Sentencia SOCIAL Nº 1494/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1192/2018 de 10 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1192/2018
NIG PV 48.04.4-15/008645
NIG CGPJ 48020.44.4-2015/0008645
SENTENCIA Nº: 1494/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 10 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y Amadeo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 15
de febrero de 2018, dictada en proceso sobre AEL, y entablado por I NDUSTRIAL MACHINERY EXPORT
BILBAO SL., frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y Amadeo .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO : La empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL se dedica a la actividad de compra venta de robots industriales de segunda mano; cuenta con una plantilla de 12 trabajadores.

El proceso de trabajo consiste en limpiar los robots con disolventes y desengrasante para luego pintarlos; en el proceso de trabajo no se realizan trabajos a altas temperaturas y no hay focos de ignición.

El trabajador accidentado, Amadeo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 25 de mayo de 2010 y categoría profesional de ayudante oficial.



SEGUNDO : El día 23 de junio de 2014 se produjo un accidente de trabajo en el centro de trabajo de EUROBOTS; ese día un herrero autónomo, Heraclio , estaba construyendo una estructura metálica utilizando la radial y punteando con electrodos a unos 3,5 metros de distancia de la zona donde estaban almacenados los desengrasantes y pinturas.

El trabajador accidentado, Amadeo , se encontraba en la zona de almacenamiento de los productos químicos vertiendo un desengrasante de la garrafa directamente a una vaso medidor; una de las chispas producidas hace que el desengrasante del vaso medidos se inflame y aparezcan llamas en el vaso medidor; al trabajador accidentado le cae desengrasante en llamas en la ropa y sale corriendo de la zona de pinturas con la ropa en llamas.

La zona de acceso a las estanterías estaba ocupada con parte de las piezas almacenadas y el accidentado tuvo que dar la vuelta por detrás.

El trabajador sufrió quemadoras.



TERCERO : Heraclio y la empresa EUROBOTS no desarrollaron una actividad de coordinación empresarial en materia preventiva; el titular del centro no informó al trabajador autónomo de los riesgos laborales a los que podía verse expuesto; y el trabajador autónomo no informó al titular del centro acerca de los riesgos derivados de su actividad, ni le dio traslado de su evaluación y planificación de la actividad preventiva.

El trabajo de soladura que estaba realizando Heraclio es esporádico y puntual.



CUARTO : En el almacén, de unos tres metros cuadrados, suele haber almacenados productos químicos; en particular pinturas, disolvente y desengrasantes, que son utilizados para limpiar los robots de segunda mano que se adquieren para después pintarlos.

En el momento del accidente las vías de evacuación estaban obstaculizadas por los productos almacenados en el suelo.

Las fichas técnicas de los productos están en las etiquetas de los productos.



QUINTO : El trabajador accidentado utiliza mascarilla con dos filtros y frontal de plástico para limpiar los armarios al soplarlos con aire; se soplan con aire, se quitan las pegatinas y se limpian con jabón; si no sale con jabón se limpian con desengrasante y disolvente; si tiene que quitar manchas de pintura las quita con disolvente; al verter de la garrafa al bote no se pone la mascarilla.

Las garrafas son de 25 litros; de las garrafas lo trasvasan a vasos medidores y luego del vaso lo aplican con una brocha.

Para limpiar los armarios uso guantes de plástico.



SEXTO : La empresa demandante tiene concertada la actividad preventiva con PRECOIN.

El trabajador Amadeo recibió en septiembre de 2010 formación e información sobre prevención de riesgos laborales, documento 7 de la empresa.

Entre los riesgos de su puesto de trabajo está contemplado el contacto con productos químicos Se da por reproducido el Plan de Prevención de Riesgos Laborales y la Evaluación de Riesgos.

La empresa proporciona a los trabajadores equipos de protección individual consistentes en gafas de seguridad, cascos, guantes, calzado de seguridad y ropa de tejido acrílico y no termorresistente.

SÉPTIMO : Como consecuencia del accidente de trabajo se generaron prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente absoluta.

OCTAVO : Por resolución administrativa de junio de 2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL.

Se da por reproducido el expediente administrativo. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL frente a INSS, TGSS y el trabajador Amadeo , debo declarar y declaro que la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL sí incurrió en falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido el 23 de junio de 2014, imponiendo a la misma un recargo de prestaciones del 30 por ciento.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao estima parcialmente la demanda interpuesta por la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO, SL y declarando su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador D.

Amadeo el 23 de junio de 2014, impone a la empresa un recargo de prestaciones del 30% frente al recargo del 50% que le había impuesto el INSS.

Recurren en suplicación el trabajador accidentado y el INSS con base en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS. Dado que ambos recursos buscan que se eleve el porcentaje de recargo impuesto a la empresa, los estudiaremos de forma conjunta: el trabajador solicita que se le imponga en un 40% y el INSS en un 40 o 50%.



SEGUNDO.- En primer lugar ambos recurrentes basan su recurso en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El Sr. Amadeo solicita que se añada un hecho probado según el cual 'en anteriores ocasiones el Sr.

Heraclio trabajó en la zona o junto a la zona en donde se produjo el accidente, y ese día llevaba trabajando entre dos y tres horas antes de que aconteciera y el día anterior estuvo anclando los soportes y tomando medidas, sin que la empresa le impidiera trabajar allí, sin que se realizara coordinación en ninguna ocasión porque carecía de jefe de taller o de responsable de vigilancia y control con las empresas externas'. Debemos rechazar tal pretensión revisora: dicho texto no se desprende en su literalidad de ninguno de los documentos invocados, se trata de una declaración testifical y además que el trabajo de soldadura que estaba realizando Heraclio es esporádico y puntual, según consta en el hecho probado tercero.

En igual sentido debemos denegar la solicitud de revisión efectuada por el INSS de que se den por reproducidas las declaraciones del Sr. Heraclio ante la técnico de Osalan y la Inspectora de Trabajo, por tratarse de prueba testifical. Siendo además que la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2017 (recurso 1547/2017) que confirmó la de instancia en materia de sanción impuesta a esta empresa por este mismo accidente de trabajo, desvirtuó las conclusiones alcanzadas en ambos informes.



TERCERO .- En el siguiente motivo de sus respectivos recursos denuncian la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- El trabajador denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS (actual artículo 164.1 LGSS), artículos 14.2 y 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales en relación con el artículo 156.3 y 4 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el artículo 39 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

El INSS por su parte denuncia la infracción del artículo 164.1 de la LGSS de 2015.

Dado que el accidente de trabajo que nos ocupa ocurrió el día 23 de junio de 2014, debemos estar a la legislación vigente en ese momento, la LGSS de 2014.

No se discute en este caso la procedencia del recargo, sino el porcentaje en el que debe ser impuesto: por el trabajador solicita que se fije en un 40% y por el INSS en un 50 o 40%.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

Por otra parte y sobre la vinculación de la anterior sentencia dictada en el procedimiento sancionador seguido por este mismo accidente de trabajo, dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (recurso 711/2016): 'El art. 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.



TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS (RCL 2011, 1845) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa consta que con fecha 29 de diciembre de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extiende acta de infracción contra la empresa demandante por una infracción tipificada como grave en el artículo 12.1.b del TRLISOS proponiendo una sanción de multa de 20.490 euros. Y que con fecha 29 de diciembre de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extiende acta de infracción contra la empresa demandante por tres infracciones graves tipificadas en el artículo 12.14, 12.8 y 12.16 del TRLISOS proponiendo una sanción de multa de 2.046 euros por cada infracción.

La sentencia dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 1547/2017 confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao el día 13 de febrero de 2017 (autos 637/2015) y revoca la resolución administrativa de 18 de marzo de 2015, la cual se deja sin efecto, confirmando únicamente la sanción impuesta en cuantía de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12.14 TRLISOS por falta de coordinación.

Y ello porque aquella sentencia entendió que 'en lo que respecta al trabajador accidentado, había recibido información y formación en Septiembre de 2010 sobre prevención de riesgos laborales, entre los que se encontraba el contacto con productos químicos. Así mismo, disponía de equipos de protección individual consistentes en gafas de seguridad, cascos, guantes, calzado de seguridad y ropa de tejido acrílico.

En relación al lugar en que se produjo el accidente, la empresa había encargado la evaluación de riesgos, que preveía el contacto con productos químicos, y la expresa prohibición de usar herramientas que generaran chispas o llama viva en la zona de almacenaje.

En el centro de trabajo no se realizan actividades a altas temperaturas y no hay focos de ignición. La inflamación y combustión del desengrasante que manipulaba el trabajador en el momento del accidente fue provocado por las chispas causadas por el trabajo de soldadura que el trabajador autónomo realizaba en las inmediaciones (3'5 metros) del almacén de productos empleados por la empresa, siendo dicho trabajo esporádico y puntual.

Por consiguiente, la única conducta sancionable fue la falta de coordinación entre la empresa y el trabajador autónomo; no existiendo fundamento fáctico para imponer las restantes sanciones'.

Sin embargo consideramos más adecuada a las circunstancias del caso la imposición a la empresa del recargo del 40%: aunque efectivamente existiera en la empresa una evaluación de riesgos, lo cierto es que no se llevó a cabo una adecuada vigilancia de su seguimiento y cumplimiento y hubo una falta de coordinación con fatales consecuencias para el trabajador accidentado. Consta probado que el Sr. Heraclio llevaba a cabo trabajos de soldadura a menos de 4 metros del lugar donde estaban almacenados los desengrasantes y pinturas, y donde estaba el Sr. Amadeo vertiendo desengrasante de tal forma que las chispas provocaron la combustión del mismo. Y si bien los trabajos realizados por el Sr. Heraclio eran esporádicos y puntuales, no era la primera vez que los realizaba pues en ese mismo año 2014 ya había trabajado en dos ocasiones para esa empresa. Está probado que el trabajador autónomo y la empresa no desarrollaron ninguna actividad de coordinación empresarial en materia preventiva, que el titular del centro no informó al trabajador autónomo de los riesgos laborales a los que podía verse expuesto y tampoco el trabajador autónomo informó al empresario de los riesgos derivados de su actividad de ahí que existe una grave falta de coordinación prevista en el artículo 12.4 de la LISOS. El propio Sr. Heraclio declaró que nadie le informó de que iba a trabajar cerca de productos inflamables. Y a ello se sumó que la zona de acceso a las estanterías estaba ocupada por parte de las piezas almacenadas lo que impidió un rápido escape por parte del accidentado.

Por todo lo expuesto debemos estimar los dos recursos de suplicación e imponer a la empresa el recargo del 40%, sin imposición de costas.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO : La empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL se dedica a la actividad de compra venta de robots industriales de segunda mano; cuenta con una plantilla de 12 trabajadores.

El proceso de trabajo consiste en limpiar los robots con disolventes y desengrasante para luego pintarlos; en el proceso de trabajo no se realizan trabajos a altas temperaturas y no hay focos de ignición.

El trabajador accidentado, Amadeo , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 25 de mayo de 2010 y categoría profesional de ayudante oficial.



SEGUNDO : El día 23 de junio de 2014 se produjo un accidente de trabajo en el centro de trabajo de EUROBOTS; ese día un herrero autónomo, Heraclio , estaba construyendo una estructura metálica utilizando la radial y punteando con electrodos a unos 3,5 metros de distancia de la zona donde estaban almacenados los desengrasantes y pinturas.

El trabajador accidentado, Amadeo , se encontraba en la zona de almacenamiento de los productos químicos vertiendo un desengrasante de la garrafa directamente a una vaso medidor; una de las chispas producidas hace que el desengrasante del vaso medidos se inflame y aparezcan llamas en el vaso medidor; al trabajador accidentado le cae desengrasante en llamas en la ropa y sale corriendo de la zona de pinturas con la ropa en llamas.

La zona de acceso a las estanterías estaba ocupada con parte de las piezas almacenadas y el accidentado tuvo que dar la vuelta por detrás.

El trabajador sufrió quemadoras.



TERCERO : Heraclio y la empresa EUROBOTS no desarrollaron una actividad de coordinación empresarial en materia preventiva; el titular del centro no informó al trabajador autónomo de los riesgos laborales a los que podía verse expuesto; y el trabajador autónomo no informó al titular del centro acerca de los riesgos derivados de su actividad, ni le dio traslado de su evaluación y planificación de la actividad preventiva.

El trabajo de soladura que estaba realizando Heraclio es esporádico y puntual.



CUARTO : En el almacén, de unos tres metros cuadrados, suele haber almacenados productos químicos; en particular pinturas, disolvente y desengrasantes, que son utilizados para limpiar los robots de segunda mano que se adquieren para después pintarlos.

En el momento del accidente las vías de evacuación estaban obstaculizadas por los productos almacenados en el suelo.

Las fichas técnicas de los productos están en las etiquetas de los productos.



QUINTO : El trabajador accidentado utiliza mascarilla con dos filtros y frontal de plástico para limpiar los armarios al soplarlos con aire; se soplan con aire, se quitan las pegatinas y se limpian con jabón; si no sale con jabón se limpian con desengrasante y disolvente; si tiene que quitar manchas de pintura las quita con disolvente; al verter de la garrafa al bote no se pone la mascarilla.

Las garrafas son de 25 litros; de las garrafas lo trasvasan a vasos medidores y luego del vaso lo aplican con una brocha.

Para limpiar los armarios uso guantes de plástico.



SEXTO : La empresa demandante tiene concertada la actividad preventiva con PRECOIN.

El trabajador Amadeo recibió en septiembre de 2010 formación e información sobre prevención de riesgos laborales, documento 7 de la empresa.

Entre los riesgos de su puesto de trabajo está contemplado el contacto con productos químicos Se da por reproducido el Plan de Prevención de Riesgos Laborales y la Evaluación de Riesgos.

La empresa proporciona a los trabajadores equipos de protección individual consistentes en gafas de seguridad, cascos, guantes, calzado de seguridad y ropa de tejido acrílico y no termorresistente.

SÉPTIMO : Como consecuencia del accidente de trabajo se generaron prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente absoluta.

OCTAVO : Por resolución administrativa de junio de 2015 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo declarando la procedencia de que las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en un 50% con cargo exclusivo a la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL.

Se da por reproducido el expediente administrativo. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL frente a INSS, TGSS y el trabajador Amadeo , debo declarar y declaro que la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO SL sí incurrió en falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo ocurrido el 23 de junio de 2014, imponiendo a la misma un recargo de prestaciones del 30 por ciento.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao estima parcialmente la demanda interpuesta por la empresa INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO, SL y declarando su responsabilidad por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por el trabajador D.

Amadeo el 23 de junio de 2014, impone a la empresa un recargo de prestaciones del 30% frente al recargo del 50% que le había impuesto el INSS.

Recurren en suplicación el trabajador accidentado y el INSS con base en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS. Dado que ambos recursos buscan que se eleve el porcentaje de recargo impuesto a la empresa, los estudiaremos de forma conjunta: el trabajador solicita que se le imponga en un 40% y el INSS en un 40 o 50%.



SEGUNDO.- En primer lugar ambos recurrentes basan su recurso en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la LRJS, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

El Sr. Amadeo solicita que se añada un hecho probado según el cual 'en anteriores ocasiones el Sr.

Heraclio trabajó en la zona o junto a la zona en donde se produjo el accidente, y ese día llevaba trabajando entre dos y tres horas antes de que aconteciera y el día anterior estuvo anclando los soportes y tomando medidas, sin que la empresa le impidiera trabajar allí, sin que se realizara coordinación en ninguna ocasión porque carecía de jefe de taller o de responsable de vigilancia y control con las empresas externas'. Debemos rechazar tal pretensión revisora: dicho texto no se desprende en su literalidad de ninguno de los documentos invocados, se trata de una declaración testifical y además que el trabajo de soldadura que estaba realizando Heraclio es esporádico y puntual, según consta en el hecho probado tercero.

En igual sentido debemos denegar la solicitud de revisión efectuada por el INSS de que se den por reproducidas las declaraciones del Sr. Heraclio ante la técnico de Osalan y la Inspectora de Trabajo, por tratarse de prueba testifical. Siendo además que la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2017 (recurso 1547/2017) que confirmó la de instancia en materia de sanción impuesta a esta empresa por este mismo accidente de trabajo, desvirtuó las conclusiones alcanzadas en ambos informes.



TERCERO .- En el siguiente motivo de sus respectivos recursos denuncian la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- El trabajador denuncia la infracción del artículo 123 de la LGSS (actual artículo 164.1 LGSS), artículos 14.2 y 42.3 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de riesgos laborales en relación con el artículo 156.3 y 4 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo y el artículo 39 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto).

El INSS por su parte denuncia la infracción del artículo 164.1 de la LGSS de 2015.

Dado que el accidente de trabajo que nos ocupa ocurrió el día 23 de junio de 2014, debemos estar a la legislación vigente en ese momento, la LGSS de 2014.

No se discute en este caso la procedencia del recargo, sino el porcentaje en el que debe ser impuesto: por el trabajador solicita que se fije en un 40% y por el INSS en un 50 o 40%.

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

Por otra parte y sobre la vinculación de la anterior sentencia dictada en el procedimiento sancionador seguido por este mismo accidente de trabajo, dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2018 (recurso 711/2016): 'El art. 42.5 del Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto (LISOS), cuyo texto original no ha sido objeto de ulterior modificación, dispone que 'la declaración de hechos probados que contenga una sentencia firme del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción, en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de Seguridad Social'.

Este precepto está concebido y sólo adquiere sentido y razón de ser en el marco competencial aplicable en la fecha en que se aprobó la norma en la que se integra, conforme al cual la impugnación judicial de las resoluciones administrativas recaídas en procedimientos sancionadores de la normativa de prevención de riesgos laborales se residenciaba en el ámbito de la jurisdicción de orden contencioso-administrativa, al no haber llegado a entrar en vigor la atribución a la jurisdicción del orden social por la Ley 29/1998, de 13 de julio, del conocimiento de las materias comprendidas en el art. 2 b) LPL .

2. En ese contexto, y excluida la eficacia prejudicial de la cosa juzgada de la sentencia emitida por un órgano de otro orden jurisdiccional, el ordenamiento jurídico arbitró una medida tendente a evitar pronunciamientos contradictorios en lo que respecta a la fijación de los hechos, con una finalidad de coherencia y seguridad jurídica ( ATC 74/2004 y 76/2004, de 9 de marzo ), conforme a la cual el órgano de la jurisdicción social debe asumir como ciertos los hechos declarados tales por el órgano de la jurisdicción contencioso- administrativa en relación a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, lo que como señala la TC 16/08 y es doctrina reiterada de esta Sala (TS 13-3-12, rec. 3779/10 ; 10-7-12, rec. 2980/11 ; 14-9-16, Rec. 846/15), no supone que el juez social no goce de libertad para valorar todas las pruebas que se practiquen en el proceso sobre recargo de prestaciones y que a la vista de su resultado no pueda separarse motivadamente de los hechos fijados en sede contencioso-administrativa, exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen la divergencia.

En todo caso, la vinculación a los hechos probados de la sentencia del orden contencioso-administrativo, con el alcance señalado, no afecta a su enjuiciamiento y calificación en el plano jurídico, que los órganos de la jurisdicción social pueden realizar de manera independiente, y con resultado dispar, como consecuencia de aplicar normativas diferentes.



TERCERO.-1. La situación descrita en el fundamento precedente no se corresponde con la que se produce cuando la sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la resolución administrativa sancionadora ha sido dictada por un órgano de la jurisdicción social tras la ampliación que del ámbito de conocimiento de este orden llevó a cabo la LRJS, que en su art. 3 n) le atribuyó competencia para resolver las impugnaciones de las resoluciones administrativas de la autoridad laboral recaídas en el ejercicio de la potestad sancionadora en materia laboral.

En ese supuesto la posible eficacia vinculante de lo resuelto en el referido litigio, en el que debe ser emplazado el trabajador accidentado ( art. 151.4 LRJS ), como efectivamente lo fue en el presente procedimiento, en el seguido en materia de recargo de prestaciones dimana del art. 222.4 LEC , a lo que no es óbice la diversidad de objetos de uno y otro proceso, pues el efecto positivo de la cosa juzgada no exige la completa identidad que es propia del efecto negativo, bastando con que lo decidido en el primer proceso entre las mismas partes actué en el posterior como elemento condicionante o prejudicial.

Lo relevante, por tanto, en lo que al presente recurso importa, es determinar en qué medida y bajo qué circunstancias lo resuelto en sentencia firme recaída en el proceso de impugnación de la sanción impuesta a la empresa, en lo que respecta a la existencia de la infracción que la motiva, y a los hechos en que se funda esa apreciación, puede proyectarse sobre la decisión que corresponde adoptar en el litigio sobre recargo de prestaciones.

2. En lo que concierne a la existencia de infracción, es preciso distinguir, como punto de partida, dos conceptos que en ocasiones se solapan: el de infracción laboral en materia de prevención de riesgos laborales recogido en los arts. 11 a 13 LISOS , en relación con los arts. 1.1 y 5.1 de esa misma Ley , y el de incumplimiento de las obligaciones por parte del empresario en esa misma materia plasmado en el art. 123 LGSS . El primero aparece definido como toda acción u omisión de los sujetos responsables que conlleve la violación de normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de seguridad y salud en el trabajo, siempre que se encuentre tipificada como tal en la Sección 2ª del Capítulo II de la LISOS, que contiene un catálogo cerrado de conductas ilícitas.

La segunda noción es más amplia pues a los efectos de lo establecido en el art. 123 LGSS existe incumplimiento de obligaciones preventivas siempre que el empresario no ha obrado con la diligencia exigible para garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio aún cuando su conducta no resulte subsumible en ninguna de las infracciones administrativas tipificadas en los arts. 11 a 13 LISOS . En tal sentido las SSTS de 26/03/1999 (rec. 1721/1999 ) y 12/07/2007(rec. 938/2006) señalan que, 'no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador'. Y es que como señalamos en la TS 14/09/16 (rec.

846/2015 ), 'resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta, bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad'.

Por otra parte, el hecho de que la Inspección de Trabajo que investiga un accidente de trabajo califique determinadas actuaciones del empresario como constitutivas de una o más infracciones en materia preventiva, y que la sanción impuesta por la Autoridad Laboral sea anulada mediante sentencia firme por haber quedado desvirtuados los hechos que le sirven de base, no obsta a que en el procedimiento de recargo de prestaciones puedan alegarse y acreditarse otros incumplimientos constitutivos o no de infracción administrativa con relevancia causal en el resultado lesivo.

En último término, y en lo que respecta a los hechos en los que se fundamenta la infracción, el órgano que conoce del pleito de recargo podrá apartarse de los constatados en el sustanciado para la impugnación de la sanción, sin más requisito que motivar su decisión atendiendo a los concretos medios de prueba practicados en el proceso'.

Resultando claro que la infracción presupone el incumplimiento de las obligaciones legalmente impuestas, no todo incumplimiento quedará ahormado en el catálogo de infracciones, que, como tal, exige de la necesaria tipicidad y configuración legal estricta; bastando para el recargo con que se haya producido un incumplimiento empresarial en materia de obligaciones de seguridad. No olvidemos que la propia existencia de un daño puede evidenciar el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado; no en vano, el art. 95.2 LRJS (RCL 2011, 1845) establece que en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor que excluya o minore esa responsabilidad.



QUINTO.- En el caso que nos ocupa consta que con fecha 29 de diciembre de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extiende acta de infracción contra la empresa demandante por una infracción tipificada como grave en el artículo 12.1.b del TRLISOS proponiendo una sanción de multa de 20.490 euros. Y que con fecha 29 de diciembre de 2014 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extiende acta de infracción contra la empresa demandante por tres infracciones graves tipificadas en el artículo 12.14, 12.8 y 12.16 del TRLISOS proponiendo una sanción de multa de 2.046 euros por cada infracción.

La sentencia dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 1547/2017 confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao el día 13 de febrero de 2017 (autos 637/2015) y revoca la resolución administrativa de 18 de marzo de 2015, la cual se deja sin efecto, confirmando únicamente la sanción impuesta en cuantía de 2.046 euros por la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 12.14 TRLISOS por falta de coordinación.

Y ello porque aquella sentencia entendió que 'en lo que respecta al trabajador accidentado, había recibido información y formación en Septiembre de 2010 sobre prevención de riesgos laborales, entre los que se encontraba el contacto con productos químicos. Así mismo, disponía de equipos de protección individual consistentes en gafas de seguridad, cascos, guantes, calzado de seguridad y ropa de tejido acrílico.

En relación al lugar en que se produjo el accidente, la empresa había encargado la evaluación de riesgos, que preveía el contacto con productos químicos, y la expresa prohibición de usar herramientas que generaran chispas o llama viva en la zona de almacenaje.

En el centro de trabajo no se realizan actividades a altas temperaturas y no hay focos de ignición. La inflamación y combustión del desengrasante que manipulaba el trabajador en el momento del accidente fue provocado por las chispas causadas por el trabajo de soldadura que el trabajador autónomo realizaba en las inmediaciones (3'5 metros) del almacén de productos empleados por la empresa, siendo dicho trabajo esporádico y puntual.

Por consiguiente, la única conducta sancionable fue la falta de coordinación entre la empresa y el trabajador autónomo; no existiendo fundamento fáctico para imponer las restantes sanciones'.

Sin embargo consideramos más adecuada a las circunstancias del caso la imposición a la empresa del recargo del 40%: aunque efectivamente existiera en la empresa una evaluación de riesgos, lo cierto es que no se llevó a cabo una adecuada vigilancia de su seguimiento y cumplimiento y hubo una falta de coordinación con fatales consecuencias para el trabajador accidentado. Consta probado que el Sr. Heraclio llevaba a cabo trabajos de soldadura a menos de 4 metros del lugar donde estaban almacenados los desengrasantes y pinturas, y donde estaba el Sr. Amadeo vertiendo desengrasante de tal forma que las chispas provocaron la combustión del mismo. Y si bien los trabajos realizados por el Sr. Heraclio eran esporádicos y puntuales, no era la primera vez que los realizaba pues en ese mismo año 2014 ya había trabajado en dos ocasiones para esa empresa. Está probado que el trabajador autónomo y la empresa no desarrollaron ninguna actividad de coordinación empresarial en materia preventiva, que el titular del centro no informó al trabajador autónomo de los riesgos laborales a los que podía verse expuesto y tampoco el trabajador autónomo informó al empresario de los riesgos derivados de su actividad de ahí que existe una grave falta de coordinación prevista en el artículo 12.4 de la LISOS. El propio Sr. Heraclio declaró que nadie le informó de que iba a trabajar cerca de productos inflamables. Y a ello se sumó que la zona de acceso a las estanterías estaba ocupada por parte de las piezas almacenadas lo que impidió un rápido escape por parte del accidentado.

Por todo lo expuesto debemos estimar los dos recursos de suplicación e imponer a la empresa el recargo del 40%, sin imposición de costas.

FALLAMOS Que estimamos los recursos de suplicación interpuestos por D. Amadeo y el INSS frente a la Sentencia de 15 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos 581/2017, seguidos a instancia de INDUSTRIAL MACHINERY EXPORT BILBAO, SL revocando la sentencia recurrida e imponiendo a la empresa el recargo del 40% de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió el Sr. Amadeo , sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1192/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1192/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.