Sentencia Social Nº 1477/2011, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1344/2009 de 28 de Octubre de 2011

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de octubre de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D. IGNACIO DUCE SANCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1344/2009, interpuesto por Dna. Julieta , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 0476/2001 en reclamación de Cantidad, siendo Ponente la ILTMA. SRA. DNA.MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Julieta , en reclamación de Ordinario siendo demandado DUNIMAR TOUR S.L., AGF UNION Y EL FENIX SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 30 de diciembre de 2008, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, con contrato fijo, ha venido prestando servicios para la demandada (Dunimar Tour S.L), en la actividad de hostelería, desde el 11.03.95, con la categoría profesional de camarera de pisos y salario mensual de 805,46 euros.

En fecha de 14.04.97, la actora sufre accidente de trabajo. Tenía 35 anos y tres hijos de 14,11 y 02 anos respectivamente.

SEGUNDO.- El accidente aconteció de la forma siguiente:

La actora, camarera de pisos, se encontraba en la recepción del complejo, asomada a un ventanal de 2,03 euros de altura X 1,40 de anchura, subida sobre un bordillo a 20 cms de altura. Estaba apoyada sobre la barandilla del ventanal situada a 1,25 mts de altura respecto del ras del suelo, hablando con una companera.

La actora se inclinó demasiado sobre el vacío y perdió el equilibrio, cayendo por el hueco del ventanal, aproximadamente a 3 metros de altura. Diagnóstico: Fractura colles ambas munecas. Traumatismo toráxico cerrado y craneal.

TERCERO.- El accidente sucedió en el Complejo COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , que estaba siendo explotada, al momento del accidente, por la empresa DUNIMAR TOUR S.L.

A la fecha del accidente, la entidad explotadora carecía de entidad aseguradora del riesgo.

La codemandada AGF UNION Y EL FÉNIX SEGUROS Y REASEGUROS S.A (ALLIANZ), asumió el aseguramiento del riesgo en fecha de 31.07.97.

Con anterioridad, la codemandada, había asumido asimismo la cobertura en el período comprendido entre el 13.05.87 al 13.05.88 y del 13.05.88 al 13.05.94.

CUARTO.- Como consecuencia del accidente, la actora se mantuvo en IT hasta el 22.10.98, quedándole como secuelas:

.- Cervicoartrosis cervical y rectificación de la lordosis cervical con mareos y vértigos.

.- Omalgia derecha que se intensifica en los últimos grados de movimiento.

.- Dorsalgia por aplastamiento de D7.

.- Dolores en ambos carpos con déficit funcional mayor del 50% en el izquierdo y menor en el derecho, además de color y pérdida de fuerza.

.- Neuropraxia sensitiva del nervio mediano bilateral a nivel de túnel carpiano.

QUINTO.- Iniciado expediente de incapacidad, el INSS declara a la actora afecta a Incapacidad Permanente parcial, por resolución de 21.05.98.

Por tal concepto la actora percibió, de Asepeyo, la suma de 20819,27 euros

Por sentencia de 29.06.07 la actora es declarada afecta a IP Total para su profesión habitual, con una base reguladora de 805,46 euros.

SEXTO.- Por la IP Total la actora ha cobrado la suma de 61.577 euros

SEPTIMO.- La parte actora solicita una indemnización de 219.547,71 euros.

OCTAVO.- Se agotó el trámite de conciliación previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DONA Julieta frente a DUNIMAR TOUR S.L, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y AGF UNION Y EL FÉNIX SEGUROS Y REASEGUROS S.A (ALLIANZ), sobre INDEMNIZACIÓN DE DANOS Y PERJUICIOS, absolviendo a los demandados de las pretensiones aducidas en su contra".

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dna. Julieta , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, senalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dna. Julieta con fecha 14 abril 1997, prestando servicios en el complejo Las Fresas como camarera de pisos para la empresa explotadora Dunimar Tour S.L. - dedicada a la actividad de hostelería - sufrió accidente de trabajo del que resultaron los padecimientos y secuelas que determinaron judicialmente su baja médica y a su término el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual. Interesando en concepto de indemnización de danos y perjuicios 300.000 € - 219.547Ž71 € tras aclaración dirige demanda entre Dunimar Tour, S.L. ( su empresa), Comunidad de Propietarios DIRECCION000 ( complejo en el que aconteció el accidente explotado por Dunimar Tour S.L.) y AGF Unión y El Fénix, Seguros y Reaseguros S.A. ( Allianz), Companía con la que Dunimar Tour S.L tenía asegurada el riesgo de accidente en los periodos 13-5-87 / 13/5/88 / 13/5/88/ 13/5/94 y a partir del 31/7/97 / dando origen a los presentes autos.

En la instancia, la pretensión fue desestimada.

Mostrando disconformidad , la trabajadora, a través de su dirección legal, se alza en suplicación formalizando escrito de recurso que es impugnado por los letrados de Dunimar Tour S.L. y la Companía Allianz.

SEGUNDO.- Comienza el recurso un motivo revisorio, amparado en el apartado b) del artículo 191 LPL , que persigue:

La adición al ordinal cuarto del siguiente texto:

Limitación de la movilidad de la muneca derecha en menos del 50%.

Limitación de la movilidad de la muneca izquierda en menos del 50%.

Pérdida de fuerza moderada en ambas manos.

Artrosis postraumática de ambas munecas.

Cicatrices inestéticas en abdomen ; a ) Hernias de las cicatrices ( eventraciones).

Paquipleuritis; ( secuelas de derrame pleural derecho hemotórax)

Hematoma perirrenal organizado.

Limitación de la movilidad del hombro derecho menor del 50%.

La modificación del ordinal segundo, para el que propone la siguiente redacción:

" La actora camarera de pisos, se encontraba en la recepción del complejo asomada a un ventanal de 2, 03 metros de altura X 1, 40 de anchura. Cuando estaba apoyada sobre la barandilla del ventanal situada a 1, 25 metros de altura respecto del ras del suelo, hablando con una companera.

La barandilla del ventanal sobre el que estaba apoyada la actora se desprendió de la pared, precipitándose la trabajadora al suelo desde una altura aproximada de 3 metros. Diagnóstico: fractura colles ambas munecas. Traumatismo toráxico cerrado craneal."

Los datos cuya incorporación al histórico, en nuevo ordinal, se solicita resultan de los documentos citados en apoyo revisorio. Se acoge la petición por ser de interés para completar el histórico ante un eventual recurso unificador, aunque ninguna relevancia tendrá en orden a lograr mutar en el presente el signo del pronunciamiento.

Para la modificación del ordinal segundo la recurrente refiere que la valoración de la prueba realizada por el Juzgador le causa indefensión porque ignora la testifical practicada, único medio probatorio del que disponía la parte para acreditar el modo en el que acontecieron los hechos. Pero lo ocurrido es que el Juzgador, valorando la totalidad del material probatorio ( " los hechos declarados probados se deducen de la documental aportado por los litigantes y del resultado de la vista oral" fundamento jurídico primero) ha extraído su convicción del informe del Inspector de Trabajo , de las manifestaciones del propio actuante en el acto de juicio y de los datos que figuran en el Parte de Accidente de Trabajo, y razona inclusive que prima estas pruebas sobre las declaraciones de las companeras de la actora porque éstas fueron imprecisas y además no figuran en el acta levantado por la Inspección ( Fundamento Jurídico Cuarto).

La testifical es prueba reservada a la apreciación del Juzgador de instancia. Se desestima la solicitud.

TERCERO.- Seguidamente articula la recurrente un motivo de censura, denunciando por el cauce previsto en el artículo 191 c) LPL , infracción de los artículos 1.101 del Código Civil , 4.2 d) y 19.1E.T. , 14.1, 14.3, 15.1, 30.1 y 30.5 LPRL.

Abordando la cuestión referente a la responsabilidad empresarial en los accidentes de trabajo expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de junio 2010 ( RJ. 2010/6775): " 1.- Indudablemente, es requisito normativo de la responsabilidad civil que los danos y perjuicios se hayan causado mediante culpa o negligencia , tal como evidencia la utilización de tales palabras en los arts. 1.101, 1.103 y 1.902 CC. Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 -; 18/10/99 -rcud 315/99 -; 22/01/02 -rcud 471/02 -; y 07/02/03 -rcud 1648/02 -), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 -; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 -; y 23/07/09 -rcud 4501/07 -), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 -; y 17/07/07 -rcud 513/06 -).

2.- Esa oscilante doctrina no solamente obedece a la razonable -y deseable- evolución de la jurisprudencia, sino muy primordialmente a que el AT ha sido considerado tradicionalmente como supuesto prototípico de caso fronterizo o mixto entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, como corresponde a todas aquellas relaciones contractuales en las que con la ejecución de la prestación se compromete directamente la integridad física de una de las partes [las llamadas «obligaciones de seguridad, protección o cuidado»].

Y esta cualidad fronteriza ha determinado que por la Sala se enfocase la responsabilidad empresarial por AT que se demandaba, a veces por el cauce de la responsabilidad extracontractual, y otras por el de la responsabilidad estrictamente contractual, con aplicación -más o menos próxima o discrepante- de la doctrina procedente de la Sala Primera, sin llegarse -por ello- a soluciones del todo coincidentes. En el bien entendido que en los posibles supuestos de yuxtaposición de las responsabilidades contractuales y extracontractuales, como se estaba en presencia de un concurso de normas, a resolver de acuerdo a los principios de la «unidad de culpa civil» y del «iura novit curia», se entendía que las acciones podían ejercitarse alternativa o subsidiariamente u optando por una u otra, e incluso simplemente proporcionando los hechos al juzgador para que éste aplicase las normas de ambas responsabilidades que más se acomodasen a ellos; todo en favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del dano lo más completo posible [ SSTS -Sala Primera- 89/1993, de 15/02 ; 24/07/98 -rec. 918/94 -; 08/04/99 -rec. 3420/94 - .... 29/10/08 -rec. 942/03 -; 26/03/09 -rec. 2024/02 -; y 27/05/09 -rec. 2933/03 -).

Sometida de nuevo la cuestión a enjuiciamiento, la Sala llega a la diversa conclusión de que la exigencia de responsabilidad necesariamente ha de calificarse como contractual, si el dano es consecuencia del incumplimiento contractual; y que tan sólo merece la consideración extracontractual, cuando el contrato ha sido únicamente el antecedente causal del dano, cuyo obligación de evitarlo excede de la estricta órbita contractual, hasta el punto de que los perjuicios causados serían igualmente indemnizables sin la existencia del contrato. Y aún en los hipotéticos supuestos de yuxtaposición de responsabilidades, parece preferible aplicar la teoría -más tradicional, en la jurisprudencia- de la «absorción», por virtud de la cual el contrato absorbe todo aquello que se halla en su órbita natural [en general, por aplicación del art. 1258 CC ; y en especial, por aplicación de la obligación de seguridad] y el resarcimiento de los danos ha de encontrar ineluctable cobijo en la normativa contractual; tal como el trabajador de autos sostiene.

3.- El punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» [art. 4.2 .d)] y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene» [art. 19.1]. Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL [Ley 31/1995, de 8 /Noviembre ], cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2, 15.4 y 17.1 LPRL- determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 -, ya citada).

4.- Existiendo, pues, una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los danos y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener - para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

TERCERO.- 1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar (art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores (art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2, 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL [«... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad»] y 15.4 LPRL [«La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un dano pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los danos que se hubiesen producido (art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto «desmotivador» en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el dano en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 [«el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo»], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que «El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable »."

Atendidos los hechos declarados probados, premisa para el exámen del Derecho aplicado, ningún dato se ofrece del que pudiera atisbarse responsabilidad alguna de la empresa en el accidente de trabajos sufrido por Dna. Julieta . La conclusión alcanzada por el Juzgador no infringe la normativa denunciada. Se confirma la sentencia previa desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dna. Julieta contra la Sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2008 por el Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas de Gran Canaria debemos confirmar como confirmamos dicha Sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompanar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066/1344/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 3537/0000/66/1344/09, a nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompanar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.