Sentencia SOCIAL Nº 1483/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1136/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1136/2018
NIG PV 20.05.4-17/000442
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000442
SENTENCIA Nº: 1483/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ZARDOYA OTIS S.A. contra la sentencia del Juzgado de
lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 14 de marzo de 2018, dictada en proceso
sobre AEL, y entablado por ZARDOYA OTIS S.A. frente a INSS Y TGSS y Jacobo .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Jacobo viene prestando sus servicios para la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' desde el 15 de Octubre del 2.007, con la categoría profesional de operario de máquina, consistiendo sus tareas en coger las piezas que produce la empresa, darles una capa de antioxidante, y dejar las piezas en un palet, cuando se llena el palet, otro trabajador lo recoge con una carretilla elevadora y lo lleva al almacén de la empresa.



SEGUNDO .- El antioxidante que se aplica a las piezas que produce la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' se puede aplicar una vez que las piezas están colocadas sobre el palet para su traslado al almacén, o bien una vez que están en el almacén.



TERCERO .- El 27 de Julio del 2.015, D. Jacobo recogió las piezas que producía la empresa y las colocó en un palet, pero antes de que pudiera aplicarles el antioxidante, el carretillero D. Jose Ramón cogió el palet con las piezas sin terminar para llevarlo al almacén, y una vez que ya había iniciado el camino al almacén D. Jacobo le advirtió que dejara las piezas que todavía estaban sin terminar, por lo que D. Jose Ramón inició la maniobra de marcha atrás para dejar las piezas en su sitio a la vez que D. Jacobo bajaba de su lugar habitual de trabajo para dar a las piezas el antioxidante que les faltaba.

Las piezas que había cogido D. Jose Ramón estaban mal colocadas en el palet, y al ir a dejarlas de nuevo en su lugar original las piezas se desequilibraron y se cayeron del palet, y una de las piezas alcanzó a D. Jacobo y le golpeó en la pierna izquierda, produciéndole una fractura de tibia y peroné.



CUARTO .- El 27 de Julio del 2.015 D. Jacobo pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos correspondientes, los cuales le dieron el alta médica el 25 de Enero del 2.016, tras la cual D. Jacobo se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Zardoya Otis, S.A.'.

En el periodo comprendido entre el 27 de Julio del 2.015 y el 25 de Enero del 2.016, D. Jacobo percibió la cantidad de 14.416,22 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal.



QUINTO .- El 10 de Enero del 2.018, D. Jacobo tuvo una recaída de las lesiones que sufrió en el accidente de 27 de Julio del 2.015, y pasó de nuevo a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



SEXTO .- Tras el alta médica, D. Jacobo inició un expediente administrativo para que se valoraran las lesiones que le habían quedado como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 27 de Julio del 2.015, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuya fecha no consta, en la que se reconocieron a D. Jacobo lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los números 102 y 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 1.890 euros.

SEPTIMO .- El 3 de Febrero del 2.016, el Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco inició un acta de infracción contra la empresa 'Zardoya Otis, S.A.', y propuso la imposición a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' de una sanción de 6.000 euros, y mediante resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 3 de Mayo del 2.016 se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' una sanción de 6.000 euros.

OCTAVO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' interpuso un recurso de alzada contra la resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 3 de Mayo del 2.016, recurso que resolvió la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco mediante resolución de 6 de Julio del 2.016, en la que se desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la resolución de 3 de Mayo del 2.016.

NOVENO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' recurrió la resolución de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 6 de Julio del 2.016, e interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 22 de Febrero del 2.017, en la que se estimó la demanda y se dejó sin efecto la sanción de 6.000 euros impuesta a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.'.

DECIMO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 22 de Febrero del 2.017, siendo resuelto el mismo mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 20 de Junio del 2.017, en la que no se admitió el recurso interpuesto.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

DECIMO
PRIMERO .- El 9 de Febrero del 2.016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para establecer si en el accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015 concurrió o no una falta de medidas de seguridad, siendo resuelto el mismo mediante resolución del resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre del 2.016, por la que se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015.

DECIMO

SEGUNDO .- Tras el accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015, la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' ha realizado diversas mejoras en sus métodos de producción, y se han colocado barandillas en el lugar en el que se depositan las piezas antes de su traslado al almacén, la aplicación del antioxidante se realiza únicamente antes de su traslado al almacén, y después de dar el antioxidante a las piezas, se colocan unas etiquetas en las piezas, que dejan constancia de que esa operación, aplicar el antioxidante, se ha realizado.

DECIMO

TERCERO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Noviembre del 2.016.

DECIMO

CUARTO .- La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Noviembre del 2.016 no se pudo notificar a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.', por lo que dicha notificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 13 de Enero del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la excepción de caducidad, y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre del 2.016, por la que se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' un recargo del 30%, sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; ratificó dicha resolución, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a D. Jacobo de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La mercantil ZARDOYA OTIS, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que ha desestimado su demanda en la que solicitaba se dejara sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jacobo .

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador D. Jacobo ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita en primer lugar la revisión del hecho probado décimo para corregir lo que se trata sin duda de un error de redacción: que fue el trabajador quien interpuso el recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián y por lo tanto se admite.

A continuación solicita que se de por reproducido el informe de Osalan (documento nº 2 de la demandada) así como la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de mecanizado de junio 2013 y de octubre de 2015 y la evaluación de riesgos del puesto de carretilleros y movimiento de material de enero de 2014 y julio de 2016, normas y procedimientos de utilización de transpaletas y apiladores eléctricos de septiembre de 2015 y plan preventivo actualizado a junio de 2006 de carga, descarga y movimientos de materiales. Sí admitimos tal pretensión revisora pues se trata de documentos que constan unidos a las actuaciones, sin perjuicio de su posterior valoración.

Por último, solicita adicionar un nuevo ordinal fáctico que haga constar que el trabajador accidentado acudió a las reuniones de seguridad e higiene que constan así como que recibió formación en conducción de carretillas elevadoras etc. Sí procede admitir dicha revisión sin perjuicio de su posterior valoración.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 24 y 9.3 de la Constitución española en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 21/2011, de 24 de marzo.

La mercantil recurrente entiende que debemos partir de la sentencia firme dictada el día 22 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que anuló la sanción impuesta a Zardoya Otis, SA por este mismo accidente de trabajo. Y dicha sentencia argumenta que 'no se evidencia la infracción alegada por la Inspección de Trabajo' y que 'en el presente caso la producción del evento no guarda relación con la falta de evaluación de la operación de aplicar el spray antioxidante'. Entiende por tanto que existe contradicción con la sentencia ahora impugnada que por otra parte ninguna referencia hace a aquella sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, si bien la menciona en los hechos probados.

Debemos por tanto analizar la incidencia que una sentencia firme, anulando la sanción impuesta a la empresa por la Autoridad laboral por infracción de medidas de seguridad puede tener en la sentencia en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 41__h6_0127art>123 LGSS (actual artículo 164 LGSS 2015). .

Dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (recurso 711/2016): 'El art. 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.



TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS (RCL 2011, 1845) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad.



QUINTO.- El Acta de Infracción número NUM000 de Inspección de Trabajo señala que el hecho de que en la evaluación de riesgos no se evalúe, en concreto, la operación de aplicar el spray antioxidante, no identificando, en consecuencia, todas las medidas preventivas correspondientes, y no actuando por tanto tampoco para eliminar o minimizar riesgos, supone un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14.1, 2 y 3, 15.1 y 16.2.a) y b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre). Sin embargo la sentencia ya citada de 22 de febrero de 2017 señala que 'no se evidencia la infracción alegada por la Inspección' pues el accidente de trabajo tuvo lugar por la concurrencia de otras causas destacadas en el Informe de Osalan, es decir, la falta de evaluación de la operación de aplicar el antioxidante no tiene incidencia en la ocurrencia del accidente.

Y la citada sentencia concluye diciendo: 'En el presente caso la producción del evento no guarda relación de causalidad con la falta de evaluación de la operación de aplicar spray antioxidante.

En consecuencia, se ha de concluir que la conducta imputada no resulta incardinable en el artículo 12.1.

b) de la LISOS, y es por lo que antecede que procede la estimación de la demanda'.

La Resolución del INSS de 20 de octubre de 2016 declaró la procedencia de incrementar las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente en la cuantía del 30% siendo responsable Zardoya Otis, SA. Dicha Resolución se basaba a su vez en el Acta de Infracción de Inspección de Trabajo. Por lo tanto debemos indicar que si bien según la doctrina judicial antes expuesto es posible que se imponga el recargo de prestaciones por motivos distintos de los que dieron lugar a la imposición de la sanción, en este caso sucede: que el Acta de Infracción recoge como causa probable del accidente la falta de evaluación de riesgos de la operación de aplicar el spray antioxidante, que la sanción fue anulada al apreciar el Juzgado que no había relación de causalidad entre dicha falta de evaluación y el accidente y que el recargo de prestaciones se impone precisamente por igual motivo, dada su remisión al Acta de Infracción. Y no hace mención alguna a cualquier otro elemento coadyuvante a la producción del accidente.

Y por otra parte la sentencia ahora recurrida tampoco explica en modo alguno porqué omite el efecto vinculante de aquella sentencia de 22 de febrero de 2017, porqué se aparta de lo en ella resuelto y confirma la imposición del recargo basándose en elementos distintos de los que ha tenido en cuenta la propia Resolución del INSS, que se sigue limitando a la operación de aplicar el antioxidante, generando una clara indefensión a la empresa demandada.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el estudio de los restantes.



SEXTO.- - Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO .- D. Jacobo viene prestando sus servicios para la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' desde el 15 de Octubre del 2.007, con la categoría profesional de operario de máquina, consistiendo sus tareas en coger las piezas que produce la empresa, darles una capa de antioxidante, y dejar las piezas en un palet, cuando se llena el palet, otro trabajador lo recoge con una carretilla elevadora y lo lleva al almacén de la empresa.



SEGUNDO .- El antioxidante que se aplica a las piezas que produce la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' se puede aplicar una vez que las piezas están colocadas sobre el palet para su traslado al almacén, o bien una vez que están en el almacén.



TERCERO .- El 27 de Julio del 2.015, D. Jacobo recogió las piezas que producía la empresa y las colocó en un palet, pero antes de que pudiera aplicarles el antioxidante, el carretillero D. Jose Ramón cogió el palet con las piezas sin terminar para llevarlo al almacén, y una vez que ya había iniciado el camino al almacén D. Jacobo le advirtió que dejara las piezas que todavía estaban sin terminar, por lo que D. Jose Ramón inició la maniobra de marcha atrás para dejar las piezas en su sitio a la vez que D. Jacobo bajaba de su lugar habitual de trabajo para dar a las piezas el antioxidante que les faltaba.

Las piezas que había cogido D. Jose Ramón estaban mal colocadas en el palet, y al ir a dejarlas de nuevo en su lugar original las piezas se desequilibraron y se cayeron del palet, y una de las piezas alcanzó a D. Jacobo y le golpeó en la pierna izquierda, produciéndole una fractura de tibia y peroné.



CUARTO .- El 27 de Julio del 2.015 D. Jacobo pasó a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, siendo atendido durante la misma por los servicios médicos correspondientes, los cuales le dieron el alta médica el 25 de Enero del 2.016, tras la cual D. Jacobo se reincorporó a su puesto de trabajo en la empresa 'Zardoya Otis, S.A.'.

En el periodo comprendido entre el 27 de Julio del 2.015 y el 25 de Enero del 2.016, D. Jacobo percibió la cantidad de 14.416,22 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal.



QUINTO .- El 10 de Enero del 2.018, D. Jacobo tuvo una recaída de las lesiones que sufrió en el accidente de 27 de Julio del 2.015, y pasó de nuevo a la situación de incapacidad temporal, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, situación en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.



SEXTO .- Tras el alta médica, D. Jacobo inició un expediente administrativo para que se valoraran las lesiones que le habían quedado como consecuencia del accidente de trabajo que sufrió el 27 de Julio del 2.015, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social cuya fecha no consta, en la que se reconocieron a D. Jacobo lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a los números 102 y 110 del baremo de accidentes de trabajo, en cuantía de 1.890 euros.

SEPTIMO .- El 3 de Febrero del 2.016, el Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco inició un acta de infracción contra la empresa 'Zardoya Otis, S.A.', y propuso la imposición a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' de una sanción de 6.000 euros, y mediante resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 3 de Mayo del 2.016 se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' una sanción de 6.000 euros.

OCTAVO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' interpuso un recurso de alzada contra la resolución de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco de 3 de Mayo del 2.016, recurso que resolvió la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco mediante resolución de 6 de Julio del 2.016, en la que se desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la resolución de 3 de Mayo del 2.016.

NOVENO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' recurrió la resolución de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social del Gobierno Vasco de 6 de Julio del 2.016, e interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, siendo repartida esta demanda al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 22 de Febrero del 2.017, en la que se estimó la demanda y se dejó sin efecto la sanción de 6.000 euros impuesta a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.'.

DECIMO .- La empresa 'Zardoya Otis, S.A.' interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 22 de Febrero del 2.017, siendo resuelto el mismo mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de 20 de Junio del 2.017, en la que no se admitió el recurso interpuesto.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

DECIMO
PRIMERO .- El 9 de Febrero del 2.016, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició un expediente administrativo para establecer si en el accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015 concurrió o no una falta de medidas de seguridad, siendo resuelto el mismo mediante resolución del resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre del 2.016, por la que se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' un recargo del 30% sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015.

DECIMO

SEGUNDO .- Tras el accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015, la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' ha realizado diversas mejoras en sus métodos de producción, y se han colocado barandillas en el lugar en el que se depositan las piezas antes de su traslado al almacén, la aplicación del antioxidante se realiza únicamente antes de su traslado al almacén, y después de dar el antioxidante a las piezas, se colocan unas etiquetas en las piezas, que dejan constancia de que esa operación, aplicar el antioxidante, se ha realizado.

DECIMO

TERCERO .- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Noviembre del 2.016.

DECIMO

CUARTO .- La resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23 de Noviembre del 2.016 no se pudo notificar a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.', por lo que dicha notificación se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 13 de Enero del 2.017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la excepción de caducidad, y entrando a conocer del fondo del asunto desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de Octubre del 2.016, por la que se impuso a la empresa 'Zardoya Otis, S.A.' un recargo del 30%, sobre las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Jacobo el 27 de Julio del 2.015, es conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración; ratificó dicha resolución, y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a D. Jacobo de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La mercantil ZARDOYA OTIS, SA recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián que ha desestimado su demanda en la que solicitaba se dejara sin efecto el recargo del 30% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jacobo .

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador D. Jacobo ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita en primer lugar la revisión del hecho probado décimo para corregir lo que se trata sin duda de un error de redacción: que fue el trabajador quien interpuso el recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián y por lo tanto se admite.

A continuación solicita que se de por reproducido el informe de Osalan (documento nº 2 de la demandada) así como la evaluación de riesgos del puesto de trabajo de mecanizado de junio 2013 y de octubre de 2015 y la evaluación de riesgos del puesto de carretilleros y movimiento de material de enero de 2014 y julio de 2016, normas y procedimientos de utilización de transpaletas y apiladores eléctricos de septiembre de 2015 y plan preventivo actualizado a junio de 2006 de carga, descarga y movimientos de materiales. Sí admitimos tal pretensión revisora pues se trata de documentos que constan unidos a las actuaciones, sin perjuicio de su posterior valoración.

Por último, solicita adicionar un nuevo ordinal fáctico que haga constar que el trabajador accidentado acudió a las reuniones de seguridad e higiene que constan así como que recibió formación en conducción de carretillas elevadoras etc. Sí procede admitir dicha revisión sin perjuicio de su posterior valoración.



TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil entiende que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 24 y 9.3 de la Constitución española en relación con la doctrina del Tribunal Constitucional contenida en la sentencia 21/2011, de 24 de marzo.

La mercantil recurrente entiende que debemos partir de la sentencia firme dictada el día 22 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de San Sebastián que anuló la sanción impuesta a Zardoya Otis, SA por este mismo accidente de trabajo. Y dicha sentencia argumenta que 'no se evidencia la infracción alegada por la Inspección de Trabajo' y que 'en el presente caso la producción del evento no guarda relación con la falta de evaluación de la operación de aplicar el spray antioxidante'. Entiende por tanto que existe contradicción con la sentencia ahora impugnada que por otra parte ninguna referencia hace a aquella sentencia del Juzgado de lo Social nº 1, si bien la menciona en los hechos probados.

Debemos por tanto analizar la incidencia que una sentencia firme, anulando la sanción impuesta a la empresa por la Autoridad laboral por infracción de medidas de seguridad puede tener en la sentencia en la que se resuelva sobre el recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad ex art. 41__h6_0127art>123 LGSS (actual artículo 164 LGSS 2015). .

Dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (recurso 711/2016): 'El art. 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.



TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS (RCL 2011, 1845) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad.



QUINTO.- El Acta de Infracción número NUM000 de Inspección de Trabajo señala que el hecho de que en la evaluación de riesgos no se evalúe, en concreto, la operación de aplicar el spray antioxidante, no identificando, en consecuencia, todas las medidas preventivas correspondientes, y no actuando por tanto tampoco para eliminar o minimizar riesgos, supone un incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 14.1, 2 y 3, 15.1 y 16.2.a) y b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre). Sin embargo la sentencia ya citada de 22 de febrero de 2017 señala que 'no se evidencia la infracción alegada por la Inspección' pues el accidente de trabajo tuvo lugar por la concurrencia de otras causas destacadas en el Informe de Osalan, es decir, la falta de evaluación de la operación de aplicar el antioxidante no tiene incidencia en la ocurrencia del accidente.

Y la citada sentencia concluye diciendo: 'En el presente caso la producción del evento no guarda relación de causalidad con la falta de evaluación de la operación de aplicar spray antioxidante.

En consecuencia, se ha de concluir que la conducta imputada no resulta incardinable en el artículo 12.1.

b) de la LISOS, y es por lo que antecede que procede la estimación de la demanda'.

La Resolución del INSS de 20 de octubre de 2016 declaró la procedencia de incrementar las prestaciones de Seguridad Social derivadas de accidente en la cuantía del 30% siendo responsable Zardoya Otis, SA. Dicha Resolución se basaba a su vez en el Acta de Infracción de Inspección de Trabajo. Por lo tanto debemos indicar que si bien según la doctrina judicial antes expuesto es posible que se imponga el recargo de prestaciones por motivos distintos de los que dieron lugar a la imposición de la sanción, en este caso sucede: que el Acta de Infracción recoge como causa probable del accidente la falta de evaluación de riesgos de la operación de aplicar el spray antioxidante, que la sanción fue anulada al apreciar el Juzgado que no había relación de causalidad entre dicha falta de evaluación y el accidente y que el recargo de prestaciones se impone precisamente por igual motivo, dada su remisión al Acta de Infracción. Y no hace mención alguna a cualquier otro elemento coadyuvante a la producción del accidente.

Y por otra parte la sentencia ahora recurrida tampoco explica en modo alguno porqué omite el efecto vinculante de aquella sentencia de 22 de febrero de 2017, porqué se aparta de lo en ella resuelto y confirma la imposición del recargo basándose en elementos distintos de los que ha tenido en cuenta la propia Resolución del INSS, que se sigue limitando a la operación de aplicar el antioxidante, generando una clara indefensión a la empresa demandada.

La estimación de este motivo del recurso hace innecesario el estudio de los restantes.



SEXTO.- - Según la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1.993 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina y sentencia de 21 de enero de 2.002 'la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 233.1 de la LPL es exclusivamente aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiere sido rechazada, no por tanto la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito el pronunciamiento impugnado'.

FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ZARDOYA OTIS, SA frente a la Sentencia de 14 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián, en autos 89/2017, revocando la sentencia recurrida y dejando sin efecto la Resolución del INSS de 20 de octubre de 2016, por la que se impuso a la empresa el recargo del 30% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Jacobo . Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1136/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1136/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.