Sentencia Social Nº 148/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1138/2013 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En las Palmas de Gran Canaria, a 31 de enero de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Canarias en Las Palmas, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. Humberto Guadalupe Hernández (Presidente), Dª. María Jesús García Hernández y Dª Mª José Muñoz Hurtado, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de fecha 27/02/13 dictada en Autos nº 122/12 sobre DESPIDO promovidos por Dª María Inmaculada contra Serunión SA, Cook Event Canarias SA (actual denominación social de la anterior Ucalsa Canarias SA), Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, Fundación Universitaria de Las Palmas de Gran Canarias, Lopesan Touristik, Dª Francisca y Fondo de Garantía Salarial.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª José Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero. Dña. María Inmaculada ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad Serunión SA con la antigüedad de 15 de noviembre de 1982, categoría profesional de limpiadora y salario diario de 47,43 euros.

Contrato de trabajo fijo discontínuo.

Centro de trabajo: Residencia Escolar Las Palmas, carretera a Lomo Blanco 52, Las Palmas de Gran Canaria.

A fecha 31 de diciembre de 2011 había prestado servicios efectivos un total de 6.912 días. (18 años, 11 meses y 12 días).

Segundo. En fecha 1 de enero de 2010 se suscribió contrato administrativo de servicios entre el Director de la Residencia Escolar Las Palmas y la entidad Serunion SA.

Conforme a tal contrato administrativo la empresa Serunion SA se comprometía a realizar el servicio de cocina comedor consistente en la adquisición de materias primas, elaboración de la comida en las instalaciones de la Residencia Escolar Las Palmas, poniendo a disposición de los alumnos, personal, grupos y demás usuarios del comedor los menús pertinentes para su consumo, prestando el servicio de lunes a domingo.

El menú de almuerzos y cenas constaba de un primer plato, un segundo plato, pan, postre y agua mineral. En la cena se servía además un vaso de leche y gofio.

En caso de salidas fuera de la Residencia, se elaboraba un picnic al mismo precio. Incluso, en salidas o acampadas de días de duración, la entidad empresarial debía suministrar género alimenticio por valor equivalente al que tendría si los alumnos de esa actividad realizaran comidas ordinarias.

Precio del menú 11,55 euros por alumno/día: 2,15 euros el desayuno; 4,80 euros almuerzo y 4,60 euros la cena, más el 5 % de IGIC. En todo caso, se debía presentar, con carácter vinculante, una relación de menú tipo con ingredientes, cantidades y valores energéticos. Los menús que no cumplieran con la normativa de salud pública en cuanto a valor energético y cantidades no serían abonados. La relación de menús debía ser presentada antes del día 22 de mes anterior de su elaboración, para su aprobación, si procediera.

Se encontraba expresamente prohibida la subcontratación de la ejecución total o parcial de las prestaciones objeto del contrato principal.

Tercero. El contrato administrativo fue prorrogado en fecha 21 de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011: 'de conformidad con el artículo 279 de la LCSP , pactar una única prórroga de un año de duración del contrato administrativo de servicios, finalizando la misma, así como la prestación del servicio realizado por SERUNIÓN, a todos los efectos el día 31 de diciembre de 2011'.

Cuarto. En fecha 22 de diciembre de 2011 el Director de la Residencia Escolar interesó de la Dirección General de Ordenación, Innovación y Promoción Educativa solicitud de autorización para la contratación de servicio de cocina comedor.

Con fecha 30 de diciembre de 2011 se comunicó al Director del Centro (por parte del Responsable de Servicios Complementarios a la Educación) que el personal de Serunión SA no podía seguir prestando servicios en la residencia a partir del día 31 de diciembre de 2011 bajo ningún concepto, vista la finalización del contrato administrativo suscrito.

Se indicaba, igualmente en tal comunicación, que dado que el servicio debía prestarse obligatoriamente, se utilizaran los servicios de otra empresa, en tanto se tramitara un nuevo contrato.

En fecha 3 de enero de 2012 se comunicó al Director del Centro (por parte del Responsable de Servicios Complementarios a la Educación) que debía buscar, para utilizar los servicios de comedor, los servicios de otra empresa de catering, de manera provisional, en tanto se elaborara un nuevo contrato.

En fecha 12 de enero de 2012 el Director de la Residencia Escolar interesó de la Viceconsejería de Educación y Universidades instrucciones a seguir para la reanudación del servicio de comedor en las instalaciones de la residencia escolar. En tal comunicación consta que por el Director se iniciaron los trámites para la contratación de empresas de catering (Ucalsa, Escolares, La vaquita), todas ellas dispuestas a negociar con el único obstáculo de la subrogación de las cinco personas que venían prestando servicios con SERUNIÓN, con antigüedades muy elevadas.

Quinto. Desde el 1 de enero de 2012 hasta el cierre de la Residencia Escolar (31 de agosto de 2012) el alumnado residente realizaba el desayuno en la cafetería del IES Felo Monzón, regentada por la codemandada Dña. Francisca ; y el almuerzo y cena en el comedor de la residencia universitaria, atendido por la empresa Ucalsa, mediante un sistema de bonos. (desde el 1 de abril de 2012 hasta el 31 de agosto de 2012 el servicio de almuerzo y cena en el comedor de la residencia universitaria se prestó por la entidad Cook-Event Canarias SA).

Cook-Event Canarias SA es la nueva denominación social de la entidad Ucalsa.

Sexto. En fecha 5 de enero de 2012 Dña. María Inmaculada recibió comunicación escrita de la entidad Serunión SA fechada el día 17 de diciembre de 2012, notificando la sucesión empresarial con fecha 1 de enero de 2012, pasando a prestar servicios para la nueva adjudicataria, como consecuencia del fin del contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la Residencia Escolar Las Palmas.

Séptimo. En fecha 20 de diciembre de 2011 la entidad Serunión SA remitió sendos burofax a la Dirección de la Residencia Escolar de Las Palmas y al Jefe de Servicio de la Dirección General de Promoción Educativa, informando de la próxima recepción de la documentación precisa a los efectos de proceder a la subrogación del personal que prestaba servicios en la Residencia Escolar Las Palmas.

En fecha 29 de diciembre de 2011 se remitieron sendos burofax con idénticos destinatarios que los anteriores, recordando la obligación legal de subrogación en los términos del artículo 60 del IV acuerdo laboral estatal de hostelería, ante la ausencia de contestación.

En fecha 29 de diciembre de 2011, por el responsable de servicios complementarios a la Educación se informó a la entidad Serunión SA '..que el momento de la fecha no está en trámite ningún procedimiento para la contratación de tales servicios no pudiendo por tanto hacerse efectiva subrogación alguna. En consecuencia, esa empresa, y de conformidad con lo previsto en el punto octavo del contrato suscrito, deberá cumplir, bajo su responsabilidad, con las obligaciones laborales a que hubiere lugar al ostentar, a todos los efectos, la condición de empresario'.

Octavo. En fecha 10 de enero de 2012 la entidad Serunión SA remitió a la entidad Ucalsa comunicación referida a la pretendida subrogación del personal, incorporando los datos del citado personal así como información referida a la documentación a proporcionar en fecha 13 de enero de 2012.

Comunicación contestada el día 25 de enero de 2012 por la entidad Ucalsa Canarias SA negando la existencia de adjudicación del servicio de comedor prestado por Serunión SA ni la prestación de servicios en locales donde tal entidad los prestaba, denegando cualquier posible subrogación de personal.

Noveno. En fecha 12 de enero de 2012 la actora remitió burofax a la entidad Serunión SA, comunicando que el día 9 de enero de 2012 se le denegó el acceso a su puesto de trabajo, solicitando confirmación de su situación.

En fecha 16 de enero de 2012 Serunió SA contestó al actor negando la existencia de despido, debiendo proceder a la subrogación la adjudicataria del servicio, que entendía era Ucalsa SA.

En fecha 23 de enero de 2012 la actora remitió burofax a la entidad Ucalsa Canarias SA, interesando aclaración de su situación laboral, al considera a esta entidad adjudicataria del servicio. En caso contrario se consideraría despedida.

Igual comunicación y en idéntica fecha se remitió a la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias.

El día 25 de enero de 2012 la entidad Ucalsa SA comunicó a la actora no haber resultado adjudicataria del servicio de comedor prestado por Serunión SA ni presta servicios en locales de la Residencia Escolar Las Palmas.

Décimo. Dña. Francisca explota los servicios de cafetería escolar del Instituto de Educación Secundaria 'Felo Monzón Grau- Bassas' de Las Palmas de Gran Canaria, en virtud de contrato de gestión de la explotación de la misma.

Undécimo. La fecha de efectos del despido es 9 de enero de 2012, no ostentando la actora la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

Duodécimo En fecha 26 de enero de 2012 se presentó papeleta de conciliación dirigida frente a la entidad Ucalsa Canarias SA, Serunión SA y la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias, celebrándose el acto de conciliación en fecha 9 de febrero de 2012 con el resultado de 'sin avenencia'. Al acto no compareció la Administración Pública.

En fecha 24 de febrero de 2012 se formuló reclamación previa contra la administración Pública, siendo desestimada expresamente.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

ESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. María Inmaculada contra la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias en materia de despido y DECLARAR la IMPROCEDENCIA del despido de la parte actora condenando a la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias a estar y pasar por tal declaración y a que, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la cantidad de 38.499,30, condenándola igualmente y en todo caso a que les abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente resolución, a razón de 47,43 euros/día, advirtiendo por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión. Y al FOGASA a estar y pasar por la anterior declaración.

ABSOLVER a la entidad Serunión SA, Ucalsa Canarias SA (actualmente Cook-Event Canarias S y Dña. Francisca de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Y ABSOLVER a las entidades FUNDACION UNIVERSITARIA DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA, LOPESAN TOURISTIK visto el desistimiento operado.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la trabajadora y por las empresas codemandadas.

CUARTO.- El 5/11/13 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el siguiente 16 de enero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. María Inmaculada , que venía prestando servicios por cuenta de Serunión SA, con antigüedad de 15/11/82 y categoría profesional de limpiadora, estando destinada a la ejecución del contrato administrativo de servicios de cocina y comedor en la residencia escolar Las Palmas adjudicado por la Comunidad Autónoma, formalizó demanda de despido frente a su empleadora, el Gobierno de Canarias, Cook Event Canarias SA y Dª Francisca solicitando que se calificara como un despido improcedente la extinción del vínculo laboral producida con efectos al 5 de enero de 2012 como consecuencia de la finalización de la contrata, bien por carecer de causa que justificase dicha medida la decisión de su empresario de dar por extinguido su contrato de trabajo, ya por manifestar una extinción contractual, la negativa a integrarla en su plantilla, por mor de la sucesión legal o convencional operada, de la Comunidad Autónoma, en cuanto titular de la Residencia Escolar en la que prestaba servicios a la que revirtió la actividad, o, en su caso, de la persona física titular de la explotación del servicio de cafetería escolar del IES Felo Monzón Grau en el que desde la resolución contractual al alumnado de la residencia escolar se le dispensaba el servicio de desayuno, y de la otra sociedad codemandada a la que se había adjudicado el servicio de almuerzo y cena en el comedor de la residencia universitaria mediante un sistema de bonos.

El Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas dictó sentencia, por la que, tras desestimar la excepción de caducidad opuesta por la Administración y por la Sra. Francisca , y descartar que se hubiera producido una sucesión empresarial, entendió que la reversión de la actividad a la Consejería resultaba determinante de que dicha entidad resultara obligada a subrogar a la trabajadora al así disponerlo el IV Acuerdo Laboral de Ambito Estatal para el sector de Hostelería (en adelante ALEH) y al no haberlo hecho su decisión conllevaba una extinción de la relación laboral no amparada legalmente que constituía un despido improcedente.

Disconforme con dicha resolución, la Letrada de la CA formaliza recurso de suplicación estructurado en un motivo destinado a la rectificación del error material cometido en la redacción del hecho probado segundo, y, otros dos de censura jurídica, encauzados procesalmente a través del apartado c del Art. 193 LRJS , en los que denuncia las siguientes infracciones normativas:

a) Inaplicación de los Arts. 63 , 65 , 69 y 103 LRJS , en relación con la doctrina contenida en la STS de 28/06/2005(Rec. 3522/04 )

b) Indebida aplicación de los Arts. 1 , 3 , 59.e).2 y 60.4 del ALEH, e inaplicación del Art. 82.3 ET así como de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta contenida en SSTS de 17/2006 11/2011y 26/07/112 (Recs. 2855 y 2861/10 y 3627/11 ).

La demandante y todas las codemandadas se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso la Administración propugna la corrección del error material de transcripción cometido en el hecho probado segundo al fijar la fecha de formalización del contrato administrativo de servicios con Serunión SA el 1 de Enero de 2010, por cuanto dicha contratación se suscribió el 8 de enero de 2009.

A pesar de no ser el recurso de suplicación la vía procesal idónea para la rectificación de las equivocaciones de tal naturaleza, sino que, como expresamente señala la recurrente en el escrito de impugnación, el cauce adecuado para hacerla valer es el previsto en los Arts. 267 LOPJ y 214 LEC , que es el que la parte hubo de haber empleado a tal fin, no existe inconveniente alguno en admitir la corrección solicitada.

TERCERO.- La sentencia de instancia entendió que la acción de despido frente a la Administración se ejerció dentro del plazo de 20 días hábiles que para su ejercicio establece el Art. 103 LRJS toda vez que la interposición de la papeleta de conciliación suspendió dicho plazo.

La recurrente objeta a dicho planteamiento que para que la errónea interposición de la papeleta de conciliación opere el indicado efecto suspensivo resulta necesario que la Administración hubiera tenido conocimiento de la reclamación que a través de la misma se efectuó con anterioridad a la presentación de la demanda, circunstancia que no ha acreditado la demandante que se hubiera producido por cuanto la Consejería no concurrió al encuentro conciliatorio sin que exista constancia en la probanza de que hubiera sido citada en legal forma, invocando al efecto la doctrina sentada por el TS/IV en Sentencia de 28/06/05 (Rec. 3522/04 )

A) Conforme al Art. 103.1 LRJS la acción de despido está sometida al plazo fatal de caducidad de 20 días hábiles a contar a partir del día siguiente a aquel en que el mismo hubiera surtido efectos, habiendo señalado la Jurisprudencia que, como regla general, el dies a quo para su cómputo comienza a correr desde que se produce el cese efectivo en el trabajo por ser tal el momento a partir del cual la decisión extintiva produce sus efectos ( SSTS 15/10/12, RJ 10008 ; 8/02/10 , RJ 1434)

B) Esa regla general, puede resulta excepcionada en los casos en que la decisión extintiva es adoptada por la Administración, sujetas al cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 69.1 párrafos segundo y tercero y 3 de la LRJS , en los que se dispone textualmente:

1)..En todo caso, la Administración pública deberá notificar a los interesados las resoluciones y actos administrativos que afecten a sus derechos e intereses, conteniendo la notificación el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos o de la reclamación administrativa previa que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.- Las notificaciones que conteniendo el texto íntegro del acto omitiesen alguno de los demás requisitos previstos en el párrafo anterior mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción y únicamente surtirán efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso o reclamación que proceda '

3. En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos, si bien la interposición de la reclamación previa suspende el plazo de caducidad, en los términos del artículo 73 '.

Ello comporta que, en los casos en que la decisión extintiva adoptada por la Administración no se ajuste a las exigencias formales de notificación en forma del acuerdo de extinción, el plazo de caducidad no puede empezar a contabilizarse hasta el momento en que el trabajador realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance del acto administrativo impugnado tal y como ha resuelto el TS en sentencia de 24/10/12 (RJ 13/1562) en la que en un caso de despido verbal consideró que el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad debía fijarse en la fecha en que el trabajador formalizó reclamación previa.

C) En el caso en litigio, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia dan cuenta de que la cronología de los hechos se ha desarrollado conforme al siguiente iter:

1) Serunión notificó a la actora el 5/01/12 comunicación escrita en la que se indicaba que como consecuencia del fenómeno sucesorio producido tras la finalización del contrato de arrendamiento de servicios con la Residencia Escolar Las Palmas, desde el 1 de enero pasaría a prestar servicios para la nueva adjudicataria, no obstante lo cual la trabajadora continuó trabajando hasta el siguiente día 9 en que se le impidió el acceso al centro de trabajo.

2) Ante dicha situación la demandante realizó las siguientes actuaciones:

- El 12/01/12 remitió burofax a su empleadora solicitando información sobre su situación laboral siendo contestado el día 16 que no había existido despido al deber ser subrogada por la nueva adjudicataria del servicio UCALSA

- El 23/01/12 envió escrito tanto a UCALSA como a la Consejería pidiendo que se le explicase su situación laboral al considerarlas obligadas a integrarla en su plantilla, siendo respondida por la primera el 25 de enero que no prestaba el servicio en la residencia escolar, y, sin obtener contestación alguna de la segunda.

- El 26 de enero de 2012 la trabajadora presentó papeleta de conciliación contra UCALSA, Serunión y la Consejería celebrándose el acto el 9 de febrero con resultado sin efecto respecto a la Administración que no compareció, presentando la demanda al día siguiente.

- El 26 de febrero se formalizó reclamación previa que fue expresamente desestimada.

A pesar de que el cese efectivo en el trabajo se produjo el día 9 de enero de 2012, la fecha a partir de la cual debe entenderse producido el despido por parte de la Comunidad Autónoma no puede establecerse hasta el momento en que la misma puso en conocimiento de la trabajadora su decisión de no integrarla en su plantilla, y, como quiera que a pesar del requerimiento expresamente realizado el día 23 de enero no se le dio contestación alguna, la notificación de la medida extintiva no puede entenderse producida hasta el día en que Dª María Inmaculada interpuso la correspondiente papeleta de conciliación, que es el momento en que realizó el primer acto en el que evidencia su conocimiento de la decisión tácita de la Administración de no subrogarla, lo que acaeció el 26 de enero de 2012, por lo que, habiéndose presentado la demanda el siguiente 10 de febrero, en tal fecha no había precluido el plazo legal de caducidad de 20 días para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, y, a la luz de las anteriores consideraciones, el motivo decae.

CUARTO.- El Juez de Instancia, tras descartar expresamente que la resolución del contrato administrativo para la prestación del servicio de cocina y comedor en la residencia escolar Las Palmas, cuyo titular es la CA, a la que revirtieron las instalaciones y los medios materiales para prestarlo que se habían puesto a disposición de la contratista, sin que la misma haya continuado dispensando dicho servicio al haber optado por facilitar al alumnado residente el desayuno en la cafetería explotada en régimen de concesión por la Sra. Francisca y la comida y la cena en las dependencias de la residencia universitaria mediante un sistema de bonos concertado con la también codemandada Cook Event Canarias SA (antes denominada UCALSA), fuera constitutivo de una sucesión empresarial ex Art. 44 ET , con pronunciamiento no combatido en esta alzada por ninguna de las partes, ha entendido que la Consejería resultaba obligada a la subrogación de la trabajadora reclamante por mor de lo dispuesto en los Arts. 59.2 y 60 del ALEH.

El Gobierno de Canarias, en el segundo motivo del recurso, combate el razonamiento en que se asienta dicha resolución, argumentando que la norma colectiva sectorial que impone el deber de subrogación no le resulta aplicable por no estar incluida en su ámbito funcional de aplicación al no ser su actividad la de hostelería, y no haber estado representada en la comisión negociadora de dicho convenio colectivo.

A) Consolidada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SSTS 30/09/13, Rec. 2196/12 ; 17/09/12, Rec. 2693/11 ) ha afirmado que por mandato del Art. 82.3 ET , el convenio colectivo no puede en su contenido normativo, establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación de la correspondiente norma convencional.

En aplicación de dicho criterio jurisprudencial, las SSTS cuya doctrina se cita como infringida por la recurrente [17/06, 11/11 y 26/07/12 (Recs. 2855 y 2861/10 y 3627/11 )], han excluido que la cláusula de subrogación convencional del Convenio Colectivo estatal del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Limpieza y Conservación de Alcantarillado resultara aplicable a una corporación local que tras la extinción de la contrata decide hacerse cargo del servicio con sus propios medios, razonando al efecto que aunque en los preceptos que delimitan sus ámbitos funcional y personal, se alude tanto a empresas privadas como a entidades públicas, sus efectos no pueden extenderse un Ayuntamiento que no estuvo representado en su negociación formal ni institucionalmente la Administración Pública, y ello, a pesar de que una de las competencias que le están atribuidas por los Arts. 25 y 26 de La LBRL sea la limpieza viaria en toda su extensión, pues ello no comporta que tales entidades públicas se encuentren incluidas dentro del ámbito funcional de los convenios sectoriales que puedan referirse a cualesquiera de aquellas competencias, sin perjuicio de que en ocasiones excepcionales y en atención a las singulares circunstancias concurrentes a determinados efectos y para cubrir un vacío de regulación se haya concluido que al personal municipal de un Ayuntamiento carente de convenio propio le era aplicable en materia salarial el convenio sectorial de la actividad que los trabajadores venían realizando ( SSTS 7/10/04, Rec. 2182/03 dictada en Pleno y 1/06/05, Rec. 2474/04 )

B) El IV ALEH, firmado por el banco empresarial por Confederación Española de Hoteles y Alojamientos Turísticos (CEHAT) y Federación Española de Hostelería (FEHR) - Art.1 - delimita su ámbito funcional de aplicación en el Art. 4, a tenor del cual:

'Este Acuerdo es de aplicación a las empresas y a los trabajadores y trabajadoras del sector de Hostelería.

Se incluyen en el sector de Hostelería las empresas, cualquiera que sea su titularidad y objeto social, que realicen en instalaciones fijas o móviles, ya sea de manera permanente, estacional o temporal, actividades de alojamiento de clientes en hoteles, hostales, residencias, apartamentos que presten algún servicio hostelero, balnearios, albergues, pensiones, moteles, alojamientos rurales, centros de camping y, en general, todos aquellos establecimientos que presten servicios de hospedaje a clientes; asimismo, se incluyen las empresas que presten actividades de servicio de comida y bebida para su consumo por el cliente, en restaurantes, catering, comedores colectivos, locales de comida rápida, pizzerías, hamburgueserías, bocadillerías, creperías; cafés, bares, cafeterías, cervecerías, tabernas, freidurías, chiringuitos de playa, pub, terrazas de veladores, quioscos, «croissanterias», heladerías, chocolaterías, locales de degustaciones, salones de té, «cybercafés», ambigús, salas de baile o discotecas, cafés-teatro, tablaos, así como los servicios de comidas o bebidas en casinos de juego, bingos, billares y en toda clase de salones recreativos.

La citada relación no es exhaustiva, por lo que es susceptible de ser ampliada o complementada con actividades no incluidas en ella que figuren en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas actual o futura. La inclusión requerirá pacto previo de la Comisión Negociadora de este Acuerdo.

C) La proyección de la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado A al supuesto enjuiciado conlleva necesariamente la estimación del motivo pues la Administración de la CA, que dispone de Convenio Colectivo propio, y, por tanto, no se encuentra incluida dentro de los supuestos excepcionales a que se refieren las SSTS de 7/10/04, Rec. 2182/03 dictada en Pleno y 1/06/05, Rec. 2474/04 , la última de las cuales se cita por Serunión en el escrito de impugnación, no está representada por las organizaciones empresariales firmantes del ALEH, ni tiene la consideración de empresa dedicada a la actividad de hostelería incluida en el ámbito de aplicación de dicha norma convencional sectorial, sin que tal conclusión pueda quedar desvirtuada por el hecho de que uno de los servicios que se dispensan en las residencias escolares de las que es titular, que ni siquiera es obligatoria sino meramente facultativa sea el de comedor, que tampoco constituye la actividad esencial o preponderante de dichos centros públicos, los cuales, conforme a su normativa reguladora, son centros residenciales educativos de régimen singular ( Art. 1 RD 40/05 CA ), que cuentan con personal docente y no docente, fijándose este último por la Administración competente en atención a las características, número de alumnos acogidos y servicios que preste (Arts. 10 y 11)

Como consecuencia de ello, al no resultar aplicable el ALEH a la Administración de la Comunidad Autónoma, la misma no puede resultar vinculada por los preceptos de dicha norma colectiva reguladores de la subrogación de convencional y no estaba obligada a la integración en su plantilla de la demandante, de donde deriva que su negativa a efectuarlo no constituye una medida extintiva, como incorrectamente ha entendido el Juzgado de Instancia, habiendo sido Serunión quien con su decisión de extinguir el vínculo contractual con la demandante incurrió en un despido, que, al carecer de causa que legalmente lo ampare, merece ser calificado como improcedente, con la consiguiente declaración de su responsabilidad de los efectos de dicha calificación, sin que, tal y como ha puesto de manifiesto la doctrina constitucional ( STC 200/87 ) y la ordinaria ( STS 14/03/12, Rec. 2922/11 ), dicho pronunciamiento implique incongruencia de cualquier tipo.

En consonancia con lo previamente razonado procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia que ha cometido la infracción jurídica que se le reprocha.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177 ; 29/01/09 , RJ 1051)

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de fecha 27/02/13 dictada en Autos nº 122/12, revocando la misma en cuanto al particular por el que se condena a la Consejería de Educación, Universidades y Sostenibilidad del Gobierno de Canarias dejándolo sin efecto, y, en su lugar absolvemos a la recurrente de las pretensiones frente a ella deducidad y declaramos la responsabilidad de los efectos de la calificación del despido como improcedente de Serunión SA, condenando a la misma, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1138/13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: 0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.