Sentencia SOCIAL Nº 1483/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2865/2021 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

SENTENCIA: 01483/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15030 44 4 2017 0001914

Equipo/usuario: AF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002865 /2021- ALV

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000374 /2017

Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE

RECURRENTE/S D/ñaINDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS,S.A., Moises

ABOGADO/A:JORGE MANUEL FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO, CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintinueve de marzo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2865/2021, formalizado por el letrado D. Jorge Manuel Fernández-Chao González-Dopeso, en nombre y representación de INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A., y el formalizado por la letrada Dña. Cristina Augusta Gómez Lozano, actuando en nombre y representación de D. Moises, contra la sentencia dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 374/2017 (y acumulado 443/17), seguidos a instancia de D. Moises frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A., y acumulado seguido a instancia de INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Moises, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Moises presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A., y esta última empresa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Moises, siendo turnadas para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil veinte.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero: En el año 2005 se hace medición inicial de polvo de harina en el centro de trabajo de la empresa IPASA sito en C/Pateur nº 9 del Polígono de la Grela de La Coruña en la que se pone de manifiesto la realización de mediciones periódicas. Segundo: El 31 de enero de 2007 se realiza una segunda medición en la que se estima necesario realizar una nueva toma de muestra procediéndose, mientras no se realizan nuevas tomas de muestra a la adopción de determinadas medidas correctoras, continuando con el suministro a los trabajadores de mascarillas de protección tipo FFP2, así como medidas informativas, formativas y correctoras estructurales, figurando entre estas últimas la de estudiar la posibilidad de situar una boca de aspiración sobre cada una de las amasadoras existentes, modificar el procedimiento de trabajo de manera que se evite al máximo el volteo manual de sacos de harina. Tercero: El 11 de noviembre de 2008 se reiteran las mediciones estimándose necesario realizar una toma de muestra en cada puesto y en tanto no se disponga del resultado adoptar como medidas correctoras las relativas al suministro a los trabajadores de mascarillas FFP2, así como medidas correctoras formativas e informativas. Cuarto: El 10 de febrero de 2010 se reiteran las mediciones, indicando que el puesto de amasador en la línea 4 supera el valor de 0.5, proponiéndose, además de medidas informativas y formativas, medidas correctoras consistentes en continuar con el suministro a los trabajadores de mascarillas de protección FFP2, siendo voluntario su uso salvo en el puesto de amasaduría. Quinto: El 13 de diciembre de 2012 se realizan nuevas mediciones centrándose en el puesto de amasaduría, obteniéndose, conforme a la norma UNE 689 un valor por encima del 100% de la VLA, proponiéndose como medidas correctoras establecer una norma que indique la necesidad de apartarse unos metros del foco de emisión descarga de harina en silo en el momento en que se produzcan, continuar con el suministro a los trabajadores de mascarillas tipo FFP2, estableciendo su uso obligatorio en amasaduría, con señalización del mismo, así como medidas informativas y formativas.Sexto: Por la ITSS se requiere la empresa para finalizar las actuaciones de reforma en la zona de amasaduría realización de nuevas mediciones. Séptimo: El 28 de agosto de 2013 se emite nuevo informe de evaluación de exposición al polvo de harina en amasaduría mostrando una ligera disminución en la exposición y si bien no supera el VLA si es superior al 10% del VLA, recomendándose nuevas mediciones periódicas, continuar con el suministro de mascarillas tipo FFP2, así como medidas formativas e informativas. Octavo: El 15 de octubre de 2014 se realiza nuevo informe para el puesto de amasaduría en el que se concluye que la exposición al polvo de harina es superior al límite siendo IED mayor de 1, aconsejándose volver a realizar la medición, así como continuar con el suministro de mascarillas FFP2, pedidas formativas e informativas, así como medidas correctoras consistentes en la finalización de la instalación del nuevo sistema de extracción en el área de amasaduría y revisar la eficacia de los cerramientos o separaciones instalados. Noveno: En julio de 2015 se realiza nueva evaluación, siendo la exposición en el puesto de amasaduría superior al límite siendo IED mayor de 1, señalándose como medidas correctoras modificar el proceso de trabajo en cuanto al llenado de cubas de la amasadoras, espolvoreado de la masa recurriendo siempre al uso de una pala, revisar periódicamente las tomas de extracción, mantener el sistema de impulsión de aire instalado siempre encendido, continuar el suministro al personal de mascarillas tipo FMP2 o FFP2 y establecer su uso obligatorio, así como medidas formativas e informativas. Décimo: En octubre de 2015 se repiten las mediciones, siendo la exposición resultante superior al límite, siendo el IED mayor de 1, señalándose como medidas preventivas, la reubicación de las pantallas separadoras instaladas en la zona de amasadora, aumentar el número de bocas de aspiración de manera que haya uno para cada amasadora, acercar la boca de captación del polvo de harina al foco de emisión, revisar periódicamente las tomas de extracción, mantener el sistema de impulsión de aire siempre encendido, continuar con el suministro al personal de mascarillas de exposición tipo FMP2 o FFP2, información al personal y repetición de la medición. Undécimo: En diciembre de 2015 se realiza mediciones al margen del SPA, a través de la empresa EUROCONTROL, resultando la misma como NO ACEPTABLE, fijándose como objetivo reducir las concentraciones ambientales de polvo de harina al nivel más bajo técnicamente posible. Duodécimo: El 12 de mayo de 2015 se realiza visita de inspección procediéndose a realizar requerimiento a la empresa relativo a la realización de mediciones higiénicas, procedimiento de limpieza de puesto de trabajo de amasado, procedimiento de gestión de EPIS y respeto a los derechos de información, consulta y participación de los delegados de personal. Décimotercero: Por la ITSS se realiza nueva visita el 20 de octubre de 2015 realizándose nuevo requerimiento para su cumplimiento en el plazo de un mes en relación a las mediciones higiénica de polvo de harina, inclusión en la evaluación de riesgos de los procedimientos de limpieza de instalaciones, equipos de trabajo, así como derechos de los representantes de los trabajadores. Décimo cuarto: D. Moises, con fecha de inicio en la empresa el 24 de octubre de 2007, trabajando en la sección de amasado inicia en fecha 12 de diciembre de 2014 proceso de IT por rinitis y asma alérgica, siendo declarado por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 0 de diciembre de 2015 afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual con diagnóstico de RINITIS Y ASMA ALÉRGICA PERENNE POR HIPERSENSIBILIDAD A HARINA DE CEREALES DE ETIOLOGÍA OCUPACIONAL (PROFESIONAL).Décimo quinto: Iniciado a instancia de D. Moises procedimiento de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene por acuerdo de 31 de marzo de 2016, por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 4 de enero de 2017, previo dictamen propuesta del EVI de 31 de agosto de 2016, se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo en la enfermedad profesional diagnosticada a D. Moises, declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 30% con efectos económicos desde el 18 de diciembre de 2015 y con cargo exclusivo a la empresa INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A., dándose por íntegramente reproducida la indicada resolución. Décimo sexto: Interpuesta reclamación previa frente a la anterior por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 24 de marzo de 2017 la misma es desestimada. Décimo séptimo: D. Moises renunció a realizar reconocimiento médico de empresa los años 2009, 2010, 2011, 2012, autorizando, por el contrario en el año 2013 tal reconocimiento. Décimo octavo: El 23 de mayo de 2012 se entrega al trabajador documento con título: 'NORMAS DE SEGURIDAD DEL PUESTO DE TRABAJO', dándose por íntegramente reproducido el mismo. Décimo noveno: En fechas 24 de abril de 2013 y 23 de julio de 2014 se entrega al trabajador EPIs. Vigésimo: En fecha 24 de marzo de 2008 se realiza al trabajador reconocimiento médico aplicando los protocolos de asma laboral, movimientos repetidos miembros superiores y ruido, realizando placa de torax con resultado de APTO.'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Se desestiman las demandadas formuladas por D. Moises frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A., así como la formulada por INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Moises, no habiendo lugar a realizar las declaraciones pretendidas.'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A y por D. Moises, formalizándolos posteriormente. El recurso de suplicación presentado por INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A fue impugnado por D. Moises, y el recurso de suplicación presentado por este último fue impugnado por INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS, S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 07/06/21.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Moises frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la empresa Industriales Panaderos Agrupados S.A., así como la formulada por la empresa Industriales Panaderos Agrupados S.A. frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Moises, no habiendo lugar a realizar las declaraciones pretendidas.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de Industriales Panaderos Agrupados S.A., interponiendo recurso de suplicación e interesando que de dicte sentencia por la que, estimando íntegramente el recurso, se revoque la de instancia, con la consiguiente estimación de la demanda interpuesta por la recurrente, dejando sin efecto la imposición del recargo de prestaciones de un 30%, en relación a la enfermedad profesional reconocida a D. Moises.

Igualmente se alza D. Moises, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte otra sentencia más ajustada a derecho por la que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda planteada por la parte.

SEGUNDO.-Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la representación de la empresa Industriales Panaderos Agrupados S.A., en los cinco primeros motivos de su recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia, y, concretamente de los ordinales décimo cuarto, décimo séptimo y décimo noveno y que se añadan dos nuevos.

En el décimo cuarto pide que se realice una adición y quede así redactado: 'DON Moises, con fecha de inicio en la empresa el 24 de octubre de 2007, trabajando en la sección de amasado inicia en fecha 12 de diciembre de 2014 proceso de IT por rinitis y asma alérgica, siendo declarado por resolución del INSS con fecha de registro de salida de 10 de diciembre de 2015 afecto a incapacidad permanente total para la profesión habitual con diagnóstico de RINITIS Y ASMA ALERGICA PERENNE POR HIPERSENSIBILIDAD A HARINA DE CEREALES DE ETIOLOGIA OCUPACIONAL (PROFESIONAL). Todas las mediciones realizadas por el SPA Mugatra con posterioridad a las fechas referidas, así como las consideraciones emitidas por la Inspección de Trabajo al respecto no podrán ser tenidas en cuenta a la hora de analizar la aplicación y pertinencia del recargo de prestaciones. ', con base en que cualquier dato relativo a las mediciones de polvo de harina en la sección de 'Amasaduría', o incluso las consideraciones realizadas por la Inspección de Trabajo en las visitas posteriores a las fechas referidas al inicio de la IT y de la declaración de la IPT, n o pueden ser tomadas en cuenta a la hora de determinar la procedencia del recargo de las prestaciones.

Respecto al décimo séptimo, peticiona que se incluya un añadido, quedando así: 'DON Moises renunció a realizar reconocimiento médico de empresa los años 2009, 2010, 2011, 2012, autorizando, por el contrario, en el año 2013 tal reconocimiento. El trabajador nunca comunicó a la empresa su condición de exfumador desde el 2013 ni que padecía alergia a ácaros y harina de cereales', con base en el informe médico obrante al folio 249 de autos.

En el décimo noveno igualmente que se incluya nuevo texto y que tenga este tenor: 'En fecha 24 de abril de 2013 y 23 de julio de 2014, se entrega al trabajador EPIs en los que figuraban mascarillas extras FPP2, las cuales ofrecen un grado de protección hasta 12 veces el valor límite', con base en los documentos obrantes a los folios 471, 472 y 499 a 507 de autos

El primero nuevo hecho probado, que sería, caso de admitirse, el vigésimo primero, peticiona que tenga esta redacción: 'De las actuaciones practicadas no consta ningún acta de infracción emitida contra la empresa por el incumplimiento de medidas de seguridad', con base en la prueba practicada en el plenario.

Finalmente, el segundo nuevo, que sería, caso de aceptarse, el vigésimo segundo, pide que quede así: 'Desde el año 2006, Ipasa ha invertido alrededor de 700.000 euros con objeto de reducir los niveles de exposición al polvo en la sección de Amasaduría, si bien resulta técnicamente imposible alcanzar un riesgo 0, a excepción de la amasaduría robótica (sin presencia humana), con base en la pericial obrante a los folios 537 a 561 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras);

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia;

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, no debe aceptarse la modificación solicitada del hecho probado décimo cuarto, pues no se invoca para ello documental ni pericial y realmente no se trata de un hecho que pueda ser considerado probado, sino que pretender introducir un criterio de parte en la valoración de la prueba aportada y practicada, obviando que la valoración de los medios probatorios, concepto más amplio que el de la prueba, en los términos establecidos en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como en las normas supletorias y complementarias contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, es facultad exclusiva del juzgador y no de la parte.

En cuanto al décimo séptimo, la adición responde no a lo que obra en el documento invocado, sino a una conclusión de parte, bajo la forma de hecho negativo, y, por ello, no admisible. Del documento invocado no puede extraerse que el trabajador no hubiera comunicado a la empresa los datos que se señalan, y, en todo caso salvo el dato de que es exfumador desde 2013, las dolencias se ponen de manifiesto en un informe médico emitido como consecuencia de reconocimiento realizado más de un año después de que el actor iniciara un proceso de Incapacidad Temporal por rinitis y asma alérgica, sin que exista otro medio probatorio que permita concluir lo que la empresa pretende acreditar, esto es, que tenía antecedentes de asma y alergia.

Respecto al décimo noveno, tan sólo puede asumirse la inclusión del tipo de mascarilla suministrado, dato que se extrae directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación, y que puede resultar relevante para la resolución de la litis, pero no el resto, pues se trata de una interpretación y conclusión de parte, sobre un dato no explicado, cual es el TLV, que al folio 472 consta en mascarillas FFP2, con resultado 12x.

El nuevo vigésimo primero no puede introducirse por tratarse de un hecho negativo, que, además se basa en la prueba practicada en el acto del juicio, lo que no significa que no exista, y, en cualquier caso, su existencia no es precisa, aun cuando sirva para aclarar el debate, para que pueda valorarse y, en su caso, estimarse, la imposición de un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

El segundo nuevo, tampoco puede aceptarse, pues, una parte, el gasto, puede extraerse de los documentos invocados, pero de los mismos sólo se extrae con claridad que sólo una parte pequeña del citado importe se ha dedicado directamente a medidas destinadas a la sección de amasaduría, siendo otras para la totalidad de una nave y otra parte, la más importante, para la instalación de una cuba de harina y trasporte neumático de la misma. En cuanto al resto del contenido es una opinión y conclusión profesional emitida por el perito actuante, muy respetable, pero que no tiene porqué ser compartida ni integrar parte del hecho probado de una sentencia, ya que los dictámenes periciales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, deben ser valorados por el juzgador según las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-Seguidamente, la representación de la empresa, en el sexto motivo de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia de infracción de los artículos 14.2, 15.4 y 17 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, argumentando, en síntesis, que la empresa ha invertido una cantidad próxima a los 70.000 euros con el único objetivo de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores, habiendo cumplido en todo momento la Ley de Prevención de Riesgos, introduciendo innovaciones técnicas en cada momento, a fin de reducir la exposición al polvo de harina, además de proporcionar a los trabajadores los correspondientes EPIs, de una elevada calidad y la actuación del trabajador ha resultado imprudente al no comunicar su historial médico a la empresa, pues caso de haberlo hecho habría posibilitado un cambio de puesto de trabajo, derivándose de su actuación, al ser conocedor de su especial sensibilización al polvo de harina y rechazar la realización de los reconocimientos médicos anuales, el que no se hayan adoptado mayores medidas preventivas. Buena muestra de ello es que no existe ningún acta de infracción.

El artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece, en su apartado 1: ' Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud laboral, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', añadiendo el apartado 2 que la responsabilidad del pago del recargo recaerá directamente sobre el empresario infractor, sin que pueda ser objeto de seguro alguno.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007 establece que: 'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2001).

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo o en la enfermedad profesional los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998).

La culpa está conectada con la diligencia que es exigible al deudor en cada supuesto. En esta materia es exigible la máxima diligencia objetiva y técnicamente. Por ello, como se deriva del art. 5º de la Directiva 89391, de la Comunidad Europea, sólo impedirán la existencia de culpa y el nacimiento de responsabilidad aquellos hechos extraños por completo al sujeto responsable, como son las situaciones de fuerza mayor, caso fortuito y situación de necesidad. Sin embargo, el error o la imprevisión no liberarán de culpa leve, porque el patrono debe conocer su industria y prever los diferentes riesgos.

Merece destacarse que la negligencia de terceras personas contratadas para prestar servicios de prevención o empleados de la empresa no libera al empresario, pues como se trata de una obligación personal del patrono deudor de seguridad, le será imputable la culpa 'in vigilando' o 'in eligendo' ( artículo 15.4 de la Ley de Prevención de Riesgos).

Por otro lado, como ha señalado el Tribunal Supremo (Sala Tercera) en Sentencias de 3 y 27 marzo 1999, la diligencia exigible comporta el que no baste con facilitar los medios de protección y prohibir su no uso, así como las prácticas peligrosas, sino que es preciso cuidar de que se observen las instrucciones dadas y se usen los medios de protección facilitados, lo que supone que sea preciso vigilar la actuación de los empleados y prever las imprudencias profesionales.

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva «particular» (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad «no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta» cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o «culpa in vigilando» del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. Desde esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección «eficaz» de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado). Así lo impone hoy el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, al establecer: 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

La empresa recurrente no puede ampararse, para eximirse del pago de un recargo por falta de medidas de seguridad, como pretende, en que la actuación del trabajador ha sido la causante de la existencia de la enfermedad profesional:

1º Al no haber informado a la empresa de que padecía asma y alergia al polvo de harina, por cuanto, por un lado, no existe indicio alguno de que el trabajador tuviera conocimiento de estas dolencias con anterioridad a haber iniciado el proceso de Incapacidad Temporal, el 12 de diciembre de 2014, con el diagnóstico de rinitis y asma alérgicas. Además, no existe norma alguna que le imponga dicha obligación

2º Al no haber informado a la empresa de su condición de exfumador, pues, además de que tampoco es obligatorio facilitar dicha información, la condición de fumador y/o exfumador nada tiene que ver con la enfermedad profesional contraída, derivada exclusivamente de la exposición al polvo de harina y la sensibilidad a ello.

3º El apartado 4 del artículo 15 de la Ley de Prevención de riesgos establece 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador' y que el artículo 17.1 del mismo texto legal establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Además, consta en el relato de hechos probados que con independencia de que la empresa haya podido adoptar medidas correctoras, tanto colectivas como individuales, para reducir la existencia de polvo de harina en el aire y, en consecuencia, para reducir la posibilidad de que los trabajadores que prestan servicios en la empresa, y más específicamente en la sección de amasaduría, puedan verse afectados por la inhalación de dicha sustancia y puedan contraer las correspondientes enfermedades profesionales, por exposición a ella, ello no ha sido suficiente, al menos en la citada sección de amasaduría, pues en todo momento los niveles de exposición al polvo de harina han sido superiores al límite, incluso después de que el trabajador haya visto suspendida su relación laboral con la empresa, como consecuencia de la situación de Incapacidad Temporal en la que se encontraba, antes de ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, y también que las mediciones efectuadas lo son con una frecuencia de entre alguno menos de un año y dos años, lo que se ha revelado insuficiente, existiendo requerimientos constantes, tanto antes como después de la aparición de la enfermedad profesional en el trabajador, para que la empresa realizara distintas correcciones en sus instalaciones o finalizara las emprendidas; adoptara determinadas medidas de seguridad y salud y, sobre todo, realizara mediciones higiénicas y periódicas de polvo de harina, por lo que parece evidente que, como indica el juez a quo, en el cuarto de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, a pesar de las mejoras introducidas y que allí constan, la empresa no ha conseguido controlar, de una manera eficaz el riesgo, ni siquiera con el suministro de mascarillas FPP2 extra, pues no existe tampoco evidencia de que en el puesto de trabajo del actor se controlara el cumplimiento de la exigencia de su uso.

De aquí se deduce que la empresa no ha acreditado que haya cumplido todo lo que le era exigible en materia de evitación eficaz de la enfermedad profesional, y que concurren todos los requisitos para que proceda realizar las imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, sobre todo teniendo en cuenta que, como antes se ha indicado, el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la aplicación de las específicas reglas de distribución de la carga de la prueba en la materia establece que : 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

Por ello el recurso interpuesto por la empresa debe ser desestimado.

CUARTO.-Finalmente pretende el trabajador, en el único motivo de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se ha producido la infracción del artículo 164 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con los artículos 14, 15 y 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, con el Real Decreto 486/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a los lugares de trabajo y con el Real Decreto 374/2001 y de la Jurisprudencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2007; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 10 de noviembre de 2009; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de septiembre de 2009; Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de diciembre de 2003 y Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 10 de diciembre de 2003, argumentando, en síntesis que existe, por parte de la empresa, una infracción en materia de prevención de riesgos, al no haberse adoptado, pese a las recomendaciones existentes por parte de la Inspección de Trabajo, las medidas necesarias para que no se produjeran los acontecimientos sufridos por el trabajador, y el porcentaje de recargo debe fijarse en virtud de la gravedad de la falta cometida y, en el presente caso, no puede apreciarse la concurrencia de negligencia alguna del trabajador que sirva para reducir el porcentaje del recargo, que debe fijarse en el 50%.

Pues bien, el artículo 164.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social establece, como ya antes se ha señalado, que todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS, en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud laboral, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los criterios para fijar el porcentaje de recargo dependen, por tanto, de 'la gravedad de la falta ', siendo necesario recordar en primer lugar que dicha expresión 'no es utilizada como sinónimo de calificación conforme a las normas que rigen la potestad sancionadora en el orden administrativo sino directriz general dentro de la que el juzgador podrá actuar empleando los parámetros que el artículo 123.1 [actual 164.1] le proporciona' (entre otras muchas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2.017, rcud 1083/2015, 12 de diciembre de 2.019, rcud. 2735/17; y 28 de enero de 2.020, rcud. 2235/2017).

En segundo lugar, la jurisprudencia tiene reiterado que si bien el precepto no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la 'gravedad de la falta' y ' Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2.014, rcud. 788/2013).

En el presente caso es evidente y así se extrae del relato de hechos probados y de la fundamentación jurídica de la sentencia, que la empresa, a lo largo del tiempo, ha realizado diversas actuaciones para reducir el riesgo de que se puedan contraer enfermedades profesionales, derivadas de la existencia, en suspensión, de polvo de harina en el aire, y ha facilitado al trabajador mascarillas FPP2 para la realización de su trabajo, y ha ido dado cumplimiento, si bien no con la rapidez necesaria y sin frecuencia adecuada, las mediciones de polvo de harina que le ha requerido la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, así como para tomar otras medidas, que ha ido adoptando, siquiera parcialmente, lo que permite concluir, a criterio de la Sala, que la decisión del juez a quo de confirmar el porcentaje del 30% fijado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social es correcta y ajustada a derecho.

Por ello procede desestimar el recurso interpuesto por el trabajador

Así pues, habiéndose desestimado ambos recursos, procede confirmar la resolución recurrida.

QUINTO. -De conformidad al artículo 204.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la desestimación del recurso formulado por la empresa implica la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino correspondiente, una vez sea firme esta sentencia.

De conformidad con el artículo 235 de la Ley de Procedimiento Laboral procede imponer al recurrente vencido que no goce del beneficio de justicia gratuita -la empresa- las costas de su recurso, que deben incluir la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la letrada impugnante del mismo.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por el LETRADO D. JORGE MANUEL FERNÁNDEZ-CHAO GONZÁLEZ-DOPESO, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS S.A. y el interpuesto por la LETRADA DÑA. CRISTINA AUGUSTA GÓMEZ LOZANO, en nombre y representación de D. Moises

, contra la sentencia de fecha diecisiete de diciembre de dos mil veinte, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de A Coruña, en autos seguidos a instancia de D. Moises frente a la EMPRESA INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS S.A. y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre ENFERMEDAD PROFESIONAL-RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, a los que se han acumulado los seguidos a instancia de la EMPRESA INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS S.A., frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Moises, sobre la misma materia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la EMPRESA INDUSTRIALES PANADEROS AGRUPADOS S.A., las costas de su recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante del mismo.

Procede acordar la pérdida del depósito efectuado por la empresa para recurrir, al que se dará el destino legal correspondiente, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.