Sentencia Social Nº 1490/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Recurso nº. 231/11

Recurso contra Sentencia núm. 231/11

Ilma. Sra. Dª Maria Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, diecisiete de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1490/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 231/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de Valencia , en los autos núm. 1342/09, seguidos sobre IT, a instancia de Belarmino , asistido por el letrado Enrique Mora Rubio, contra MUTUA FREMAP, asistido por el letrado Esteban Benito Bringue y EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 2 de noviembre de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de Incapacidad Temporal formulada por Belarmino, contra FREMAP M.A.T.E.P.S.S. y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- El demandante Belarmino, con D.N.I. Núm. NUM000, permaneció en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1.10.95 hasta el 30.06.08, siendo su profesión la de Representante Comercial, estando cubierta la incapacidad temporal por contingencias comunes por la demandada Mutua Fremap.

A partir del 7.07.08 fue dado de alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena en la empresa DIRECCION000 , C.B., que desde el 1 de agosto de 2009 cambió de entidad aseguradora, concertando la I .T. por contingencias comunes con el INSS.

Segundo.- El 5.06.07, siendo entonces el actor trabajador autónomo, causó baja por enfermedad común, iniciando el correspondiente proceso de I.T.

Seguido por el INSS expediente de incapacidad permanente por enfermedad común, tras el informe de síntesis de 10.10.08 y el dictamen propuesta del EVI de 23.10.08 que determinó como cuadro clínico residual "Trastorno Ansioso-Depresivo. Vértigos" y como limitaciones orgánicas y funcionales: "Toma continuada de hipnóticos. Ansiedad Acusada"; el INSS dictó Resolución de 4.12.08 reconociendo al actor pensión de Incapacidad Permanente Total , Régimen Especial Trabajadores Autónomos, con una base reguladora de 1.088,57 ?, porcentaje de la pensión del 55 % y fecha de efectos de 23.10.08.

Tercero.- Con posterioridad a la baja anterior por I.T. de 5.06.07 en la que se mantenía; tras causar baja en Autónomos el 30.06.08 y alta el 7.07.08 en el Régimen General como trabajador de la comunidad de Bienes DIRECCION000 con categoría de Jefe de Ventas, se emitió un parte de baja por contingencias comunes el 23.07.08-antes de la Resolución de reconocimiento de la I. Permanente-con diagnóstico de "Alteración Menisco NCOC". (Doc.2 actor)

El Servicio de Inspección Médica dio de alta al Sr. Belarmino el 23.10.08, coincidiendo con la fecha de efectos de la I. Permanente Total reconocida por el INSS.

Se emitió nuevo parte de baja del demandante por contingencias comunes el 1.04.09 por la misma dolencia de la baja anterior de "Alteración Menisco NCOC", por recaída. (Doc. 3 actor).

Cuarto.- La Mutua Fremap dictó Resolución el 6.05.09 mediante la que denegó al demandante el derecho al subsidio de incapacidad temporal, por tener reconocida una I.P. Total incompatible con la prestación de I.T., al tratarse de la misma patología y desarrollar la misma profesión en el momento actual , y por no reunir los requisitos de temporalidad exigidos por el art. 128 LGSS, al encontrarse con unas dolencias crónicas y permanentes ya valoradas por el INSS.

Contra dicha resolución formuló el actor Reclamación Previa ante el INSS, comunicándolo a la Mutua el 10.06.09.

La Mutua contestó a dicha reclamación el 16.07.09 desestimándola, ratificando el escrito de denegación en todos sus motivos, añadiendo además, en relación con la baja de 1.04.09, que ésta se emitió antes del transcurso de 6 meses de actividad laboral efectiva respecto del anterior parte médico de alta emitido por la Inspección Médica el 22.10.08, en cuyo caso le correspondía a la Inspección la emisión del parte de baja por tratarse del mismo diagnóstico; y que el proceso de baja médica de 1.04.09 se fundamenta en una patología que ya fue contemplada por el INSS al reconocerle la I.P. Total de fecha de 23.10.08 , por lo que tampoco habían transcurrido los 6 meses de actividad laboral efectiva exigidos en los arts. 128 y 131 bis LGSS, para volver a cursar nueva baja.

El 10.09.09 presentó el actor la demanda origen de estos autos solicitando la revocación de la Resolución de la Mutua demandada, declarando su Derecho a percibir la prestación económica de incapacidad temporal, condenando a la Mutua y al INSS al abono de la misma en la forma y cuantía reglamentaria.

Quinto.- Constan en la documental de la Mutua demandada , como documento 12, una propuesta de 16.12.05 para la consulta de traumatología sobre las dolencias que el demandante Sr. Belarmino sufría desde 2 meses antes de molestias en rodilla por "Meniscopatía int. Rodilla izda."; una hoja de interconsulta del Hospital Dr. Peset de 21.04.06 con diagnóstico provisional de "Rotura CPMI rodilla izda."; una historia clínica de Asepeyo de 24.08.99 que hace referencia a una "Artroscopia rodilla D meniscopatía int.1996"; y una resonancia practicada en clínica Geresa al actor el 30.11.05 por "molestias en rodilla izquierda que no mejoran con tratamiento farmacológico, a descartar meniscopatía interna".

Sexto.- La base reguladora de la prestación de incapacidad temporal que se reclama ascendería a 3.074,10 euros mensuales, que fue la base por la que la empresa DIRECCION000, C.B. cotizaba por el actor. (Doc. 5 de la Mutua).

La base reguladora de la prestación de I.P. Total que el INSS reconoció al actor en su condición de representante comercial autónomo es la de 1.088,57 ? mensuales.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Son dos los motivos en los que la representación letrada de la parte actora articula el recurso de suplicación interpuesto contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Trece de los de Valencia que desestima la demanda sobre prestación de incapacidad temporal, habiendo sido impugnado el recurso por FREMAP.

El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado a del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y en el se solicita la reposición de los autos al momento anterior a dictarse Sentencia por considerar que la misma ha infringido el art. 218 .2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 97.2 de la LPL, en concreto se imputa a la Sentencia del Juzgado falta de motivación al haber entendido que el parte de diagnostico provisional de rotura de CPMI rodilla izquierda tiene efectos declarativos en cuanto a la indicada rotura de menisco pese a que posteriormente hay otros partes que mencionan una dolencia de meniscopatía interior de la rodilla izquierda lo que evidencia que la rotura de menisco era meramente una posibilidad dentro del estudio de la mencionada dolencia de meniscopatía y que no llegó a constatarse entonces. También se reitera la indicada infracción por haber presumido el Magistrado "a quo" que la dolencia ya existente de rotura de menisco de la rodilla izquierda fue valorada o incluida en el informe médico cuando lo único adverado es que el actor sufrió con carácter intermitente la dolencia de meniscopatía. Y por último estaría también falta de motivación y suficiente justificación la apreciación del art. 132 de la LGSS que es aplicado por el Juzgador sin que fuese alegado por la parte contraria.

Como el Tribunal Constitucional viene indicando (véase por todas su Sentencia de 24 de julio de 2006 que cita muchas otras), " ...la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE, es una exigencia derivada del art. 24.1 C.E. con el fin de que se puedan conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen, posibilitando su control mediante el sistema de los recursos (por todas, SSTC 163/2000, de 12 de junio , FJ 3 ; y 214/2000, de 18 de septiembre ). También es doctrina reiterada la de que el Derecho a obtener una Resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; y 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6 31 ). Ello implica, en primer lugar, que la Resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( S.S.T.C. 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2 ); y en segundo lugar , que la motivación esté fundada en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ) , carga que no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro , sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del Ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( SST.C. 61/1983, de 11 de julio ; y 5/1986, de 21 de enero, entre otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria , manifiestamente irrazonada o irrazonable no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (por todas, SS.T.C. 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ; y 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6). En suma, el art. 24 CE impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que , además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, F.J. 2 ; y 10/2000 de 31 de enero, FJ 2)".

En el presente caso de los razonamientos esgrimidos por la defensa del recurrente se deduce que el mismo discrepa de la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia en cuanto la misma entiende que la meniscopatía del demandante es una dolencia crónica que ya fue valorada por el informe del médico evaluador obrante al expediente administrativo sobre incapacidad permanente del demandante, pero con independencia del acierto de la sentencia de instancia la misma no está huérfana de motivación ni la misma es insuficiente puesto que ofrece las razones por las que considera que la meniscopatía del demandante es una dolencia crónica y para ello se apoya en los diversos informes médicos obrantes en autos y a los que se refiere el hecho probado quinto, de modo que no cabe apreciar la falta de motivación que aduce el recurrente en relación con el indicado extremo.

Tampoco cabe apreciar falta de motivación en la aplicación del art. 132 de la LGSS ya que la Resolución recurrida en los párrafos antepenúltimo y penúltimo del fundamento de derecho tercero indica que de acuerdo con lo establecido en el art. 132.1 a de la LGSS la demanda debe ser desestimada por cuanto que en la fecha en que el Sr. Belarmino fue dado de alta en el Régimen General como trabajador de la empresa DIRECCION000 , comunidad de Bienes , sufría problemas cognoscitivos, estaba en seguimiento en UCA y Psiquiatría y apenas salía de casa, por lo que no resulta creíble que en tal situación pudiera realizar la actividad que se dice de Jefe de Ventas en la indicada empresa, razonamiento del que se podrá discrepar pero que explica de forma suficiente aunque escueta , porque considera el Magistrado de instancia que el demandante ha actuado fraudulentamente para obtener la prestación de incapacidad temporal cuyo abono reclama en el presente proceso.

SEGUNDO.- En el correlativo motivo del recurso que se formula al amparo del apartado c del art. 191 de la LPL se efectúan diversas censuras jurídicas.

Las dos primeras se analizaran conjuntamente ya que guardan íntima relación. En ellas se se imputa a la Sentencia del Juzgado error, respectivamente, en la aplicación del art. 128.1 de la LGSS y en la aplicación del art. 131.1 bis de la LGSS ya que en contra de lo apreciado por la Resolución impugnada las dolencias que dieron lugar a la baja médica del demandante en fecha 5-6-07 y al posterior reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual del mismo son distintas a las dolencias que dieron lugar a la baja médica del actor de fecha 1-4-09, siendo también distintas las funciones desarrolladas por el actor y el puesto de trabajo del mismo cuando se le dio la baja médica de fecha 5-6-07 y la baja médica de fecha 1-4-09 por lo que entiende que esta última baja debe surtir plenos efectos aunque no fuera emitida por la Inspección Médica y cita en apoyo de su argumentación la doctrina establecida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009, recurso número 3240/08 y de 10 de junio de 1997, recurso número 3217/96 .

Del inalterado relato fáctico de la Sentencia de instancia, al que habrá que estar al no haberse intentado siquiera su revisión se constata que el demandante ha estado de alta en el RETA como representante de comercio desde el 1-10-05 al 30-6-08, estando cubierta la IT por contingencias comunes con el INSS. En fecha 7-7-08 es alta en el Régimen General como trabajador por cuenta ajena en la empresa " DIRECCION000 C.B. la cual desde el 1 de agosto 2009 cambió de entidad aseguradora concertando la IT por contingencias comunes con el INSS , antes las tenía cubiertas con FREMAP. El 5-6-07 siendo trabajador autónomo causa baja por enfermedad común iniciando IT e iniciado expediente de incapacidad permanente se dicta resolución por la que se le reconoce en IPT por enfermedad común siendo el diagnóstico: Trastorno ansioso-depresivo, vértigos; y como limitaciones: "toma continuada de hipnóticos, ansiedad acusada. Estando de alta en el Régimen General como trabajador de DIRECCION000 C.B., con categoría de Jefe de Ventas, causa baja por contingencias comunes el 23-7-08 con el diagnóstico de "Alteración Menisco. NCOC." El Servicio de Inspección Médica dio de alta al SR. Belarmino el 23-10-08, coincidiendo con la fecha de efectos de la IPT que le había sido reconocida. En fecha 1-4-09 se emitió nuevo parte de baja por la misma dolencia de la baja anterior de "Alteración menisco NCOC".

De los datos expuestos se evidencia que las dolencias que determinaron la baja médica del demandante en fecha 5-6-07 y el posterior reconocimiento de su situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual fueron distintas de las que dieron lugar a las bajas médicas de fechas, respectivamente, de 23-7-08 y 1-4-09 y aun cuando el demandante padeciera de meniscopatía con anterioridad a dichas fechas habida cuenta que la misma ya se le había diagnosticado en el año 2005 (hecho probado quinto), lo cierto es que dicha dolencia no fue la causa de la baja médica del año 2007 ni del posterior reconocimiento de IPT del demandante , por lo que no era necesario que la baja médica del demandante de fecha 1-4-09 fuera emitida por los órganos competentes del INSS, pese a no haber transcurrido un período de actividad laboral superior a 180 días desde el alta dada el 23-10-08 por la Inspección Médica. De modo que la baja médica del actor emitida el 1-4-09 por el facultativo del Servicio Valenciano de Salud es válida y ha de producir los efectos que le son propios, sin que obste a dicha conclusión el carácter crónico de la meniscopatía y que determinó la baja controvertida del actor ya que la indicada dolencia puede tener períodos de agudización durante los que incapacite para el trabajo y sea necesaria asistencia médica por lo que son incardinables en el art. 128. 1. a) de la LGSS y al no haberlo apreciado así la Sentencia de instancia la misma ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas. Ahora bien la Resolución impugnada también desestima la demanda porque considera que el demandante ha actuado fraudulentamente para obtener la prestación, lo que enlaza con el último apartado del motivo destinado a la censura jurídica.

TERCERO.- Denuncia la defensa del recurrente error en la aplicación del art. 132.1.a) de la LGSS . En este apartado se alega que la aplicación del indicado precepto genera indefensión a la parte actora primero porque no fue alegado por la parte contraria y segundo porque no existe justificación ni motivación para la aplicación del referido precepto, puesto que no se ha acreditado objetivamente que se haya simulado tal dolencia, para poder ser beneficiario de la IT , no habiendo sido ocultada dicha dolencia por el actor en la incapacidad permanente.

Respecto a la falta de motivación que avale la aplicación del art. 132. 1 a) de la Ley General de la Seguridad Social se ha de estar a la contestación que a la misma se dio al resolver el primer motivo del recurso y que se tendrá aquí por reproducida para evitar inútiles reiteraciones.

En cuanto a que la aplicación del referido precepto por parte del magistrado "a quo" causa indefensión al demandante por no haber sido alegado por la Mutua FREMAP, por lo que la Sentencia de instancia habría incurrido en incongruencia extra petita, se ha de decir que tampoco dicha censura puede prosperar ya que el órgano judicial de instancia se ha mantenido dentro de las pretensiones de las partes, con respeto del principio dispositivo y en estricto cumplimiento del principio iura novit curia, recogido hoy en el art. 218.1 párrafo tercero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, una vez que los litigantes han expresado lo que piden y la causa de pedir , el órgano jurisdiccional está habilitado para aplicar la disposición del ordenamiento jurídico que corresponda, aunque no sea exactamente la que las partes indicaron en sus alegaciones, que es lo que ha sucedido en el presente caso al haber alegado la Mutua FREMAP en el acto del juicio que no se entiende la nueva actividad a la vista de las limitaciones del actor, lo que ha llevado al Magistrado de instancia, tras la valoración de los elementos de convicción obtenidos en el juicio, a apreciar que no ha existido prestación de servicios del demandante para la empresa DIRECCION000, C.B., lo que se recoge con valor fáctico en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia (párrafo antepenúltimo) y por consiguiente el alta del demandante como trabajador de la indicada empresa se ha de reputar fraudulenta, al no obedecer a una efectiva prestación de servicios siendo su finalidad la de obtener indebidamente prestaciones en el Régimen General de la Seguridad Social , en concreto la prestación por incapacidad temporal, por lo que resulta correcta la desestimación de la pretensión del actor que efectúa la Sentencia de instancia en aplicación de lo establecido en el art. 132.1.a de la LGSS , según el cual: 1."El Derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido:

Cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación."

Las consideraciones jurídicas anteriores determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia aun cuando se difiera en parte de su fundamentación jurídica por las razones antes expuestas.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Belarmino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social n.º Trece de los de Valencia y su provincia, de fecha 2 de noviembre de 2010, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Mutua FREMAP; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.