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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1482/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2021 de 15 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 15 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: BENITO RABOSO DEL AMO
Nº de sentencia: 1482/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021101378
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:9428
Núm. Roj: STSJ AND 9428:2021
Encabezamiento
En Granada, a Quince de Julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'Que
'
' Que por expresa conformidad de las partes se declara probado que:
Marino de 43 años de edad al momento de los hechos, estaba prestando sus servicios como oficial de segunda, encofrador, por cuenta ajena en virtud de contrato de duración determinada para la empresa Operativa de Fomento S.L.con domicilio social en Reus, Tarragona, en C/ Closa de la Tortoja número 5 cuyo administrador único era el acusado Raúl, en la obra en construcción el hotel Best Alcázar, enclavado en la Punta de la Mona, carretera de acceso al Puerto Deportivo de Marina del Este de la Herradura, Almúñecar.
La citada mercantil era la entidad subcontratista de dicha obra, siendo la entidad contratista principal como constructora Iber Salou S.L. con domicilio social en Salou, Tarragona en Avda de Jaume I número 1y cuyo representante legal era el acusado D. Rubén.
Encontrándose el trabajador Marino sobre las 8.20 horas del día 1/11/2006 en la obra en construcción realizando trabajos consistentes en desarme del encofrado de los pilares que hacíade junta de unión de techos en la estructura de la segunda planta, subió a la misma por el encofrado del techo de madera y al pisar sobre el mismo, como quiera que no se encontraba apuntalado, éste cedió precipitándose el trabajador desde el una altura de 2,75 metros y cayendo a la primera planta, toda vez que la obra no disponía de protecciones de seguridad
colectivas en los laterales, esto es, no existían puntales de sujección en la barandilla de protección que protegía el hueco entre ambas plantas, ni tampoco le fueron facilitados al trabajador los correspondientes medios de protección individual idóneos para éstos casos,como son el cinturón de seguridad con el arneés necesario, enlazados con la línea de vida, con el conisguiente peligro que ello suponía para la integridad física de los demás trabajadores que allí se encontraban y que operaban en las mismas condiciones de omisión de medidas de seguridad en la obra que se estaba ejecutando.
Iber Salou S.L. como contratista principal, tenía la obligación de velar por la seguridad de los trabajadores de la obra, velando por la aplicación efectiva del plan se seguridad y salud confeccionado, y Operativa de Fomento S.L. como subcontratista y mercantil, a cuyo cargo se encontraba trabajando, por cuenta ajena, Marino en adhesión al plan de seguridad y salud, debía de proporcionar equipos de protección individual para el desempeño de las tareas previamente analizadas en el plan y controlar la utilización efectiva de éstos por sus trabajadores, amen de de proporcionar una adecuada formación en prevención de riesgos laborales que entraña una construcción de tales características.
En el plan de seguridad y salud aprobado el 5 de septiembre de 2005, constaba específicamente, que en los trabajos de altura se dispondrá de los cablesguía ( líneas de vida) para sujetar el cinturón de seguridad así como la proyección con redes o barandillas de todas la oberturas de los forjados, con anclaje al mismo, lo que no se llevó a cabo por los acusados, que con conocimiento y total despreocupación de los peligros que entrañaba la realización de la referida tarea en esas condiciones omitieron cualquier medida de seguridad , lo que motivo en la fecha citada, por precipitación de la segunda a la primera planta del forjado, de Marino, no habiendo recibido con anterioridad formación ni información en materia de seguridad y prevención de riesgos laborales en la tarea asignada.
A consecuencia del accidente, Marino sufrió fractura pilón tibial derecho con dolor, impotencia funcional del tobillo derecho, que requirió para su sanidad de tratamiento quirúrgico consistente en en desbridamiento de la herida , cierre quirúrgico consistente en desbridamiento de la herida, cierre directo y fijación transarticular Hoffman II con tratamiento rehabilitador, con 349 días impeditivos para el correcto desempeño de sus ocupaciones habituales, de los que 7 días fueron de ingreso hospitalario, restándole como secuelas artrosis postraumática en el tobillo izquierdo ( 3 puntos) con material de osteosíntesis en pierna derecha que persiste ( 3 puntos) y perjuicio estético ligero ( 4 puntos) por cuanto le quedaron cicatrices residuales en la cara lateral externa e interna del tercio distal de la pierna y en tobillo derecho .
La empresa Operativa de Fomento S.L. tenía amparada su actividad mediante contrato de seguro de responsabilidad civil concertado con la entidad Ocaso S.A., con fecha de vigencia desde el 23de agosto de 2006 hasta el 1 de Julio de 2017 '
El actor disconforme con la contingencia y tras interponer la preceptiva reclamación previa que le fue desestimada, interpuso el 1 de febrero de 2017 demanda ante el Juzgado de lo Social número 1 de Motril, que dio lugar a los autos 191/2017 en los que con fecha 17 de Julio de 2017 se dictó sentencia por la que se declaraba que la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de encofrador reconocida la actor mediante resolución del INSS de fecha 19 de noviembre de 2016 deriva de accidente de trabajo sufrido el 1 de Noviembre de 2006. -documento número 3 aportado por la actor en el acto de la vista- Sentencia que fue confirmada en suplicación por la la Sala de lo Social del Tribunal Superio de Justicia con sede en Granada en sentencia de fecaha 7 de Junio de 2018.
-documento número 4 aportado por la demante en el acto de la vista-
' 1.- Se establecen las siguientes indemnizaciones para todos los trabajadores afectados por este Convenio.
a) En caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral , el importe de una mensualidad de todos los conceptos de las tablas de convenio apicado vigente en cada momento.
b) En caso de muerte , incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de accidente de trabajoo enfermedad profesional:
En los años 2013, 2014, y 2015: 47.000 euros.
c) En caso de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional:
En los años 2013, 2014, y 2015: 28.000 euros.
...4.- A efectos de acreditar el derecho a las indemnizaciones aquí pactadas se considerará como fecha del hecho causante aquella en la que se produce el accidente de trabajo o la causa determinante de la enfermedad profesional'
Fundamentos
Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193LRJS.
A este respecto procede hacer las siguientes consideraciones jurídicas:
A) Para que el defecto alegado de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente.
B) La incongruencia interna consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94; 117/96; 68/97). Tanto el Tribunal Constitucional, en sentencia de 18- 03-1992, como las Salas del Tribunal Supremo, Cuarta, en s.s. de 1-12-1998 y 22-3-1999 y Primera, en s.s. de 11-2 y 10-3-1998, 13-4 y 1-6-1999 han reiterado que 'es doctrina jurisprudencial la que proclama que para declarar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenerse a si concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello 'un proceso comparativo, entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, la contestación y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito'.
El art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil señala que las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquellas exijan, condenando o absolviendo al demandado y resolviendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.
Pues bien, el examen de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia permite constatar la inexistente consistencia de la solicitud de la parte recurrente conforme al artículo 193 a) de la LRJS, pues efectivamente la magistrada de instancia resuelve cumplida y ampliamente en los fundamentos de derecho segundo y tercero las cuestiones planteadas por la parte recurrente, exponiendo los razonamientos que le llevan a esas conclusiones en cumplimiento de los artículos
La Sala no puede apreciar el defecto alegado con el alcance pretendido. Es cierto que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo seguida por esta Sala, que 'las sentencias serán siempre motivadas', por ser la motivación un requisito esencial de las mismas, conforme al artículo 120.3 de la CE, en concordancia con el artículo 218.2 de la LEC y art. 97.2 de la LRJS; requisito que expresa 'un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta', ( sentencia del Tribunal Constitucional nº 13/87); sin embargo la jurisprudencia citada no exige que la motivación tenga una extensión y forma determinada, pudiendo ser breve y sucinta, siempre que incluya razonamientos suficientes que justifiquen la decisión adoptada, ya que el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende el derecho a obtener una resolución fundada en derecho, es decir, motivada, razonada y lejos de la arbitrariedad, y razonable, lo que significa, que sea extraña al capricho o puro voluntarismo del juzgador, pero no establece el derecho del justiciable a obtener una resolución conforme a sus pretensiones.
Como declaran las sentencias del Tribunal Constitucional nº 28/1994, 153/1995 y 32/1996, el deber de motivación 'no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla'.
Es para los casos en que con la insuficiente motivación se provoca indefensión a la parte, porque no puede conocer cuáles han sido los motivos de la decisión, a los que se reserva la declaración postulada, entre los que no se pueden encuadrar aquellos en que los razonamientos no son acertados o incluso pertinentes, pues estos se deben combatir por el cauce del apartado c) del art. 191 de la LRJS . Y con independencia del juicio que merezcan ciertos razonamientos de la sentencia, permiten que la parte conozca el proceso lógico que ha seguido la juzgadora y, en consecuencia, combatirlo en los siguientes motivos.
Y efectivamente la decisión judicial adoptada por la magistrada de instancia, a este respecto, puede ser no compartida por la parte recurrente, para lo cual debe ser combatida por el apartado c) del artículo 193 de la LRJS al tratarse del examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero en ningún caso, puede tratarse tal debate jurídico como una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión a la parte recurrente, por el mero hecho de que se haya resuelto de forma diferente a sus intereses. Nos encontramos ante una discrepancia jurídica y no ante una incongruencia o falta de motivación que permita entrar a analizar tal cuestión como una falta esencial del procedimiento que haya producido indefensión, por lo que, esta Sala rechaza la petición de nulidad solicitada por la parte recurrente al no haberse producido ni la indefensión ni la incongruencia ni la falta de motivación referida en el escrito de formalización del recurso.
En concreto se solicitan las siguientes modificaciones en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia:
-
-
-
Así mismo se deberá añadir a este hecho probado nº.8, el contenido del documento folio 230, esto es: '
Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.
Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.
4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.
Partiendo de lo anteriormente expuesto no procede modificar el hecho probado quinto en los términos requeridos por cuanto que la adición pretendida deviene innecesaria para resolver el debate jurídico planteado por cuanto que la valoración de la prueba pericial practicada a instancias de la parte actora ya es objeto de análisis y consideración en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que viene a determinar que la pericial médica que se pretende añadir no constituye la objetivación de nuevas secuelas derivadas de accidente de trabajo ni la agravación de las mismas a los efectos de la indemnización pretendida por la parte recurrente. Y en lo referente a la modificación solicitada en el hecho probado octavo no se aportan datos trascendentes y determinantes que incidan en la valoración jurídica que realiza la magistrada de instancia en el fundamento de derecho tercero.
A este respecto procede hacer las siguientes consideraciones jurídicas:
A) En el inmodificado hecho probado sexto de la sentencia de instancia se determina el objeto de debate en los siguientes términos:
Por lo tanto el recurso de suplicación ha de ceñirse a las cuantías determinadas en el acto del juicio oral sin que a través del recurso de suplicación se pretenda llevar a efecto una modificación de los conceptos reclamados y su diferente y mayor cuantificación, de conformidad con la acción ejercitada por la parte recurrente y las aclaraciones que al respecto fueron realizadas en el acto del juicio oral a petición de la juzgadora de instancia.
B) Se denuncia en primer lugar la infracción de los artículos 1101 y 1902 del código civil.
Tal acción de daños y perjuicios por responsabilidad civil se pretende en base a que la parte recurrente considera que concurre agravación de las secuelas derivadas del accidente laboral sufrido por el actor en fecha de 1 de noviembre de 2006.
A este respecto hay que tener en cuenta lo siguiente: 1) que el propio informe pericial médico emitido a instancia de la parte recurrente y ratificado en el acto del juicio oral no contempla nuevas secuelas derivadas del accidente de trabajo ni tampoco una agravación de las mismas, limitándose exclusivamente a efectuar una nueva valoración de las mismas al haber sido declarado el actor en el año 2016 en situación de incapacidad permanente total conforme el baremo establecido en la Ley 35/2015 de 22 de septiembre. La magistrada de instancia en aplicación de la citada normativa desestima la petición del actor por considerar que únicamente se puede aplicar para valorar daños y perjuicios causados a personas en accidentes que se produzcan tras su entrada en vigor; lo cual no concurre en el caso de autos por cuanto que no entró en vigor hasta el año 2016 y el accidente de trabajo del actor se produce en el año 2006. 2) Pero es que además conforme se establece en los hechos probados tercero y cuarto de la sentencia de instancia por la compañía aseguradora Ocaso Seguros S.A. se procedió a abonar al actor en concepto de indemnización la cantidad de 40.000 € conforme sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Motril de fecha 23 de mayo de 2012, como responsable civil directa.
Tomando en consideración lo anteriormente expuesto no concurre acción de responsabilidad civil contra los demandados, en base a los artículos 1101 y 1902 del código civil al haber sido objeto de indemnización la parte recurrente en procedimiento penal firme; por lo que no es posible volver a reclamar por esos mismos conceptos utilizando baremos no vigentes en el momento del accidente laboral pues lo que pretende la parte recurrente es la aplicación de forma retroactiva respecto de los daños y perjuicios ya indemnizados con anterioridad conforme a la valoración determinada judicialmente. La parte recurrente basa su pretensión en la concurrencia de unos nuevos perjuicios y daños que no constan acreditados mediante la prueba pericial médica practicada a su instancia siendo así que los derivados del accidente de trabajo sufrido ya han sido debidamente indemnizados sin que se determinen perjuicios personales diferentes o de mayor gravedad que los ya valorados con anterioridad y por lo tanto no concurre acción de responsabilidad civil que permita indemnizar al actor con mayor cuantía o diferencial respecto de la recibida al no concurrir causa objetiva que permita establecer una responsabilidad civil diferenciada a la ya debidamente abonada con anterioridad.
C) Se denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 61 del convenio colectivo de la construcción de Granada .
El examen del motivo obliga a recordar que en materia de mejora voluntaria de Seguridad Social, se ha producido un giro radical de la jurisprudencia a partir de la sentencia de 7-2-2000 al pronunciarse en el sentido de que es la fecha del accidente la que debe tenerse en cuenta para concretar el nacimiento de la responsabilidad derivada de una mejora voluntaria y no las secuelas que propiciaran en un ulterior momento la declaración de invalidez pero este nuevo criterio se vincula exclusivamente a los casos en que es un accidente el siniestro determinante del inicio o desencadenamiento de un proceso que posteriormente concluirá en la incapacidad permanente, como es el caso de autos. Lo cierto es que el artículo 61 del convenio colectivo del sector de la construcción de la provincia de Granada que se pretende de aplicación se refiere a los casos de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en los años 2013, 2014 y 2015; siendo así que el accidente de trabajo del actor ocurre el 1 de noviembre de 2006 y por lo tanto fuera del plazo de cobertura del convenio colectivo que se pretende de aplicación; tal y como este respecto establece de forma correcta la sentencia recurrida. La declaración de la invalidez, lejos de significar el hecho de la causación del daño o del siniestro, es meramente una formalidad administrativa determinante, entre otras, de las consecuencias económicas en diversos aspectos del accidente, pero en modo alguno puede identificarse con este '( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.993 y de 6 de febrero de 1995 )', según esto la mejora surge a la vida jurídica cuando se produce el accidente de trabajo o se inicia la incapacidad temporal, por enfermedad común, y es en dicha fecha, donde el convenio colectivo vigente debe regular la mejora voluntaria que se pretende reclamar.
Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.
Fallo
Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Marino contra la sentencia de fecha 21/09/2020 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Motril en virtud de demanda sobre reclamación de cantidad (daños y perjuicios y mejora voluntaria de la seguridad social) formulada por la parte recurrente contra Ocaso S.A. Seguros y Reaseguros, Catalana Occidente S.A. Seguros y Reaseguros y la empresa Operativa de Fomento S.L. debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0673.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0673.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.