencia, en cuanto al dolor lumbar es continuo, no pudiendo estar en estado de bipedestación, que es fundamental en su quehacer laboral diario.

Con este hecho probado, que se ha acreditado en el acto del juicio verbal, con la prueba documental, así como los partes médicos aportados, acreditan que nuestro representado presenta una dolencia por cifoescoliosis severa intervenida con artrosis Ta a L2. Hernia fiscal -debe querer decir discal- L5-S1, junto con obesidad, así como imposibilidad de deambular, y el fuerte dolor que le impide prestar sus funciones, son por si solas suficientes para acordar la estimación de nuestra demanda. Por este motivo, y en opinión de esta parte, es que la Sentencia desestimatoria debe ser REVOCADA por contener una interpretación y aplicación errónea del juego de los artículos 217.2 LEC , en cuanto esta parte ha probado la certeza de los hechos reclamados en nuestra demanda, por cuanto el actor continuaba limitado para prestar sus servicios, y ha sido indebidamente dado de alta médica, por lo que la demanda debe ser estimada en su integridad' y termina suplicando a la Sala 'ACUERDE LA REVISION DE HECHOS PROBADOS EN LOS TÉRMINOS INTERESADOS Y, en cualquier caso, la REVOCACIÓN DE LA SENTENCIA NÚM 360/2016 dictada por el Juzgado núm. 9 de Valencia, por entender que la misma incurre en errónea interpretación de la prueba documental practicada, procediendo dictar nueva resolución sobre el fondo del asunto, por la que acogiendo la pretensión del recurrente acepte la petición inicial reflejada en el suplico de la demanda iniciadora de las actuaciones y concretada en el acto del juicio, esto es, reconocer la continuación del actor en situación de incapacidad temporal, condenando a la demandada a estar y pasar por tal condena y sus consecuencias legalmente inherentes, con todos los pronunciamientos propios'.

Ha sido impugnado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre del INSS, oponiéndose porque el juzgador no ha incurrido en error patente en la valoración de la prueba, no se propone en el recurso una redacción alternativa y simplemente basándose en la redacción del quinto hecho probado pretende revocar la sentencia, interesando por su parte la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Del tenor del recurso que se ha transcrito resulta patente que el recurso no puede prosperar y debe ser desestimado. En efecto, aunque entendamos que el final es un error manifiesto -seguramente motivado por los previos pleitos sobre impugnación de alta médica e incapacidad temporal que nos relata el hecho probado segundo- y que lo que realmente se pide es la incapacidad permanente total para la profesión habitual, que es lo que constituye el objeto de este pleito y recurso, nos encontramos, en cuanto a la revisión de hechos probados, con que no se indica en qué ha de consistir esa revisión (si en supresión, sustitución o adición) y tampoco se ofrece texto alternativo para figurar en ella, así como que se invoca documental y partes médicos en general y sin mayor precisión y, por último, no se indica norma sustantiva o doctrina jurisprudencial que se considere infringida, mencionandose sólo la del artículo 217.2 de la LEC , que no es norma sustantiva sino procesal y del que se alega una interpretación y aplicación errónea; por todo lo cual no puede accederse a una revisión no precisada y está huérfano el recurso de impugnación jurídica.

Debe tenerse en cuenta que las SSTS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015 ) y de 21-3-17 (Recurso de casación ordinario 80/16), pero con referencia igualmente al de suplicación (sin perjuicio de la diferencia de poder basarse éste en documental y pericial y el de casación sólo en documental), dicen: " En SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010 ), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación.

En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. El peligro de que el acudimiento al Tribunal Supremo se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones." Y, con referencia a reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec.

5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), nos expone hasta 10 exigencias, para que el motivo prospere, entre las que cabe destacar: 'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis'; 'Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y 'Que el error judicial de apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas y no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada'. Por otra parte, no se plantea motivo alguno al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, ni se indica infracción alguna de normas sustantivas o de jurisprudencia como exige expresamente el artículo 196. 2. Como ya dijera el TS en sentencia de 19-1-01 , en el recurso de suplicación la revisión de hechos figura como posibilidad accesoria e instrumental a la auténtica finalidad del mismo que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia. Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 193 b) de la LJS (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la linea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos', conforme sucede en el presente caso.

El rechazo de la revisión fáctica y la ausencia de motivo dedicado al examen del derecho considerado infrangido y que no se dice, conlleva ya la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia. No obstante, en aras de colmar la tutela judicial efectiva y sin causar indefensión a la otra parte, dado que el sentido del fallo debe ser igualmente desestimatorio, aún considerando que los preceptos supuestamente infringidos serían los artículos 136 y 137.4 de la LGSS , por ser los que regulan la Incapacidad Permanente y el grado de Total para la profesión habitual, lo cierto es que, con los hechos probados inmodificiados, nos encontramos con que el demandante, que es Charcutero autónomo en ultramarinos de su propiedad, presenta el siguiente cuadro clínico: - Cifoescoliosis severa intervenida con artrodesis T4 a L2. Hernia discal L5-S1. - Obesidad. - Talasemia (anemia familiar diagnosticada desde 16-10-01). -Astigmatismo OD -1#25 X85= 1 oi -0#75 X 75= 1. Las únicas limitaciones funcionales para su actividad laboral derivan de la primera dolencia y le producen dolor lumbar no contínuo , ni diario, ( normalmente coincide con el cambio del tiempo) que puede rebajar en esos momentos con cualquier tipo de analgesia. Esto y, en particular las limitaciones orgánicas y funcionales, puestas en relación con la profesión habitual, no son subsumibles en la incapacidad permanente total puesto que el dolor no es continúo ni diario sino temporal y se puede rebajar con analgesía, sin perjuicio de que, como dice la sentencia, pueda tener periodos de Incapacidad Temporal en fases algícas en que temporalmente no pueda desarrollar su profesión.

En consecuencia y por todo lo espuesto, el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso, al gozar la misma del beneficio de justicia gratuita por lo señalado en el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Carlos Miguel contra la Sentencia de fecha 24 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia , en autos 1152/14 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, siendo parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0869 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.