Sentencia SOCIAL Nº 1487/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1351/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 1.351/2017
Recursos de Suplicación - 001351/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a ocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.487 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 001351/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de
2016 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000745/2015
seguidos sobre reintegro de prestaciones a instancia de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado por el Letrado D. Juan Ramón Hernández Moreno, contra Gines , asistido por el Letrado D.
Joaquín Ramón Pitarch y representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, y en
los que es recurrente Gines , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por el Letrado de la Seguridad Social contra D. Gines , y declaro nula la resolución de 22/05/2014 por la que se reconoce al Sr. Gines pensión de jubilación parcial desde el 1/05/2014, condenando al demandado a reintegrar lo indebidamente percibido desde el 1/05/2014 y hasta el ceses de su percepción, que entre el 1/05/2014 y el 31/05/2015 se cuantifica en 11.402,46 euros'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-Por resolución del INSS de 22/5/2014 (folio 22) se reconoció al demandado pensión de jubilación parcial de conformidad a su solicitud de 5/5/2014 (folios 10 a 15), en la que se indicaba una reducción de jornada del 75%, con contrato de relevista (folio 18) y efectos desde el 1/5/2014, siendo la base reguladora de 1.072,22 euros y 804,17 euros la cuantía inicial de la pensión. En el certificado de empresa acompañado no se indicaba la incorporación del trabajador a planes de jubilación recogidos en convenio colectivo o acuerdo colectivo de empresa (folio 18).

SEGUNDO.- En fecha 4/7/2014 presentó el demandado reclamación previa porque consideraba que el porcentaje debía ser del 85% y acompañaba el contrato de trabajo a tiempo parcial suscrito con la empresa con una jornada del 15% (folios 31 y 32). Ese mismo día interpone nueva reclamación previa por la misma causa, pero al hacerlo a través de la Subdelegación del Gobierno, tuvo entrada en el INSS el 10/7/14 (folio 40). El INSS solicitó certificado de empresa debidamente cumplimentado y que se justificada que la empresa se había acogido antes del 1/4/2013 a planes de jubilación parcial recogido en convenio colectivo, aportando documento acreditativo de la relación de trabajadores que se acogieron al plan (folio 60), sin que la empresa lo aportara (expediente administrativo). Por resolución de 9/9/2014 se resolvió, desestimándose por los motivos que obran en dicha resolución y que se dan por reproducido al folio 62 a 65.

TERCERO.-En el fichero general de afiliación, el demandado fue dado de alta en la empresa desde el 1/05/2014 (inicio de jubilación parcial) con un coeficiente de parcialidad de 250 y, posteriormente, con efectos de la misma fecha, se modificó el coeficiente a 150% (expediente administrativo). Interesado informe de la Inspección de Trabajo, con entrada el 21/01/2015, y cuyo contenido se reproduce al folio 72/73, se concluye que la jornada realizada corresponde al 15% acordada entre las partes en el contrato de jornada parcial, y que suponía trabajar entre el 14/07 y el 31/08 ocho horas al día de lunes a domingo.

CUARTO.- En fecha 17/04/2015 se dictó resolución por el INSS notificando al demandado que se iba a proceder a interponer demanda judicial para anular el derecho reconocido y devolución de cantidades desde el 1/05/2014 hasta que se produzca la baja definitiva (folio 75/76), lo que fue notificado al demandado el 29/04/2015 (folio 77).



QUINTO.- El demandado interpuso mientras tanto, el día 30/10/2014, demanda que correspondió al Juzgado de lo Social nº 4, en la que reclamaba el derecho a una pensión de jubilación parcial correspondiente al 85% de su base reguladora (folios 109/ss), de la que desistió el 13/9/2016 (folio 172).

SEXTO.- Al demandado con fecha 19/08/2016 se le ha aprobado pensión de jubilación, con una base reguladora de 1.139,04 euros (folios 190/ss), si bien, consta expresamente que la resolución está condicionada al fallo judicial que recaiga sobre la concesión de la pensión de jubilación parcial que ha venido percibiendo el demandado (folio 188)'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Gines , sin que conste fuera impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por el letrado designado por don Gines , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón que estimó la demanda presentada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), anuló la resolución administrativa de 22 de mayo de 2014 por la que se reconocía al Sr. Gines la pensión de jubilación parcial y le condenó a reintegrar la cantidad percibida por tal concepto desde el 1 de mayo de 2014.



SEGUNDO.- 1. En el primer motivo del recurso se solicita al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) que se declare la nulidad de las actuaciones practicadas 'por la falta de práctica de una prueba documental consistente en un informe de la inspección de trabajo dirigido a la acreditación de la concurrencia y cumplimiento de todos los requisitos exigibles para el pase a la situación de jubilación parcial del demandado, siendo que se anunció dicha diligencia final a la finalización del juicio oral por parte de la juez 'a quo'.

Como se acaba de exponer, lo que en definitiva se reprocha a la magistrada es no haber solicitado como diligencia final un informe a la Inspección de Trabajo 'acerca de la concurrencia y cumplimiento de los requisitos legales exigibles por el demandado para su pase a la situación de jubilación parcial desde el 1 de mayo de 2014 hasta el 8 de agosto de 2016'.

2. Las diligencias finales se regulan en el artículo 88 LRJS , cuyo apartado 1 dispone lo siguiente: 'Terminado el juicio, dentro del plazo para dictar sentencia, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias, como diligencias finales, con intervención de las partes y en la forma establecida para las pruebas de su clase.' Como ha señalado esta misma Sala de lo Social en diversas sentencias, entre las que se puede citar la de 7 de febrero de 2003 (rs. 1055/2002 ), las diligencias para mejor proveer - que la LRJS denomina diligencias finales en su artículo 88 - constituye una facultad soberana y discrecional del juzgador de instancia. Es decir, se trata de una facultad y no de una obligación del juez que presidió el acto del juicio, pues responden a la naturaleza de actos de instrucción realizados por iniciativa del órgano jurisdiccional para formar su propia convicción sobre el material del proceso; siendo, en consecuencia, ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo. Es por ello que la Ley no permite recurso alguno contra las providencias que las acuerdan, por lo que es improcedente su impugnación en vía de suplicación toda vez que no son determinantes de infracción ni de quebrantamiento de forma, pues las partes quedan limitadas 'a intervenir' en la práctica de las diligencias y, en su momento, a que se les ponga de manifiesto las mismas para que puedan alegar lo que estimen conveniente a sus derechos.

En este mismo sentido se ha pronunciado tanto la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo como la constitucional. Así, en la STS 23 de diciembre de 2015 (rec. 14/2014 ) se recuerda que 'la decisión sobre su práctica es potestativo del juez, tal y como resulta del artículo 88.1 de la LRJS el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cuantas pruebas estime necesarias...'; y en la STC 140/1996, de 21 de octubre , se insiste: 'En relación con la facultad que a los Jueces y Tribunales otorga el art. 340 LEC , de acordar después de la vista o de la citación para sentencia, y antes de pronunciar el fallo, determinadas diligencias para mejor proveer, hemos declarado reiteradamente que ni otorgan derecho subjetivo alguno a las parten pues se configuran como una potestad de los órganos judiciales 'podrán acordar' dice literalmente el precepto, ni 'puede estimarse como consecuencia necesaria del art. 24 CE que la práctica de tales diligencias haya de realizarse, en los procesos gobernados por el principio dispositivo, pues ello los convertiría en un nuevo y extemporáneo plazo de prueba' ( STC 98/87 ).

3. La aplicación de esta doctrina al supuesto enjuiciado nos conduce a rechazar este primer motivo del recurso, pues la magistrada que presidió el acto del juicio en ningún momento acordó como diligencia final requerir o solicitar a la Inspección de Trabajo para que emitiera un nuevo informe sobre las condiciones en que el Sr. Gines prestó servicios durante el periodo en que tuvo reconocida la jubilación parcial, sino que simplemente informó a las partes al terminar el acto del juicio que así lo haría si lo estimaba necesario para la resolución del caso -lo que se desprende del visionado de la grabación del juicio-. Por tanto, su actuación se enmarca dentro de las previsiones del artículo 88.1 LRJS que configura la práctica de las diligencias finales como una facultad en manos del juez, sin que su decisión causara indefensión a ninguna las partes. Pero es que además tal decisión no se puede considerar arbitraria o irrazonable, pues habiendo pasado el demandado a la situación de jubilación total con efectos del mes de agosto de 2016, el informe que la Inspección de Trabajo hubiera podido elaborar en el mes de diciembre de ese año no se podría sustentar sobre hechos comprobados por el funcionario actuante, sino sobre hipótesis, declaraciones de terceros o documentos que bien pudieron aportarse al acto del juicio y someterse a contradicción de las partes. A lo que se añade que la Inspección ya informó en su momento y mientras estaba vigente la relación laboral, que la jornada que estaba realizando el demandado se correspondía con el 15% de la habitual, tal y como habían pactado las partes en el contrato.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso está redactado al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y tiene un doble objetivo: a) Que se deje constancia en el hecho primero que el contrato del relevista lo fue por tiempo indefinido y a jornada completa.

b) Que se añada al hecho probado sexto que la jubilación total del demandado se le reconoció con efectos del día 9 de agosto de 2016.

Aunque ninguna de las dos modificaciones resultan relevantes para resolver la cuestión controvertida, toda vez que la demanda del INSS se sustenta en el hecho de que el Sr. Gines durante el periodo de su jubilación parcial realizó una jornada del 15% y no del 25%, no hay inconveniente en que se incorporen por fidelidad a los hechos pues así resulta de las actuaciones.



CUARTO.- 1. Se denuncia en el último motivo del recurso la infracción de los artículos 12, apartados 6 y 7, del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET), 10 b) del Real Decreto 1131/2002 y 166 y disposición transitoria cuarta, apartado 5, de la texto refundido de Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en adelante LGSS), aplicable al tiempo de presentación de la demanda.

Se argumenta en este motivo por el demandado, que la magistrada omitió valorar la reconducción posterior de su situación, de modo que si bien inicialmente la jornada realizada fue del 15% posteriormente se recondujo al 25%, 'retrasando el pase a la situación de jubilación total durante algo más de un mes trabajando a razón de ocho horas diarias'.

2. Como se puede ver, lo que en definitiva se cuestiona por el recurrente es la valoración de la prueba realizada por la magistrada de instancia y esta es una cuestión que queda fuera de este motivo del recurso.

Como tiene dicho la jurisprudencia, en los recursos de carácter extraordinario como son la casación y la suplicación, 'es inadmisible la nueva valoración de la prueba, porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa como si el presente recurso no fuera el extraordinario (...) sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -rco 198/09 -; 14/04/11 -rco 164/10 -; 07/10/11 -rcud 190/10 -; 25/01/12 -rco 30/11 -; y 06/03/12 - rco 11/11 -).

Desde esta perspectiva el motivo no puede aceptarse porque su formalización incurre en la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación -y también en suplicación, en cuanto participa de la misma naturaleza- no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida ( SSTS de 15 de marzo de 2007 -rec. 44/2006 -; de 12 de diciembre de 2012 -rec. 294/2011 -, 27 de mayo de 2013 -rec. 78/2012 -; de 27 de enero de 2014 - rec.

100/2013-, de 22 de diciembre de 2014 - rec. 185/2014 - y 3 de febrero de 2016 - rec. 31/2015 ).

La magistrada de instancia tras analizar de forma pormenorizada toda la prueba practicada en el acto del juicio, no solo la documental, sino también la testifical en la persona del gestor que tramita los asuntos de la empresa en la que prestaba servicios el demandado, llegó a la conclusión de que la jornada realizada por el Sr. Gines fue del 85%, y para ello se basó en el informe de la Inspección de Trabajo que así lo constató y en el contrato de trabajo que suscribió la empresa con el trabajador relevista, sin que las declaraciones del testigo fueran lo suficientemente concluyentes para acreditar que en la última fase de la contratación se compensara ese déficit de jornada hasta alcanzar el 25%.

Por tanto, siendo ello así, el recurso no puede ser estimado pues la acción de reintegro ejercitada por el INSS y confirmada por la sentencia recurrida se sustenta en el incumplimiento de los requisitos para acceder a la jubilación parcial, en concreto en el contemplado en el artículo 166.2 c) LGSS que exige 'Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 50 por ciento, o del 75 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida, siempre que se acrediten el resto de los requisitos.

Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.' Como se razona en la STS de 6 de octubre de 2011 : '...Del análisis conjunto de la normativa aplicable se infiere que el derecho a la jubilación parcial del trabajador que reúna los requisitos personales, como la edad, permanencia en la empresa, etc. establecidos en la LGSS como base para el acceso a la pensión, no son suficientes para que de manera automática se materialice ese derecho, sino que se requiere además, mediante acuerdo con la empresa, la suscripción de un contrato a tiempo parcial 'residual' para el trabajador que se pretende jubilar y otra actuación más, también de la empresa, que consiste en contratar a un trabajador mediante la modalidad de 'relevo', a tiempo parcial o completo. Esta figura complementaria de la jubilación parcial deviene así en un elemento constitutivo de la propia existencia de ese derecho complejo a la jubilación, que se enmarca en una finalidad normativa de que, por un lado, se acceda de forma paulatina a la jubilación y, por otro, que contribuya ese esfuerzo del sistema que permite la jubilación de quien no tiene aún los requisitos para jubilarse en los términos comunes previstos en la propia LGSS, a la creación de empleo o a paliar en las empresas la situación de temporalidad de alguno de sus trabajadores. Por esa razón, la solicitud que se formule a la Entidad Gestora para el acceso a la jubilación requiere que se complete con todos los pasos, los requisitos para su concesión, y si alguno de ellos no concurre, tal y como afirma en este punto la sentencia recurrida, no cabe entender que exista un derecho subjetivo de quien pretende esta especial modalidad de jubilación, aunque se trate de conducta de tercero, como es el caso de la empresa que comete, voluntariamente o no, irregularidades en la contratación del relevista.'

QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Castellón de fecha 5 de diciembre de 2016 (autos núm.

745/2015); y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1351 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a ocho de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.