Sentencia SOCIAL Nº 1493/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160009873
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 809/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 728/2016
Recurrente: Patricio
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1493/2017
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a veinte de septiembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Patricio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Patricio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de marzo de 2017, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- D. Patricio nacido el NUM000 1967 figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es reta: comercial de ropa y su base reguladora 703, 15 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.- El 8 de abril de 2016, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar las 'deficiencias más significativas' siguiente: 'Saos severo en tratamiento con Cpap con buena adaptación en espera de estudio polisomnográfico con Cpap para estudiar si está bien titulado'.

Finaliza con las conclusiones de que 'lesiones no definitivas, situación solo susceptible de IT.' IV.- El 12 de abril de 2016, el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como afecto a lesiones no definitivas, propuesta aceptada por resolución de 13 de abril de 2016.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 3 de agosto de 2016.

VI.- D. Patricio presentaba en abril de 2016 Saos severo en tratamiento con Cpap con buena adaptación en espera de estudio polisomnográfico con Cpap para estudiar si está bien titulado.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en reclamación de la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual con derecho a prestación, impugnando la resolución dictada en vía administrativa por la que no se le ha declarado en grado alguno de incapacidad permanente, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe los arts. los arts. 194.1.c en relación con el 194.5, y subsidiariamente 194.1.b en relación con el 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, correlativos preceptos reguladores de la Incapacidad Permanente y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o subsidiaria Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual.



SEGUNDO.- En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida en cuanto al cuadro patológico en el sentido de modificar el hecho probado nº 6º de forma que recoja las dolencias que describe, que se dan por reproducidas, añadiendo somnolencia diurna severa, migraña de alta frecuencia, condromalacia rotuliana avanzada y rotura completa de LCA en rodilla derecha, y en base a la documental 8, 10, 18 y19.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido con trascendencia al fallo y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, habiendo razonado el magistrado de instancia, de forma no desvirtuada, sobre la valoración de la prueba practicada en los Fundamentos de derecho, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO.- Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente no debe alcanzar éxito, pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja, en persona nacida en 1967, y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en Saos severo en tratamiento con Cpap con buena adaptación en espera de estudio polisomnográfico con Cpap para estudiar si está bien titulado, y el oficio habitual de autónomo comercial de ropa para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que lesiones que aún no son definitivas e irreversibles, pues presenta Saos severo en tratamiento con Cpap con buena adaptación en espera de estudio polisomnográfico con Cpap para estudiar y por ello se encuentra en tratamiento y estudio y no se han agotado las posibilidades diagnósticas ni terapéuticas, por lo que el estado actual del actor no llena los requisitos de la Incapacidad Permanente al no constituir las lesiones que padece incapacidad permanente, con los caracteres de objetivamente consolidadas de forma permanente e irreversible, lesiones definitivas; en consecuencia no tiene derecho aún a la prestación de incapacidad permanente por falta del indicado requisito de permanente como el mismo concepto exige, sin perjuicio de que, hasta que adquieran carácter definitivo las lesiones, pueda percibir prestación de incapacidad temporal mientras se encuentre impedido provisionalmente para el trabajo y necesidad de asistencia sanitaria, siempre que cumpla los requisitos legalmente establecidos, pero pretendida la incapacidad permanente absoluta, o subsidiaria total, no puede concedérsele ésta al no reunir aún los expresados requisitos que exige, conservando el derecho a ser valorado y a reclamar la incapacidad permanente cuando las lesiones alcancen éste requisito, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido y debe desestimarse el Recurso de Suplicación interpuesto y confirmarse la Sentencia de instancia, y en este sentido se valora por la sentencia recurrida al razonar, de forma no desvirtuada por la parte recurrente, que 'No obstante el diagnóstico de saos severo en tratamiento existe informe de febrero de 2016, f.55 explicativo de la situación. Consigna que la paciente no acudió en 3 ocasiones, haciéndolo en esa fecha. Se consigna la persistencia de somnolencia diurna siendo pautado poligrafía con cpap, cuestionándose la causa de aquella sintomatología si es debida a sahs o a medicación. Con ello la patología estaba pendiente de definitivo diagnóstico y tratamiento acorde a su causa. No consta posterior resultado de aquella prueba solicitada y por tanto la valoración médico inspectora de que eran lesiones no definitivas es adecuado a la fecha de efectos. Por otro lado la patología traumatológica de la que se aporta resumen historial clínico en f.116 no alcanza a repercusión funcional incompatible con trabajo.'.

En consecuencia, sin perjuicio de posterior evolución agravatoria, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Patricio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Málaga de fecha 13 de marzo de 2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Patricio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose su original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.