Sentencia SOCIAL Nº 1488/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2022 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01488/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG: 33044 44 4 2021 0004118

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000403 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000701 /2021

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Abilio

ABOGADO/A: MARIA BELEN MATANZA VALDES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA FREMAP

ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LUIS BENITO SÁNCHEZ

PROCURADOR: , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , ,

Sentencia nº 1488/22

En OVIEDO, a cinco de julio de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 403/2022, formalizado por la LETRADA DOÑA MARIA BELEN MATANZA VALDES, en nombre y representación de Abilio, contra la sentencia número 742/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 701/2021, seguidos a instancia de Abilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Don Abilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la MUTUA FREMAP, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 742/2021, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-El demandante D. Abilio, nacido el NUM000-60 y afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el número NUM001, tiene como profesión habitual la de Pintor-Empapelador que desempeña por cuenta propia, teniendo aseguradas las contingencias profesionales para incapacidad permanente con la Mutua FREMAP.

En España acredita el demandante un total de 1.052 días cotizados.

SEGUNDO.-Inició el actor el 08-01-20 un proceso de incapacidad temporal derivado de Enfermedad Común, agotando el plazo de 365 días y acordándose una prórroga, tras lo cual se iniciaron de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante, tramitándose el correspondiente expediente y resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL con fecha 21-07-21, que el trabajador no reunía el período mínimo de cotización exigible legalmente para el acceso a una incapacidad permanente; estando disconforme con dicha resolución, formuló frente a la entidad reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 11-08-21.

TERCERO.-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: 'Adenocarcinoma de pulmón estadio IV. Tendinitis de primera corredera extensora muñeca derecha. Trastorno de ansiedad generalizada y acentuación de rasgos de personalidad'.

CUARTO.-La base reguladora de las prestaciones que se reclaman se fija en 130,07 euros mensuales y la fecha de efectos al cese en la actividad.

QUINTO.-El 20-07-21 se inició otro expediente de incapacidad permanente con el nº NUM002 al amparo del Convenio Bilateral con Venezuela.

SEXTO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Mutua FREMAP, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas citadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Abilio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 25 de febrero de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de junio de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima en su integridad la demanda origen del pleito mediante la que el demandante, trabajador afiliado al régimen especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común o, subsidiariamente, se obligase al Instituto demandado a reconocer para su cómputo también los periodos de tiempo cotizados por el demandante en Venezuela con el fin de completar el periodo de tiempo mínimo exigible para el reconocimiento de dicha prestación y, si reúne el periodo de cotización legalmente exigible, a proceder a calificar en el grado de incapacidad permanente pertinente al demandante, con los efectos legales inherentes a tal declaración.

Disconforme con dicha desestimación, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y previa aportación de nueva documentación -copia de un segundo expediente solicitada por la parte demandante y recabada del Instituto Nacional de la Seguridad Social tras la sentencia-, solicitar la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de la demanda en el sentido de reiterar que se ' condene a la Administración demandada a complementar las cotizaciones efectuadas por el Sr. Abilio en España con los años cotizados en Venezuela por aplicación del Convenio hispano venezolano, al objeto de reconocer el cumplimiento del periodo mínimo de carencia exigido para el acceso del Sr. Abilio al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta'.

El recurso fue objeto de impugnación solo por la Mutua FREMAP codemandada que evacuó dicho trámite 'ad cautelam' en el único sentido de interesar que la sentencia que en todo caso fuese dictada 'se mantenga el pronunciamiento absolutorio' respecto de dicha Mutua por quedar la prestación solicitada fuera de su cobertura.

Con posterioridad a la presentación del escrito de interposición de recurso presentó también el recurrente como complemento de dicho escrito una solicitud de incorporación documental mediante la que, ahora expresamente por la vía del artículo 233 LJS, solicitaba que fuese admitido otro nuevo documento consistente en comunicación de archivo del segundo expediente administrativo notificada tras la sentencia.

Así elevado el recurso interpuesto y su documentación adicional a la Sala, fue conferido traslado a las contrapartes a los efectos previstos en el artículo 233 LJS tanto de la adjuntada con la formalización del recurso como de la aportada mediante posterior escrito, traslado en el que no fue evacuada en plazo alegación alguna.

Admitida por Auto de esta Sala la incorporación al procedimiento de la documentación presentada, de conformidad con el apartado primero del artículo 233 LJS se emplazó a la parte proponente a complementar su escrito de suplicación, lo que así hizo evacuando escrito en el que, formulando alegaciones complementarias, concluye insistiendo en que, atendida la actuación hasta la fecha de la Administración demandada, solo cabe reiterar el derecho del demandante al reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta demandada al integrar los periodos cotizados en Venezuela de conformidad con el Convenio Hispano Venezolano que solicitaba de aplicación, con los efectos y consecuencias legalmente inherentes y la ' expresa imposición de las costas procesales a la Administración demandada'.

Conferido traslado a las contrapartes, solo por el Instituto demandado se evacuó entonces escrito en el sentido de impugnar la incorporación de documentos, sin que consten otras alegaciones formuladas.

SEGUNDO.- Mediante un primer motivo de recurso formalmente al amparo del artículo 193.b) LJS, el recurrente solicita la revisión del fundamento de derecho primero cuando se afirma en relación a la tramitación de la prestación de incapacidad permanente demandada por aplicación del Convenio bilateral Hispano Venezolano que tal solicitud ' se encuentra actualmente en trámite en virtud de un expediente iniciado un día antes del que es origen de estos autos y que indebidamente fue archivado por error según consta en la información aportada por el demandante estando actualmente pendiente de resolución'. Tal revisión pasa por suprimir una afirmación que denuncia incurrir en un error que evidencia la propia prueba a que alude como soporte y fue aportada por el actor en juicio para combatir la resolución administrativa impugnada, así como también lo evidencian los nuevos documentos incorporados en sede de suplicación, puesto que lo único que consta es que dicho expediente estaba archivado.

El soporte documental que invoca para poner de manifiesto el error que denuncia se identifica por el siguiente: de una parte, la primera hoja del expediente electrónico remitido por el propio Instituto demandado en la que aparece la solicitud de incapacidad permanente cumplimentada por el demandante con arreglo al Convenio bilateral, lo que denota según la propia documentación remitida por la Administración que el expediente a tramitar por el Convenio de Venezuela fue siempre el expresamente recurrido en el presente procedimiento. De otra, el propio documento aportado por el demandante en el acto de juicio a que la sentencia alude en el párrafo cuya revisión se interesa, pues según consta en la información así aportada, tramitando dos expedientes, el que se dice incoado para tramitar la solicitud por convenio bilateral constaba 'archivado por error', sin otra constancia de que después de dicho archivo hubiese continuado tramitándose o estuviese pendiente de resolución que ' las manifestaciones verbales y sin ningún otro elemento probatorio de la existencia ni del estado de tramitación de ese expediente' aportado por el Letrado de la Seguridad Social que contestó a la demanda. Además también se invoca la copia de dicho expediente solicitada por el demandante tras la sentencia dictada -que, aportada con el escrito de recurso, ha sido incorporada en esta sede- toda vez que refrenda lo alegado ya que se trata meramente de 'una copia del expediente que consta en estos autos y que lo único que se limitaron a hacer es cambiar los números del expediente, pero tramitando lo mismo en los dos'. Por último y ya en el escrito de alegaciones complementarias tras su incorporación como documental, la comunicación de archivo que dice 'contestando al requerimiento efectuado' por el demandante 'exigiendo que le explicasen que estaba pasando con su solicitud' y que, notificada con posterioridad a la sentencia, refleja artificiosamente a juicio de la parte que el expediente había sido archivado por encontrarse el actor fuera del campo de aplicación del convenio al no ostentar nacionalidad venezolana pese a que desde el principio que había aportado prueba de ostentar la doble nacionalidad italiana y venezolana y que la aplicación del convenio bilateral que por ello solicitaba no fue en ningún momento objeto de controversia, hasta el punto de que la sentencia refleja que 'No se discute por la entidad demandada la aplicación del Convenio Hispano-Venezolano, sino que la que cuestión que se plantea es que con arreglo a la legislación nacional el demandante no reúne la carencia genérica suficiente, por lo que la prestación debe tramitarse a través del Convenio Bilateral'.

Aunque sin la deseable claridad expositiva dado que bajo este primer motivo el recurrente aglutina además argumentos que pretenden denunciar lo que juzga es el irregular proceder de la Administración en relación a un segundo procedimiento administrativo que tilda de 'fantasma' -como incoación duplicada y a espaldas del actor, falta de respuesta en plazo o de efectiva tramitación-, lo que en definitiva plantea el escrito de recurso es que al acoger la sentencia como acreditado una mera manifestación verbal -que dicho expediente estaba en trámite y pendiente de resolución- incurre en error porque el segundo expediente a que aludía el Instituto demandado estaba también llegado el juicio, como siempre estuvo desde antes, archivado, que no en trámite. A partir de aquí, el motivo de recurso y el escrito de complemento posteriormente evacuado en realidad transita ya por consideraciones más propias de la infracción procesal y jurídica cuyo examen forzosamente hemos de posponer.

Lo que el motivo de revisión fáctica ' contempla es el presunto error cometido en la instancia y que sea relevante para el fallo' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2.006, rco. 79/2005, y de 20 de junio de 2.006, rco. 189/2004) porque, como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2.015 (rco. 309/2014), ' el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin'. Constituyen reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica: a) Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. b) Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. c) Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. d) Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2.014, rco. 251/2013, de 14 de mayo de 2.013, rco. 285/2011, de 5 de junio de 2.011, rco. 158/2010 y de 17 de enero de 2.011, rco. 75/2010).

Pese a los términos en que llega a la Sala dada la naturaleza extraordinaria del recurso, en cualquier caso es posible constatar para su examen que el motivo es claro en los términos de la revisión que propone, su soporte documental y su fundamentación. Con respecto a la revisión, de conformidad con el motivo del artículo 193.b) LJS pueden las partes pretender no solo la revisión de los hechos probados, sino en efecto también de afirmaciones que con el mismo valor fáctico la sentencia de instancia puede contener en sede de fundamentos de derecho. Fundándose en cualquier caso para ello en los documentos invocados tanto por los señalados de la prueba documental del actor -fácilmente identificables al ser la única parte que aportó prueba en juicio y así constan en el expediente-, como por los incorporados en sede de recurso, la trascendencia de la revisión es innegable para la pretensión del recurso y del propio pleito desde el momento en que en la sentencia concluye que ' habrá que estar a lo que se resuelva en el expediente según el convenio bilateral' y desestima la demanda 'sin prejuzgarse la decisión que pueda adoptarse en relación con el fondo del asunto'.

Y precisamente con fundamento en los documentos invocados -tanto por los que obraban aportados en juicio, como por los posteriormente fueron recabados por la parte e incorporados en esta sede- hemos de concluir que en efecto se aprecia error cuando se afirma en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida que el otro expediente de incapacidad permanente que, con el número 2021/801074 y al amparo del Convenio Bilateral con Venezuela, el hecho probado quinto dice iniciado el 20 de julio de 2.021 'se encuentra actualmente en trámite en virtud de un expediente iniciado un día antes del que es origen de estos autos y que indebidamente fue archivado por error según consta en la información aportada por el demandante estando actualmente pendiente de resolución', mención que debe quedar suprimida al constar acreditado el archivo del expediente.

Tal es la conclusión a que forzosamente abocaban los documentos invocados -literalmente reflejaba un archivo la información aportada por la parte- frente a una mera manifestación verbal que ni cohonestaba con el expediente remitido por el Instituto demandado, ni se sustentaba en otro expediente o documento por la parte que lo afirmaba.

Adicionalmente la refrendan sendos documentos admitidos por la Sala, particularmente el consistente en la comunicación del archivo de dicho expediente número NUM002 -cuya copia recabó la parte y en la que en efecto obran los mismos documentos que en el remitido por el Instituto demandado con el número 2021/513577- fechada el 4 de febrero de 2.022 pues, con independencia de la duplicidad, de que el archivo fuese por las razones que el documento expone o de que formalmente fuese notificado con posterioridad a la sentencia, tal comunicación -que insiste la parte solo en respuesta a su solicitud de información- dista mucho de avalar que un expediente que en la información recabada por el actor en fecha 10 de noviembre de 2.021 -fecha del que refiere el Juzgador a quo- figuraba ya archivado el 20 de julio de 2.021 hubiese continuado tramitándose -como se limitó a afirmar de contrario el Instituto demandado en el juicio celebrado el 18 de noviembre de 2.021- cuando nada nuevo constaba en el mismo, pues incluso la solicitud de información acerca de la nacionalidad del actor, que ciertamente aparece en ambos, consta contestada por la Brigada de Extranjería en la misma fecha del archivo.

Merced a ello y sin perjuicio de las razones en que conforme a la comunicación incorporada ex artículo 233 LJS aparece fundado, debe en cualquier caso quedar suprimida la alusión que con valor fáctico el fundamento de derecho primero contiene al complementar el hecho probado quinto, pues consta que el expediente número NUM002 a que éste alude fue en la misma fecha archivado.

A falta de otra revisión fáctica propuesta en el recurso, en lo demás queda inalterado el relato de la sentencia de instancia.

TERCERO.-Formalmente por el cauce del artículo 193.c) LJS el segundo motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española. Censura el recurrente la sentencia desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva que considera vulnerada porque el Juzgador a quono entró a resolver el fondo de la cuestión litigiosa planteada en la errónea consideración de que a la pretensión de incapacidad permanente absoluta postulada mediante la totalización de cotizaciones en España y Venezuela debiera dársele contestación en un segundo expediente que afirmaba pendiente de resolución.

Tan somera cita normativa se funda en el escrito de recurso y en el de alegaciones complementarias en una pléyade de argumentos que, a la postre, reiteran la argumentación examinada con ocasión del motivo de revisión fáctica, añadiendo a la infracción formalmente denunciada otros que integran el reproche jurídico a la sentencia recurrida merced al procedimiento administrativo. Así particularmente subraya que la Administración abrió paralelamente un segundo procedimiento pese a que la pretensión de aplicación del convenio bilateral solicitada tras la incoación del primer expediente de oficio debería desde el principio haber sido acumulada en el mismo 'pues al fin y al cabo, se trata única y exclusivamente de reconocer que el Sr. George tiene derecho por aplicación del convenio hispano venezolano a la incapacidad permanente reclamada', que merced a que tampoco obtuvo respuesta su solicitud en ese segundo expediente administrativo la reclamación previa y la demanda insistían en ello, conformando en un único y mismo objeto el del presente procedimiento, y que además dicho segundo expediente discurrió a espaldas del actor y fue archivado conforme acreditó en juicio, de manera que solo cuando tras la contestación a la demanda solicitó formalmente explicaciones acerca de su estado le confirmaron dicho archivo y comunicaron que el mismo se fundaba en razones que juzga además insólitas atendido que, más allá de la prueba desde el principio ofrecida acerca de la doble nacionalidad del actor, la aplicación del Convenio bilateral no estaba en duda, siéndolo solo la suficiencia de las cotizaciones del actor a expensas de la tramitación de la solicitud por los cauces del referido Convenio. Añade también que la Administración se limitó a cambiar los números de expediente, pero tramitando lo mismo en los dos y sin que, siquiera de acoger su tesis, transcurridos más de seis meses desde que supuestamente se hubiese iniciado el segundo expediente hubiera desplegado actividad alguna, así como sin haber comunicado al demandante su resultado hasta el acto del juicio en el que el letrado del Instituto demandado manifestó verbalmente, sin otra prueba que desautorizase la aportada por el actor, que estaba pendiente de resolución, inactividad administrativa que en cualquier caso contraviene el artículo 21 de la Ley 39/2015.

Por otra parte y en orden a la cuestión de fondo, el motivo de censura jurídica transita también por otras razones que desbordan la norma denunciada, tales como que con la prueba documental de las cotizaciones en Venezuela aportadas por el demandante es posible determinar el cumplimiento del periodo de carencia de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del Convenio hispano venezolano, que la aplicación del Convenio Bilateral que sustenta la pretensión de totalización de cotizaciones para reunir el período mínimo de carencia exigido legalmente no fue discutida en ningún momento por la Administración demanda o que aun cuando ni siquiera por la Administración se entró a valorar el grado de incapacidad del demandante por ser la cuestión controvertida si el actor cumple el periodo de carencia mínimo para tener derecho a la prestación solicitada, se impugna la base reguladora acogida en la sentencia.

En síntesis por tanto, la infracción que la parte actora reprocha cometida en la sentencia con vulneración de la tutela judicial impetrada del órgano de instancia atiende así principalmente a que ha quedado imprejuzgada una pretensión que, reitera, fue debida y adecuadamente planteada en el proceso pero denuncia que no obtuvo respuesta judicial sin justificación como consecuencia de un segundo expediente siquiera en trámite a la celebración del juicio, razón por la que solicita que la sentencia de instancia sea revocada y dejada sin efecto, si bien añade que, al menos, debería obtenerla en esta sede merced a todos cuantos elementos probatorios que por ello fueron desatendidos en la instancia. El recurso concluye solicitando la condena de la Administración demandada en los términos que de su demanda pasaban por complementar las cotizaciones efectuadas por el actor en España con las efectuadas en Venezuela y ello por aplicación del Convenio hispano venezolano y al objeto de reconocer el cumplimiento del periodo mínimo de carencia exigido para el acceso al reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en grado de absoluta postulado.

Un recurso extraordinario como el de suplicación exige de una adecuada claridad en el planteamiento y encaje de los motivos de recurso, respaldado por un indispensable y suficiente razonamiento acerca de las causas que habilitan a desautorizar por razones procesales o de fondo la respuesta jurídica dada en la instancia. Las consecuencias de eventuales defectos en el modo de articular el recurso no son baladíes y conviene reparar en esta premisa de partida cuando advertimos que el reproche al proceder del Instituto demandado y del órgano de instancia que el demandante tanto en el recurso como en el escrito de complemento hace para combatir la desestimación de su pretensión incurren en un planteamiento que, aunque defectuoso, no impide su examen.

No nos encontramos ante una apelación o segunda instancia, sino ante un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados. La censura jurídica que regula el apartado c) del artículo 193 LJS tiene por exclusivo objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, siendo aquél el destinado a la impugnación del fallo por ' error in iudicando'. Dado que incumbe a quien recurre ejercer la defensa de sus intereses cumpliendo los requisitos exigidos al efecto en normativa procesal de aplicación ( arts. 216 LEC y 190.2 LJS), no podemos soslayar que la técnica y exposición del recurso, esforzándose en detallar las razones en que se sustenta la infracción denunciada, adolece de aspectos francamente mejorables en orden a encauzarla formalmente con igual detalle más allá de la infracción del artículo 24 CE, comenzando porque es forzoso advertir que ni el motivo, ni la revocación de la sentencia que solicita en el suplico atienden principalmente en realidad a una infracción de normas sustantivas como tal, sino propiamente al derecho fundamental y a normas reguladoras de la carga de la prueba y de la sentencia que no concreta salvo por su razonamiento.

La ' tensión entre flexibilidad y cumplimiento' que se advierte 'entre el rigor formal, que viene exigido o, cuando menos, justificado, por la naturaleza del mismo recurso, y un exceso formalista que no puede cumplir otra función que la de dificultar la utilización del instrumento procesal' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/1.985) lleva a concluir que un recurso extraordinario como el que nos ocupa no puede interponerse ' con fundamento en meros -aunque fueren legítimos- intereses del recurrente, en función de su discrepancia con el criterio acogido por el Tribunal a quo , sino que forzosamente ha de tomar su apoyo en las razones (los llamados «motivos del recurso») permitidas al efecto', por lo que no está exento de la necesidad de cumplir las exigencias legales al margen de la mayor o menor extensión formal que el escrito presente( Sentencia del Tribunal Supremo de 26 junio 2.013, rec. 165/2.011). Empero tanto la jurisprudencia constitucional como la propia Sala Cuarta del Tribunal Supremo rechazan que ello autorice a incurrir en rigorismos enervantes, asumiendo que, según inveterada y reiteradamente se tiene dicho, no debe rechazarse el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el correspondiente escrito suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte porque ' lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido y si éste es suficiente para llegar al conocimiento de la pretensión ha de analizarse y no descartarse de plano' ( Sentencias del Tribunal Constitucional 18/1.993, 37/1.995, 135/1.998 y 163/1.999).

Tal es lo que aquí acontece. Tanto en el escrito de recurso como en el escrito de alegaciones complementarias formuladas tras la admisión de nuevos documentos se ofrece un razonamiento que cohonesta con la infracción en que incurriría la sentencia según denuncia la parte y llevan a pedir su revocación al no haber dado indebidamente respuesta al fondo del asunto. Insiste la parte en que la pretensión pasaba también por la de totalización de cotizaciones conforme a la indiscutida pretensión de aplicación del Convenio Hispano Venezolano, objeto todo ello de solicitud administrativa, de reclamación previa y de la propia demanda al que la sentencia expresa y sorpresivamente deja sin respuesta al acoger el Juzgador a quomeras manifestaciones de contrario que tilda huérfanas de prueba alguna en la instancia, subrayando que toda la prueba fue precisamente la presentada por la parte actora para acreditar lo contrario y que la nueva documentación aportada en suplicación no hace sino refrendarla. Hemos de concluir por ello, pese a todo, que el recurso no se limita a la mera discrepancia, sino que plantea un reproche jurídico materialmente fundado en la infracción denunciada frente a la sentencia y sus consecuencias de un modo al menos suficiente para franquear su examen.

CUARTO.-Las circunstancias a que el recurso nos enfrenta en su argumentación aconsejan para su examen comenzar por recapitular previamente acerca de los presupuestos de los que trae causa la controversia, presupuestos que para darles respuesta la propia sentencia recurrida resume en antecedentes y hechos.

El demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual pintor - empapelador que desempeña por cuenta propia y tenía aseguradas las contingencias profesionales para caso incapacidad permanente con la Mutua FREMAP, inició en enero de 2.020 un proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, agotando el plazo de 365 días y acordándose una prórroga, tras lo cual se iniciaron de oficio actuaciones administrativas encaminadas a determinar el grado de incapacidad que afectaba al demandante. El cuadro clínico residual es el que consta al hecho probado tercero y constan acreditado en España un total de 1.052 días cotizados por el demandante. Resolvió finalmente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 21 de julio de 2.021 que el trabajador no reunía el período mínimo de cotización exigible legalmente para el acceso a una incapacidad permanente, resolución frente a la que, estando disconforme, formuló el actor reclamación previa que le fue expresamente desestimada mediante resolución de 11 de agosto de 2.021. El 20 de julio de 2.021 se inició otro expediente de incapacidad permanente con el nº NUM002 al amparo del Convenio Bilateral con Venezuela que, como ha quedado dicho ut supra, constaba en la misma fecha archivado.

La demanda solicitaba ' Sentencia por la que estimando la demanda se revocase la resolución del INSS, declarando a la parte actora afecta a una incapacidad permanente ABSOLUTA o subsidiariamente se obligase al INSS a reconocer los periodos de tiempo cotizados por el demandante en Venezuela, al objeto de completar el periodo de tiempo mínimo exigible para el reconocimiento de dicha prestación, y se obligase a reconocer que el demandante, si reúne el periodo de cotización legalmente exigible al objeto que el INSS proceda a Calificar el Grado de Incapacidad Permanente que le es pertinente al demandante, con los efectos legales inherentes a tal declaración'.

Refleja la fundamentación jurídica de la sentencia que no se entró a valorar por el Instituto demandado el grado de incapacidad 'ya que el demandante no reúne el período mínimo de cotización exigible, que según dispone el artículo 195.2 b) del TRLGSS sería de 3.740 días, cuando solamente acredita 1.052 días'. Empero 'por el demandante se alega que en aplicación del Convenio Hispano-Venezolano si cumpliría tal período de carencia teniendo en cuenta el período trabajado en Venezuela' y si bien 'no se discute por la entidad demandada la aplicación del Convenio Hispano-Venezolano, sino que la que cuestión que se plantea es que con arreglo a la legislación nacional el demandante no reúne la carencia genérica suficiente, por lo que la prestación debe tramitarse a través del Convenio Bilateral, el cual se encuentra actualmente en trámite en virtud de un expediente iniciado un día antes del que es origen de estos autos y que indebidamente fue archivado por error según consta en la información aportada por el demandante', concluyendo que al estar actualmente pendiente de resolución, sin prejuzgar la decisión que pueda adoptarse en relación con el fondo del asunto, habrá que estar a lo que se resuelva en el expediente según el convenio bilateral, desestimando la demanda.

Así las cosas y aunque la demandada sostuvo la tesis de la disparidad de expedientes que la sentencia acoge, sorprende que más bien parece que ambos hubieran sido uno a tenor del remitido por el propio Instituto demandado que obra incorporado en autos porque, siendo ciertamente iniciado de oficio al agotamiento de la situación de incapacidad temporal, como bien señala el recurso el mismo sin embargo comienza con la solicitud de parte al amparo del convenio bilateral y aúna la documentación con ella aportada y la solicitud de información acerca de la nacionalidad del actor en los términos que consta contestada por la Brigada de Extranjería. Sea como fuere, ello apunta a que dicha solicitud fue tenida en consideración para incoar el segundo expediente puesto que aludía ya a ello la resolución de la reclamación previa de la que trae causa el presente procedimiento. La nacionalidad venezolana -por doble nacionalidad- y las cotizaciones en Venezuela son elementos que desde el principio estuvieron expresamente postulados por el demandante y a los que el Instituto demandado no dio respuesta bajo la apariencia de un segundo expediente expresamente incoado para ello.

Es en esta tesitura en la que la demanda se formula insistiendo en que la pretensión conforme al convenio bilateral no fue atendida y, al efecto, llega a juicio la parte con el documento al que la sentencia alude por dar cuenta de que uno de los expedientes -el del convenio bilateral- había sido archivado aun sin comunicación a la parte. En juicio no discutía la demandada no ya la nacionalidad venezolana del actor -que éste afirmaba sobre la base del pasaporte aportado-, sino sobre todo la aplicación el convenio bilateral pues, siendo aquél en el que la pretensión realmente se dilucidaba, estaba en trámite y pendiente de resolución. Se considera en la sentencia que el archivo alegado por el demandante fue 'por error' como el mismo documento indica y, frente a lo que el demandante sostenía -que no se le había dado contestación pese a que en el propio expediente se había solicitado y aportado toda cuanta documentación entendía justificar su derecho al cómputo de cotizaciones en Venezuela según dicho convenio- que habría que estar a la espera de la resolución del segundo expediente.

Por cuanto hemos tenido ocasión de examinar en sede de revisión fáctica, asistía y asiste la razón a la parte cuando, estando en efecto el segundo expediente archivado, lo está además no por circunstancias ajenas al primer expediente sino por exactamente las mismas que constaban en aquel y fueron tenidas en cuenta para excluir la aplicación del convenio bilateral solicitado, pilar de la pretensión actora. Y siquiera siendo ésta la causa del archivo, nada novedoso puede suponer pretender combatir el archivo para los términos de una controversia que desde el principio fue llevada ante el órgano de instancia. Todos los elementos para decidir la pretensión estaban compendiados a través del primer expediente y la parte actora sostenía razonada y razonablemente en su demanda -dado que constaba archivado- que toda la pretensión ya deducida ante el Instituto demandado había sido denegada, por lo que también desde esta perspectiva no le falta razón tampoco al considerar contrario a la economía y lógica procesal abocar -sobre la base de una duplicidad poco menos que artificial y una actuación administrativa a espaldas del demandante- a un segundo procedimiento judicial que impugne la resolución formalmente dictada.

Sentado cuanto antecede, hemos de convenir con la parte recurrente en que, en primer lugar, el objeto de la pretensión actora fue adecuadamente planteado para su enjuiciamiento en el presente procedimiento. Si los defectos denunciados por el recurso en efecto traen causa de las respectivas posiciones que las partes mantuvieron en el expediente administrativo, llegada su judicialización y cumplida por la parte actora su carga en orden a la defensa de su pretensión, las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito ( artículo 218.1 LEC). Y en estrecha relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el órgano judicial deja sin pronunciarse sobre una pretensión que fue oportunamente deducida por los litigantes, incurre en un desajuste o inadecuación entre la resolución judicial y los términos de la controversia proscrita por el artículo 24 de la Constitución Española.

En el supuesto examinado, la razón de ser de la omisión del pronunciamiento en cuanto al fondo no es involuntaria, sino que trae expresa causa de la argumentación que al efecto contiene la sentencia recurrida cuando afirma que 'habrá que estar a lo que se resuelva en el expediente según el convenio bilateral' y desestima la demanda aun 'sin prejuzgarse la decisión que pueda adoptarse en relación con el fondo del asunto'. Sin embargo, por las razones expuestasut supraésta conclusión no puede ser compartida.

De una parte, el demandante no invocó para defender su pretensión más de cuanto formal y expresamente había alegado al solicitar la prestación o en el escrito de reclamación previa al no ver satisfecha dicha solicitud, de modo ciertamente ninguna novedad en el objeto del procedimiento cabe apreciar. Precisamente incluso en pro de la ' flexibilidad de la congruencia en el proceso laboral' constituye consolidada doctrina jurisprudencial -cierto es que en el ámbito del incremento de la incapacidad permanente total o la posibilidad de alegar dolencias adicionales en juicio- la que se sienta en sentencias como la de 10 de febrero de 2.020 (rcud. 2736/2017) y las posteriores que como la de 11 de mayo de 2.021 (rcud. 3271/2018) que la citan, de la que sirva destacar por su abstracta relevancia mutatis mutandisaplicable a otros supuestos prestacionales que ' esta tendencia interpretativa alejada de una rigidez formalista debe operar si cabe con mayor laxitud en el proceso laboral [...] El límite de aquélla laxitud hay que fijarlo siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional que señala que la relevancia constitucional de la incongruencia se produce cuando entra en conexión con los derechos reconocidos en el artículo 24 de la C.E . por decidir la sentencia sobre temas no debatidos en el proceso, respecto de los cuales no ha existido la necesaria contradicción y puede producirse la indefensión' y que 'la economía procesal respalda esta doctrina' si 'es evidente que no se le ocasiona indefensión, siendo la solución que ofrece el recurrente -nueva petición autónoma en vía judicial- vasalla del positivismo jurídico y del formalismo burocrático, materialmente estéril, y desde luego contrario al ya citado -y hoy constitucionalizado ( artículo 24.2 de nuestra Constitución )- principio de economía procesal, y por ende, de aplicación preferente, máxime en casos como el presente, de reconocimiento de una prestación paliativa de una situación de necesidad'.

Y de otra parte, incluso habiendo sido la pretensión concerniente a la totalización de cotizaciones por aplicación del convenio bilateral reconducida a un segundo expediente administrativo, la premisa de la que parte la sentencia -que estuviera pendiente de resolución- y la parte combatió llegado el juicio para pretender su íntegro enjuiciamiento ya hemos dicho que debe ser rectificada toda vez que consta que el expediente número NUM002 fue en la misma fecha a que la sentencia alude archivado. Por tanto y partiendo de la anterior premisa, en segundo lugar también hemos de convenir con la parte que, examinadas las razones por las que la sentencia omite pronunciarse en la instancia acerca de la pretensión planteada, las mismas no pueden ser refrendadas en esta sede y hubiera procedido entrar a resolver la cuestión de fondo suscitada acerca del reconocimiento y cómputo de cotizaciones en aplicación del convenio bilateral en orden al reconocimiento o no de la prestación demandada.

Llegados a este punto, procede estimar el motivo de recurso en la estricta medida en que es forzoso estimar que la sentencia de instancia incurrió en la infracción denunciada cuando no dio respuesta a una pretensión de la demanda adecuadamente planteada. Mas habiendo resultado tal pretensión por completo imprejuzgada, el examen del recurso debe detenerse aquí. Aunque formalmente también pide la parte que la Sala entre a dar respuesta a dicha pretensión para la estimación de la demanda, se trata de una pretensión anudada a la revocación que no puede merecer favorable acogida.

De una parte, la sentencia recurrida adolece de insuficiencia de hechos probados a los efectos postulados. Así sucede con requisitos tan indispensables como los que determinan la aplicabilidad o no del convenio bilateral -puesto en entredicho por las razones del archivo que ' no se discute por la entidad demandada la aplicación del Convenio Hispano-Venezolano'- o con los que conciernen al reconocimiento y totalización de cotizaciones en aplicación del mismo para alcanzar o no el actor la carencia mínima suficiente que franquea el examen del derecho a la incapacidad permanente demandada. De otra parte, tal insuficiencia no es siquiera subsanable a medio de las razones que esgrime la parte toda vez que, entrando a valorar cual instancia las pruebas que propone -fotocopia de pasaportes, certificado de nacimiento, informe de cotizaciones-, conllevaría prescindir de facto un enjuiciamiento que corresponde al órganoa quoy que, como tenemos dicho en otras ocasiones, desatiende la propia naturaleza del conocimiento propio de la Sala. La reposición de actuaciones al órgano de instancia es, por tanto, la única de las soluciones que un recurso como el planteado nos permite y que resulta procedente en aras a no cercenar el derecho a la tutela judicial efectiva que, sin menoscabo del eventual recurso, asiste a la parte para sostener su pretensión y obtener la respuesta de fondo que, por las razones expuestas, no obtuvo en la instancia.

Consecuentemente, aun cuando la infracción cometida abocaría por la estimación del motivo a resolver por la Sala lo que corresponda, no es posible hacerlo por las razones expuestas y ha de conllevar análogo tratamiento al previsto conforme al artículo 202.2 LJS para la insuficiencia de hechos probados en cuanto, de manera similar, nos impide entrar a resolver el fondo de las cuestiones planteadas sin modificar o completar un relato de hechos probados que realmente exigiría un análisis completo de la prueba practicada que nos está vedado por la naturaleza extraordinaria atribuida al recurso de suplicación. Todo lo cual aboca a declarar la nulidad de la sentencia recurrida para reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a ser dictada a fin de que por el Juzgadora quose resuelva con libertad de criterio y con arreglo a la prueba practicada la pretensión planteada en la demanda. Merced a ello el recurso debe ser solo parcialmente estimado en el sentido expuesto para que por el órgano de instancia se resuelva con libertad de criterio acerca del derecho al cómputo y eventual reconocimiento de cotizaciones demandado, así como la propia aplicabilidad del Convenio bilateral en que previa e inescindiblemente se sustenta dicha pretensión con arreglo a cuanto fue alegado y objeto de la prueba practicada para decidir acerca de la estimación o no de la demanda.

QUINTO.-Resta por último dar respuesta a la solicitud del recurso que pide además la condena de contrario en costas por temeridad. En el caso que nos ocupa la petición de parte se plantea por el recurrente -huérfana de cita normativa que la ampare- por ' la temeridad y más que evidente mala fe con la que ha actuado en la tramitación del expediente de incapacidad' y suscita la imposición de costas a la Administración demandada, prescindiendo de entrada ya de la posición procesal que ésta ostenta aquí como recurrida.

El artículo 235 LJS, tras establecer como principio que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social (apartado uno), igualmente señala que «La Sala que resuelva el recurso de suplicación o casación o declare su inadmisibilidad podrá imponer a la parte recurrente que haya obrado con mala fe o temeridad la multa que señalan el apartado 4 del artículo 75 y el apartado 3 del artículo 97, así como cuando entienda que el recurso se interpuso con propósito dilatorio. Igualmente en tales casos, impondrá a dicho litigante, excepto cuando sea trabajador, funcionario, personal estatutario o beneficiario de la Seguridad Social, los honorarios de los abogados y, en su caso, de los graduados sociales colegiados actuantes en el recurso dentro de los límites fijados en el párrafo primero de este artículo. Cuando la Sala pretenda de oficio imponer las anteriores medidas, oirá previamente a las partes personadas en la forma que establezca» (apartado tres). Huelga decir por ello que no procede hacer la condena en costas solicitada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Abilio contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2.021 por el Juzgado de lo Social número 6 de Oviedo en el proceso de seguridad social sustanciado a instancias de aquella parte contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP, debemos declarar y declaramos la nulidad de la sentencia recurrida, acordando la devolución de las actuaciones al órgano de instancia para que por el mismo se dicte con libertad de criterio y con arreglo a la prueba practicada una nueva sentencia, entrando a resolver todas las cuestiones planteadas en la demanda.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.