Sentencia SOCIAL Nº 1493/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1368/2017 de 15 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01493/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2015 0001364
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001368 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000427 /2015
RECURRENTE/S D/ña Candido
ABOGADO/A: JOSE MANUEL LOPEZ LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MAESTRANZA AEREA DE ALBACETE, SECCION LABORAL DEL CUARTEL
GENERAL DEL EJERCITO DEL AIRE , INSS, TGSS
ABOGADO/A: ABOGADO DEL ESTADO, ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
En Albacete, a quince de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1493 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 1368/2017, sobre SEGURIDAD SOCIAL, formalizado
por la representación de D. Candido contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
1 de Albacete en los autos número 427/2015, siendo recurrido/s INSS, TGSS, SECCION LABORAL DEL
CUARTEL GENERAL DEL EJERCITO DEL AIRE y MAESTRANZA AEREA DE ALBACETE; y en el que
ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MONTIEL GONZALEZ, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 11 de abril de 2017 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 427/2015, cuya parte dispositiva establece: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Candido , representado por el Procurador D. José Luis Salas Rodríguez de Paterna y asistido del letrado D. José Manuel López López, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos de la letrada de la Administración de la Seguridad Social Dª. Rocío Báez Romero, y frente a MAESTRANZA AÉREA DE ALBACETE, representada y asistida del Abogado del Estado habilitado D. Braulio Rincón Pedrero, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas de contrario.'

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: '
PRIMERO.- El día 26 de febrero de 2.013 D. Candido sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios en su puesto de trabajo de probador de generadores para la Maestranza Aérea de Albacete, con domicilio en la Base Aérea de Los Llanos de Albacete.

El accidente se produjo cuando D. Candido estaba colocando un generador- arrancador del avión UD-13 en el banco de pruebas del taller, momento en el que se le resbaló el generador de las manos y al agacharse para cogerlo de nuevo sufrió un fuerte dolor en la zona lumbar.

En el momento del accidente el actor no hacía uso del cinturón antilumbago que formaba parte del equipo de protección individual correspondiente.



SEGUNDO.- Con el fin de evitar los riesgos derivados de sobreesfuerzos y fatiga física por manejo manual de cargas, el trabajador actor estaba provisto de un cinturón lumbar que le fue entregado el día 07/02/2012.

Con fecha 10 de agosto de 2.012 el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Maestranza Aérea de Albacete solicitó 'un 'cinturón antilumbago elástico' para el actor a fin de reponer el que anteriormente disponía por deterioro del mismo, el cual le fue suministrado en fecha 20 de marzo de 2.014.

(documento número 9 del expediente administrativo).



TERCERO.- Incoado expediente administrativo de Incapacidad derivado del accidente sufrido por el actor en fecha 26 de febrero de 2.013, mediante Resolución con fecha de salida 01-04-2014 de la Dirección Provincial de Albacete del Instituto Nacional de la Seguridad Social se reconoce al actor D. Candido una incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual, con base en el dictamen emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el cual consta: 'AT (26-2-13): H. Discal L4-L5. (Julio '013) Tratamiento quirúrgico. Lumbalgia mecánica crónica residual', con las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: 'limitación dolorosa de la movilidad de raquis lumbar y estar contraindicadas actividades que impliquen sobrecargas funcionales importantes de raquis lumbar (dictamen propuesta de E.V.I de fecha 12 de marzo de 2.014).



CUARTO.- El puesto de trabajo desempeñado por D. Candido había sido evaluado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales el día 13 de abril de 2.011 (ANEXO SOBRE EVALUACIÓN DE RIESGOS), y en fecha 10 de mayo de 2.011 D. Candido recibió formación específica sobre riesgos en la manipulación manual de cargas (documento número 2 del expediente administrativo).



QUINTO.- En fecha de 17 de marzo de 2.015 se inicia por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente por Falta de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo a instancia de D. Candido , a consecuencia del accidente sufrido en fecha 26/02/2013, cuando prestaba sus servicios para la MAESTRANZA AÉREA DE ALBACETE, informando la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Albacete que el órgano competente a los efectos de la investigación del accidente de trabajo acaecido y, en consecuencia, para pronunciarse sobre las circunstancias que dan lugar a la aplicación del recargo de prestaciones económicas era la Sección Laboral del Cuartel correspondiente.



SEXTO.- El informe de fecha 20 de abril de 2.016 del Tcol. Auditor Jefe de la Sección Laboral, Subdirección general de personal Civil, Ministerio de Defensa, recoge en sus Conclusiones que 'esta Sección Laboral considera que no se ha infringido norma alguna de seguridad impuesta con carácter general ni las específicas establecidas en el establecimiento'.

SÉPTIMO.- En fecha 10 de junio de 2016 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución denegando la petición de responsabilidad empresarial por falta de seguridad e higiene solicitada por D.

Candido contra la Maestranza Aérea de Albacete 'no procediendo recargo alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral sufrido.' OCTAVO.- El actor, no conforme con dicha resolución, interpone reclamación administrativa previa, siendo ésta desestimada por Resolución de fecha 12 de agosto de 2.016.'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Candido , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Por el demandante D. Candido se formuló demanda frente a la MAESTRANZA AÉREA DE ALBACETE, el INSS y la TGSS para postular se declare la pertinencia de imponer un recargo del 30% al 50% en las prestaciones económicas derivadas del accidente que el actor sufrió el día 26/02/2013 por faltas de medidas de seguridad.

La demanda se tramitó en el proceso 427/2018 del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete y concluyó por sentencia de 11 de abril de 2017 que desestima la demanda y absuelve a las entidades demandadas. Contra dicha sentencia se interpone recurso de suplicación por la parte demandante, instrumentado en dos motivos de recurso, el primero para postular la revisión fáctica y el segundo para la censura jurídica de la resolución.

El recurso ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS, se postula la revisión del hecho probado segundo a fin de adicionar un nuevo párrafo que exprese: 'La reposición que solicitó del cinturón antilumbago y que le fue suministrado 19 meses después de su solicitud y 13 meses después del accidente, era de uso obligatorio según el propio Plan de Prevención de la Maestranza Aérea de Albacete'.

La revisión fáctica ha de prosperar puesto que consta en los documentos obrantes en el expediente administrativo que según el Plan de Prevención de la Maestranza Aérea de Albacete, en la información en materia de prevención de riesgos laborales suministrada al demandante, la indicación de los equipos de protección individual que debe usar en su puesto de trabajo, figurando en primer lugar el cinturón antilumbago, que previene de lesiones en espalda durante los trabajos de levantamiento manual de cargas pesadas y que debe usar, según el Anexo II de dicho Plan de Prevención, cuando levante manualmente cargas pesadas.

Asimismo, consta acreditado que el 07/02/2012 se le entregó al trabajador un cinturón antilumbago y que el 10/08/2012 se solicitó otro nuevo por deterioro del anterior que no le fue entregado hasta el 20/03/2014.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS, se denuncia infracción del art. 123 de la LGSS/1994 y arts. 14, 15.4, 16, 17.1, 19 y 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, al considerar que concurren en el presente caso una omisión de medidas de seguridad que justifica la imposición del recargo solicitado, en atención de que la entidad para la que presta servicios no le suministró el equipo de protección individual necesario para el desempeño sin riesgo de su trabajo (cinturón antilumbago).

1.- La doctrina general sobre el recargo de prestaciones se recoge en las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2013 (rec. 793/2012) y 20 de noviembre de 2014 rec. 2399/2013), con cita de otras anteriores, y se condensa como a continuación se expone.

El artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de Seguridad Social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

Los arts. 4.2.d) y 19.1 del ET y art. 14.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, reconocen el derecho del trabajador a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo, cuya contrapartida es la obligación del empresario de adoptar cuantas medidas de seguridad sean pertinentes, atendiendo a la naturaleza particular del trabajo a efectuar.

De otro lado; y de conformidad con el art. 14.2 de la Ley 31/1995 antes citada, en cumplimiento del deber de protección, el empresario debe garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con su trabajo; debiendo el empresario adoptar, según el art. 17.1 de la misma ley, las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos. Estableciéndose incluso en el art. 15.4 de la Ley que 'la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'.

Dada la naturaleza mixta sancionadora y prestacional del recargo de prestaciones a que se refiere el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 y 7, 8, 9 y 12 de febrero de 1994, y 18 de julio de 2011, rec. 2502/10, entre otras muchas), la doctrina jurisprudencial viene exigiendo, entre otros requisitos que no vienen al caso, que por parte de la empresa no se haya adoptado alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral, así como los criterios de normalidad y razonabilidad recogidos en el art. 16 del Convenio nº 155 de la O.I.T. y los principios de la acción preventiva ( art. 15 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales); y de otra parte, que exista una relación de causalidad entre la omisión imputable a la empresa y el daño producido; nexo causal que únicamente puede romperse cuando la infracción es enteramente imputable al propio interesado (por todas, Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1985, 21 de abril de 1988, 6 de mayo de 1998, 2 de octubre de 2000, 16 de enero de 2006, 12 de julio de 2007 y 849/2016, de 18 de octubre, rec. 1233/15).

En todo caso, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su artículo 14.2, específica que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

En cuanto a la carga de la prueba de la concurrencia de la falta de adopción de alguna de las medidas generales o particulares de seguridad e higiene exigibles, atendidas las características específicas de cada actividad laboral; es cierto que con carácter general el art. 217.2 de la LEC dispone que: ' Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'; pero dicha regla ha de complementarse con la prevista en el apartado 7 del mismo precepto, según la cual: 'Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Asimismo, el art. 96.2 de la LRJS, dispone que: ' En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'.

De otro lado, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia de 16 enero de 2006, rec. 3970/04) sostiene la pertinencia del recargo de prestaciones, aunque no se conozca las concretas circunstancias en que se produjo el accidente, siempre que exista una relación de causalidad entre la conducta, de carácter culpabilística por acción u omisión, del empresario, en relación a la adopción de medidas de seguridad en el trabajo y el accidente o daño producido; imposición del recargo que no resultara procedente cuando se acredita que 'existía tanto la información necesaria acerca del modo de llevar a cabo la operación de desmontaje como los medios adecuados para cumplir con el plan', siendo imputable al trabajador la falta de seguimiento de las prescripciones indicadas y además prescindieran de los medios puestos a su alcance, lo que impide establecer la relación causa-efecto entre omisión de medidas de seguridad que no es dable imputar a la empresa, y el resultado dañoso para el actor ( sentencia del Tribunal Supremo núm. 849/2016 de 18 octubre, rec. 1233/15).

2.- En el presente caso, resulta que el trabajador sufrió accidente de trabajo el día 26/02/2013 cuando al colocar en un banco de pruebas un generado arrancador del avión UD-13 se le ha resbalado de las manos y al cogerlo nuevamente sufrió un fuerte dolor en la zona lumbar.

En el parte de investigación del accidente elaborado por el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Maestranza Aérea de Albacete de 30/04/2013 se indica que la disposición del banco de pruebas no permite adoptar posturas seguras de manipulación de cargas en el proceso de colocación del equipo en el citado banco y ha de hacerse de forma completamente manual, mientras un operario sujeta el equipo en peso, otro coloca los elementos de sujeción al banco de pruebas. Además, señala que los elementos manipulados tienen forma cilíndrica y no disponen de elementos de sujeción manual seguros, y que el peso de los mismos es de 16,87 Kg. o de 14,70 Kg., según los modelos. Como medida preventiva recomienda dotar al taller de un sistema mecánico de sujeción y colocación de los generadores arrancadores en el banco de pruebas, que permita la colocación y sujeción de los equipos sin manejo manual en peso.

Como consecuencia del accidente, el trabajador ha sido declarado afecto de una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por Resolución del INSS de 12/03/2014 por presentar hernia discal L4-L5, tratamiento quirúrgico, teniendo contraindicadas actividades que impliquen sobrecargas funcionales importantes de raquis lumbar.

Como ya se ha dicho anteriormente, el Plan de Prevención de la Maestranza Aérea de Albacete prevé expresamente que el trabajador demandante utilice en su puesto de trabajo el cinturón antilumbago que debe usar durante los trabajos de levantamiento manual de cargas pesadas. Pese a ello, lo cierto es que el demandante ha estado desempeñando su trabajo sin poder utilizar el cinturón antilumbago obligatorio porque le entidad para la que presta servicios no le entregó uno nuevo hasta el día 20/03/2014 (13 meses después del accidente), pese a que lo tenía solicitado desde el día 10/08/2012 (19 meses antes del accidente) por deterioro del que inicialmente se le entregó.

En ese sentido, entre las obligaciones del empresario en materia de utilización por los trabajadores de equipos de protección individual, se encuentra la de velar por que la utilización de los equipos se realice conforme a lo dispuesto en las normas reglamentarias, atendiendo a criterios de gravedad, tiempo o frecuencia de exposición al riesgo y condiciones del puesto de trabajo ( arts. 3 d) y 7 del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección individual).

Tales obligaciones no se han cumplido adecuadamente por la entidad demanda, como pone de manifiesto lo antes expuesto, pues ha permitido que el trabajador estuviera desempeñando su trabajo sin el equipo de protección individual preciso, según el Plan de Prevención elaborado por ella misma, no reponiéndolo en tiempo cuando aquel lo solicitó por deterioro del que venía usando, propiciando con ello la ocurrencia del accidente que ha generado la situación de incapacidad permanente total del trabajador.

Así las cosas, es procedente imponer el recargo del 40% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante, en atención a la gravedad de la falta imputable a la empleadora, las consecuencias derivadas del accidente y el número de trabajadores afectados, atendiendo de forma orientativa a los criterios de graduación previstos en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

En consecuencia, debe estimarse el recurso interpuesto por el demandante y con revocación de la sentencia de instancia, declarar la procedencia de la imposición de un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante, condenando a la entidad demandada a su efectivo abono.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Candido contra sentencia de 11 de abril de 2017, dictada en el proceso 427/2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, sobre recargo de prestaciones de Seguridad Social, siendo recurridas las entidades SECCION LABORAL DEL CUARTEL GENERAL DEL EJERCITO DEL AIRE, MAESTRANZA AÉREA DE ALBACETE, el INSS y la TGSS; y revocando la citada sentencia, declaramos la procedencia de la imposición de un recargo del 40% sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante, condenando a la entidad demandada a su efectivo abono, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación. Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 1368 17; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.