Sentencia SOCIAL Nº 1489/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5376/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :17079 - 44 - 4 - 2018 - 8013988

CR

Recurso de Suplicación: 5376/2019

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA

En Barcelona a 15 de mayo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1489/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Fermina frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Girona (UPSD social 1) de fecha 4 de abril de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 261/2018 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. Teresa Oliete Nicolás.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 12 de abril de 2018 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de abril de 2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Fermina frente al INSS y, en consecuencia, absuelvo la entidad demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La demandante, Fermina, nacida el NUM000/1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social adscrita al Régimen General. Su profesión habitual es la de oficial administrativa (expediente administrativo; informe de vida laboral, folio 58 y registros de la Seg. Social, folio 113 en el que aparece que la demandante estaba adscrita al grupo de cotización de Oficiales Administrativos).

Según la hoja de salario aportada por la actora correspondiente a los meses de agosto y diciembre de 2016, la demandante esos dos meses percibió un salario de 5.000 € netos (folios 68 a 70).

Desde enero de 2016 hasta julio de 2017, la base de cotización de la demandante, excepto en el mes de enero de 2017, fue de 3.642 € mensuales (bases de cotización obrantes en expediente administrativo).

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 20/02/2017 con el siguiente resultado: 'Portadora de artrodesi C5-C6 i C6-C7. Fibromialgia. SFC. Trastorn adaptariu mixte crònic, Trastorn distímic. Antecedents IQ columna lumbar (hemilaminectomia L5-S1 i discectomia L5S1. IQ rizartrosi ma E (no dominant) ' (folio 109 vuelto y 110).

TERCERO.- Por resolución de 3/01/2018 el INSS resolvió denegar la prestación por considerar que no procedía declarar a la demandante en ningún grado de incapacidad permanente, teniendo en cuenta su profesión habitual de oficial administrativa (folio 6; expediente administrativo).

CUARTO.- Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada por resolución de 28/02/2018 (folio 5).

QUINTO.- La actora cumple con los requisitos de alta y cotización para causar derecho al cobro de la prestación interesada. La base reguladora en caso de prosperar la demanda sería de 870,40 euros, con fecha de efectos desde el 31/05/2018 (expediente administrativo).

SEXTO.- La actora es portadora de artrodesis C5-C6 y C6-C7 y presenta lumboartosis con degeneración discal L5-S1 con afectación de raíz S1 intervenida mediante hemilamectomía; discopatías degenerativas D7 a D9; rizartrosis en mano izquierda; trastorno ansioso-depresivo; fibromialgia y síndrome de fatiga crónica; SAHS leve (dictamen del ICAM, periciales de parte y documentación médica complementaria, singularmente la contenida en folios 30 a 51).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Fermina recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 261/2018 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total cualificada, derivada de enfermedad común, articulando tres motivos de recurso. En el primero, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 85, 87, 90 a 96 y 97.2 de la L.R.J.S., y 281 a 386 de la L.E.C., manteniendo que no es necesario probar los hechos en los que no existe controversia entre las partes, y en este caso la entidad gestora aceptó en el acto de juicio la profesión de la demandante de Mozo (u Operario) de Almacén, y al no ser necesario resolver la profesión habitual por no ser cuestionada por las partes, la motivación sobre ella contenida en la sentencia es arbitraria e irrazonable, sin que sea necesario acreditar indefensión ni formular protesta, solicitando no ya la nulidad de actuaciones, sino que se resuelva el defecto procesal que contiene la sentencia en esta misma resolución.

En principio especificar que no es preciso que se haya causado indefensión del artículo 24 de la C.E. a la parte recurrente, al no pretenderse la nulidad de actuaciones que regula el artículo 238.3º de la L.O.P.J. y para la que sí es un requisito imdispensable; tampoco el que se haya formulado y constatado en el acta - o grabación del juicio -, la correspondiente protesta, - que según el artículo 87.2 de la L.R.J.S. se puede hacer constar en el mismo acto en que el juez se ha pronunciado sobre la inadmisión de cualquier medio de prueba, a efectos del correspondiente recurso contra la sentencia -, por no encontrarnos ante un supuesto de inadmisión de medio de prueba propuesto, sino ante una resolución por el juzgador acerca de una cuestión fáctica y jurídica, la profesión habitual de la parte demandante respecto de la que, como los demás hechos sobre los que no hubiere conformidad de las partes, se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, pero no sobre los que exista conformidad entre las partes, como también resulta del artículo 85.6 de la L.R.J.S.

No se peticiona la nulidad de la sentencia recurrida ni tampoco de determinadas actuaciones, sino que en esta sentencia se resuelva lo procedente conforme a derecho en relación con la profesión habitual de la demandante, finalidad precisamente a la que se dedican los dos siguientes motivos del recurso, por lo que únicamente cabe el rechazo de este primer motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, dedicado a la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S., se pide la modificación de los Hechos Probados Primero, Segundo y Tercero.

Del Primero, para que en él se cambie su último párrafo por el siguiente: '...Su profesión habitual es la de Operaria de Almacén. (Hecho no controvertido.) Folios 24 y 25; 60 a 76; 77; 81 y expediente administrativo). Del Segundo, para que también su párrafo último se cambie por el siguiente: '...Se valora IP per feines esforç, y una vez realizada la valoración, se dictaminó: Presumpció de IP. (Folio 109 vuelto y 110)'. Y del Tercero, para que también en él su último párrafo adquiera el siguiente contenido: '...teniendo erróneamente en cuenta su profesión habitual de oficial administrativa. Profesión habitual rectificada por la propia letrada del INSS. (Hecho no controvertido, acto de la vista oral, Folios 24 y 25; 60 a 76; 77; 81 y expediente administrativo)'.

Como el proceso laboral es de única instancia, la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el artículo 97.2 de la LRJS , sin que en el recurso de Suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; pero, además, en estos casos, la facultad de revisión es excepcional, en la medida en que solo puede accederse a la modificación del relato de hechos cuando de forma inequívoca resulte evidente el error en la valoración de los medios de prueba y tenga transcendencia para la resolución del recurso. Según reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión de los hechos declarados probados exige concretamente los siguientes requisitos: a) Que la equivocación que se imputa al juzgador resulte patente. b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo una redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria. c) Que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador. d) Que las modificaciones tengan relevancia para la resolución de las cuestiones planteadas.

Tras el examen de la grabación del juicio, resulta acreditado lo que pone de manifiesto la parte recurrente en su escrito de recurso, es decir, que el I.N.S.S. dió su conformidad a la profesión habitual de Operaria de Almacén que se propuso en la demanda, demanda en la que la parte demandante se afirmó y ratificó en el acto de juicio. Además, en contra de lo acreditado por los folios 58 y 113 y en el expediente administrativo que menciona el juzgador en el Hecho Probado Primero para afirmar que la profesión habitual era la de Oficial administrativa, también nos encontramos con los documentos que se citan en el recurso (dictamen médico del ICAM, nóminas de la actora, certificado médico emitido por el administrador de la empleadora), que acreditan que la profesión habitual es la de Operaria de Almacén, como reconoció la entidad gestora en el acto de juicio, que por lo que se aceptan las modificaciones pretendidas en el sentido planteado por la parte recurrente.

TERCERO.-En el motivo Tercero, dedicado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 194.1.b) y c) y 194.2 del TRLGSS, el artículo 11.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, y la jurisprudencia del T.S. que se cita acerca de la profesión habitual para mantener que le corresponde ser declarada en situación de incapacidad permanente Absoluta, subsidiariamente Total cualificada, para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Almacén, y subsidiariamente de Auxiliar administrativa, y solicitar la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

Respecto de la profesión habitual, según el artículo 194.2. del TRLGSS 8/2015, de 30 de octubre: ' La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca. A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'. Y el artículo 11.2 de la O.M. de 15 de abril de 1969:'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se derive la invalidez. A tales efectos se tendrán en cuenta los datos que consten en los documentos de afiliación y cotización'.

Por su parte, reiterada doctrina del Tribunal Supremo mantiene que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez', así como que 'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', así como que 'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación' ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2012 , con cita de las de 10 de octubre de 2011 y 3 de mayo de 2012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,12 de febrero de 2003, 28 de febrero de 2005, 27 de abril de 2005, 23 de febrero de 2006, 10 de junio de 2008, y 25 de marzo de 2009- ).

Según la doctrina antes mencionada, y habiéndose aceptado por la entidad gestora en el acto del juicio oral que la profesión habitual es la de Operaria de Almacén, ésta es la que debe relacionarse con su situación patológica para resolver el grado de incapacidad que le corresponda.

CUARTO.-Determinada la profesión habitual, queda por resolver si con ella se encuentra la demandante en situación de incapacidad permanente Total cualificada, o bien incluso Absoluta para toda profesión. Como expresa la sentencia dictada por esta misma Sala núm. 481/2017 de 25 enero: '... Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - , hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta - . (...). De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo ( TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. '.

QUINTO.-En este caso la recurrente padece las dolencias descritas en el inalterado Hecho Probado Sexto de la sentencia: '... la actora es portadora de artrodesis C5-C6 y C6-C7 y presenta lumboartrosis con degeneración discal L5-S1, con afectación de raíz S1, con afectación de raíz S1, intervenida mediante hemilaminectomía; discopatías degenerativas D7 a D9; rizartrosis en mano izquierda; transtorno ansioso-depresivo; fibromialgia y síndrome de fatiga crónica; SAOS leve...'. Estas dolencias, y especialmente por la artrodesis cervical, la patología lumbar y dorsal, y la rizartrosis en la mano izquierda (no así por la fibromialgia, fatiga crónica, síndrome ansioso depresivo y SAOS, que no tienen entidad o carácter grave o severo, y por lo tanto no son limitantes), permiten declarar se halla incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Almacén, que comporta de esfuerzos físicos dorsales y lumbares, esfuerzos que tiene contraindicados médicamente y no puede realizar de forma habitual en la ejecución de su trabajo, presupuestos que permiten declarar que debe serle reconocido el grado de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual, derivada de enfermedad común.

Por el contrario, no se aprecia impedimento alguno para la ejecución de otras tareas, que sean sedentarias y no comporten esfuerzos físicos, y que podría desempeñar con los requisitos habituales de rendimiento, eficacia y esfuerzo normalmente exigibles en cualquier otro trabajador/a. En consecuencia procede la estimación, en parte, del recurso; la revocación, en parte, de la sentencia, y la estimación, en parte, de la demanda, debiendo declararse que la actora se encuentra en situación de I.P.Total para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Almacén, derivada de enfermedad común, con las consecuencias que en el Fallo se dirán.

SEXTO.-Estimación de la demanda que no conlleva condena en costas, en aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 235 de la LRJS.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de suplicación interpuesto por la Sra. Fermina contra la sentencia dictada en fecha 4 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Girona en los autos nº 261/2018, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE dicha resolución. Y ESTIMANDO EN PARTE la demanda planteada por la Sra. Fermina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos declarar y DECLAMAMOS a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total cualificada para el ejercicio de su profesión habitual de Operaria de Almacén, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión equivalente al 75% de su base reguladora de 870,40 euros mensuales, desde el 31/05/2018. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.