Sentencia SOCIAL Nº 149/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2289/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 2289/2019NIG PV 48.04.4-18/009912NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0009912
SENTENCIA N.º: 149/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 21 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Bartolomé contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 7
de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de septiembre de 2019, dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Bartolomé frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- .El actor D. Bartolomé , nacido el NUM000 /1959, se encuentra de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el numero NUM001 , es de profesión Tecnico en Control de Instalaciones de Procesamiento de Productos Químicos, y tiene cubiertas las contingencias comunes con el INSS.

SEGUNDO.- El día 4/10/2016 inició proceso de IT derivado de EC, con diagnostico de Osteoartrosis localizada primaria mano.

TERCERO.- El INSS resolvió el 28/11/2017 la prórroga del proceso de IT iniciado el 4/10/2016, una vez agotada la duración máxima de 365 días del mismo el 3/10/2017.

CUARTO.- El INSS resolvió el 14/02/2018 emitir el alta médica, e impugnada la misma, se desestimó. El actor presentaba al alta médica el siguiente cuadro clínico (EVI 12/02/2018): OA degenerativa de pulgar. Sin déficit funcional por pr biomecanica y con situación funcional 1 en mano izquierda. Paciente diestro. Limitaciones en grado 1 para trabajos en que se realicen con la mano no dominante actividades de golpeteo constante, cargas de pesos, significativas manuales y realización de movimientos constantes de abducción del pulgar con muy elevada sobrecarga mecánica.

QUINTO.- Mediante sentencia dictada por el JS nº 8 de Bilbao de fecha 19/06/2018 se declaró que debe prorrogarse la IT 'hasta la fecha de agotamiento de su prorroga y según la base reguladora diaria de 121,4 euros'. Se tiene por reproducida la citada resolución.

SEXTO.- Se tiene por reproducido el informe del SPS de 14/09/2018 (doc. nº 6 demanda).SEPTIMO.-El INSS abono al actor la cantidad de 4.279,35 euros en concepto de IT hasta el límite de 545 días en fecha 2/04/2018.

El actor formulo reclamación previa el 11/09/2018, que fue desestimada mediante resolución de fecha 25/09/2018, y nueva reclamación previa el 3/10/2018.

OCTAVO.- Se ha agotado convenientemente la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Bartolomé contra INSS y TGSS, absuelvo a los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- EL Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao dictó sentencia el 23-9-2019 en la que desestimó la demanda interpuesta por el beneficiario, relativa a la percepción del subsidio de Incapacidad Temporal -IT- por el período que comprendía desde el 2-4-2018 hasta el 14-9-2018, y ello por entender que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao de 19-6-2018 estableció la revocación del alta practicada por la entidad gestora el 14-2-2018 y continuó la situación de Incapacidad Temporal hasta el fin de la prórroga de la misma, y ello aconteció el 2-4-2018, de manera que a partir del día siguiente ya no existe ninguna posibilidad de percibir el subsidio, por cuanto que no se acredita, por un lado, la tramitación de expediente de incapacidad alguno, ni constaban, por otro, circunstancias por las que se debiera considerar que el trabajador se encontraba imposibilitado de trabajar.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte actora, y en el primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, se intenta la modificación del relato fáctico, y, de manera específica, el hecho probado séptimo.En la línea discursiva de la impugnación del recurso se va a desestimar este primer motivo, y ello porque su tenor es negativo, y es conocido el criterio relativo a que las circunstancias negativas no deben figurar en el relato de los hechos ( TS 21-4-2015, recurso 296/2014); y, además, ya consta en la resolución el periodo que abonó la entidad gestora que fue del 15 de febrero al 2 de abril del 2018, con independencia de que la fecha de pago fuese posterior a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao. En consecuencia, se desestima este primer motivo.El segundo, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 174, 1 LGSS. Básicamente, el recurrente lo que viene a sostener es que una vez que se impugnó el alta de 14-2-2018 la situación debía prorrogarse hasta que existiese capacidad para incorporarse al trabajo, lo que se acredita que sucede con el documento reproducido en el relato fáctico (hecho probado sexto), y que el período de 545 días debió prorrogarse, por lo que al no realizar ninguna actuación la entidad gestora respecto a tramitar un expediente procede la percepción del subsidio.La situación con la que nos encontramos no es una ordinaria o normal, de la que pudiéramos derivar una interpretación lineal del art. 174 LGSS. En efecto, si se hubiesen emitido resoluciones por la entidad gestora de las cuales se pudiesen deducir un alta o una prórroga de la IT, y, en su caso, las correspondientes resoluciones que determinasen la incorporación del trabajador a su actividad, sería éste el que debiera realizar las impugnaciones pertinentes, o, en su caso, instar la tramitación del correspondiente expediente de incapacidad. Pero no es esta la coyuntura que examinamos. Lo que ha acontecido es que existió un alta indebida de la situación de Incapacidad Temporal. Ello significa que la valoración realizada entonces por la entidad gestora fue incorrecta, y que el beneficiario debía permanecer en la protección del sistema aseguratorio, tanto en la recepción de la asistencia sanitaria, farmacológica y médica; como en la percepción de la rentas sustitutorias de la actividad laboral.Como la entidad gestora actúa inadecuadamente, no es ella la que se encuentra favorecida por lo sucedido, pues fue su indebida actuación la que propició la particularidad del caso que examinamos.Partiendo de ello, lo cierto es que el trabajador insta la protección judicial, actualiza el sistema de impugnación del alta previsto en el art. 170 LGSS, y obtiene una resolución favorable.Es evidente que de la actuación de un derecho constitucional como es la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE no puede derivar una situación desfavorable, pues ello supondría otorgar un efecto perverso al ejercicio del derecho. Si nos colocásemos en una tesitura normal, apreciaríamos que la entidad gestora no hubiese expedido el alta médica, y continuando el trabajador en la misma, una vez que se agotase el plazo de 545 días, de conformidad al art. 174 LGSS, se hubiese, entonces, o tramitado un expediente de Incapacidad Permanente o expedido un alta. Pero esto no ha sucedido, y la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao abre un paréntesis en el que difícilmente podemos retrotraer lo sucedido, de manera que la fórmula de posible eficacia de los derechos del trabajador se posibilita, única y exclusivamente, subsanando las deficiencias apreciadas. Nos explicamos. Transcurridos 545 días de Incapacidad Temporal, de conformidad al art. 174 LGSS, número 2, párrafo 2º, si la entidad gestora hubiese expedido un alta el trabajador debiera incorporarse a su actividad, realizar la impugnación de ese alta o tramitar un expediente de Incapacidad. Como esto no sucedió por un acto irregular de la entidad gestora -alta indebida-, no es el trabajador el que debe sufrir el perjuicio de tal proceder, sino, por el contrario, el que lo motivó y causalizó la situación deficiente.

Ello quiere decir que quien debiera acreditar que el trabajador se encontraba en situación de incorporarse al trabajo no es el actor sino que es la entidad gestora, pues debemos suplir las inactividades propiciadas por el alta irregular mediante la funcionalidad del mecanismo ordinario previsto en el art. 174 LGSS. Este mecanismo hubiera determinado un alta, una tramitación del expediente de Incapacidad Permanente con cobertura entre tanto, o una prórroga que nunca pudiera exceder los 730 días.La única prueba con la que contamos sobre la situación del trabajador es la que figura en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia que ha reproducido un informe donde se indica que el actor puede incorporarse al trabajo en esa fecha. Este dato nos lleva a entender que hasta entonces no podía realizarse la actividad profesional, y por tanto es posible acudir a una ficción reparadora de la situación generada y declarar que el período de Incapacidad Temporal debió prorrogarse y continuarse hasta entonces, porque existía causa para fundar que iba a acontecer una situación en el trabajador que le posibilitaba para la recuperación de su salud antes de finalizar el último plazo de prórroga de 730 días de la IT.Pudiéramos cuestionarnos en este iter argumentativo que exponemos que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao estableció que la situación de Incapacidad Temporal debiera finalizar al tiempo en que hubiese acontecido la prórroga del período inicial, o lo que es lo mismo transcurridos 545 días, y que por tanto ese pago que ha realizado la entidad gestora hasta el 2-4-2018 es adecuado. Frente a ello, dos cuestiones: la primera, que la resolución del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao no es clara en su determinación, y así lo expresa la misma impugnación del recurso; y, la segunda, que, aunque así lo entendiésemos, y lo que hubiese acontecido fuese una ejecución o cumplimiento de la sentencia por la entidad gestora cuando finaliza su pago el 2-4-2018; si así lo entendiésemos, decimos, no daríamos respuesta a la pretensión que realiza el recurrente, y que consiste en solicitar que se determine qué ocurre a partir de entonces, pues si la entidad gestora no hubiese incurrido en un alta indebida, los propios mecanismos ya aludidos del art. 174 LGSS hubiesen determinado resoluciones de la propia administración institucional que hubiesen dotado de certeza a lo acontecido, y hubiesen posibilitado la actuación de los instrumentos de impugnación, o de suficiente seguridad para aquietarse con ellos el beneficiario.

Pero, nuevamente, nos encontramos con un arco temporal de indefinición, en el que si gravásemos al beneficiario con que actualizase situaciones que solamente eran hipotéticas hasta que no se dictó la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao: Si gravitamos la iniciativa sobre el actor lo que le estamos introduciendo es en una hipotética y difícil situación, pues faltando el precedente de continuidad y de prolongación de la Incapacidad Temporal, el que 'imagine' el que se le va a estimar la demanda, y por tanto debe prever la instrumentalización del expediente de incapacidad, o la petición de prórroga por posible recuperación, es efectuar juicios hipotéticos o meramente presuntivos, de difícil atribución a quien ha actuado correctamente, y obtuvo la resolución judicial que confirmó su idóneo proceder. En definitiva, las actuaciones administrativas no pueden conducir al beneficiario a una situación de inseguridad, indefensión o desprotección. El derecho a la asistencia sanitaria y la sustitución de las rentas por pérdida de la salud tienen que adecuarse a los propios instrumentos y mecanismos actualizados. Por tanto, no cumple la entidad gestora con el abono de la prestación hasta el 2-4-2018, pues debiera acreditar el que a partir de entonces el trabajador no se encontraba impedido para el trabajo -y no lo hace-. Tampoco la carga de su prueba es de éste, y, si lo fuese, lo que ha mostrado es que solamente a partir del 14-9-2018 podía incorporarse a la actividad laboral. Careciendo de otros elementos, y siendo que la disposición de la prueba es un elemento para actualizar la teoría del onus probandi ( art. 217 LEC), es por lo que se va a estimar este motivo del recurso, y declarar el derecho del beneficiario a percibir la renta solicitada. La estimación del recurso implica el que no se impongan costas por exigirlo el art.

235 LRJS.Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao de 23-9-2019, procedimiento 947/2018, por don Juan Antonio Aguirre Azula, Abogado que actúa en nombre y representación de don Bartolomé , y con revocación de la misma se estima la demanda interpuesta por éste y se declara su derecho a la percepción del subsidio de Incapacidad Temporal desde el 3 de abril hasta el 14 de septiembre de 2018, sobre la base reguladora de 121,4 euros, condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por la anterior declaración, y a su cumplimiento efectivo, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2289-19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2289-19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.