Sentencia SOCIAL Nº 1494/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5261/2019 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2016 0003450
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005261 /2019-MJC
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000678 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Asunción
ABOGADO/A: LUIS ASTRAY PUMPIDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005261/2019, formalizado por el Letrado D. Luis Astray Pumpido, en nombre
y representación de Dª Asunción , contra la sentencia número 390/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4
de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000678/2016, seguidos a instancia de Dª Asunción
frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Asunción presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 390/2019, de fecha tres de julio de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Dª. Asunción , nacida el NUM000 de 1.951, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con la profesión habitual de 'limpiadora'. La base reguladora asciende a 348,77 € mes, y el complemento de gran invalidez a razón de 174,38 €. 2º.- a).- Dª. Asunción , tiene reconocido por Resolución de 16 de junio de 1.995, de la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, prestación de incapacidad permanente total, en base al cuadro clínico de 'trastorno bipolar con tratamiento, actualmente con fase depresiva intensa'. b).- Por Dª. Asunción , se interesó la revisión del grado de incapacidad en diversas ocasiones, en una de ellas, la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, deniega tal revisión, previo Informe Médico de Síntesis, de fecha 6 de septiembre de 1.999, y Dictamen propuesta de 15 de septiembre de 1.999, en su resolución de 6 de octubre de 1.999, con el cuadro clínico de 'trastorno bipolar con episodios hipomaníacos y depresivos alarmante de ciclos cortos y cambios rápidos, de unos 9 años de evolución, asistencia no ingresada', que le ocasionaban como limitaciones orgánicas y funcionales 'alteraciones afectivas, alternantes de exaltación-descenso anímico, prácticamente sin alcanzar la normalidad últimamente', lo que supone 'patología incapacitantes para tareas de relación, alerta mental, seguridad, etc..'. Frente a la citada resolución por Dª. Asunción se formuló la oportuna reclamación previa e impugnación judicial, proceso en que se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Nº 4 de A Coruña, de fecha de 6 de junio de 2.000, en los Autos nº 1020/99, declara que Dª. Asunción , se encuentra afecta a una invalidez permanente absoluta para toda profesión u oficio, por enfermedad común con derecho a una pensión vitalicia del 100 % de la base reguladora de 58.031 pesetas, c).- Por Dª. Asunción , se insta revisión de grado ante la Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, en el que previo Informe Médico del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 20 de abril de 2.012, se emitió dictamen propuesta en fecha de 23 de abril de 2.012, dictándose resolución en fecha 25 de abril de 2.012, en la que se deniega la revisión solicitada. d).- Por Dª. Asunción , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de gran invalidez, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 4 de julio de 2.012, en el sentido de desestimar la reclamación.

e).- La actora había sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: 'trastorno bipolar; politraumatismo 08/11, traumatismo cráneo encefálico grave, traumatismo torácico, contusiones pulmonares y fracturas de arcos costales 4 y 5, traumatismo abdominal (laceración esplénica) y fracturas múltiples parálisis de VI PAR craneal', lo que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales 'barthel 75'. f).- En sentencia judicial se desestimó el reconocimiento de la agravación pretendida y se mantuvo el grado de IPA descartando el grado de Gran invalidez - Sentencia del Juzgado Social nº 5 de A Coruña en procedimiento S.S. nº 806/12 de 6-3-13 que es firme y aquí se da por reproducida. 3º.- En fecha de 5-1-16 la actora volvió a instar la revisión del grado de IP concedido buscando que se le reconozca la Gran Invalidez por agravación de las dolencias y sus limitaciones. Se incoó el correspondiente expediente de IP. El 29-3-16 la actora fue examinada por el doctor del EVI quien en el informe de síntesis de dicha fecha señala: .- En relación con las limitaciones orgánicas/ funcionales apreciadas, dependencia leve barthel 75 y leve deficiencia cognitiva según resultados en el test de alteración de memoria T@M: 8/10, 5/5, 10/15, 3/10 y 7/10. .- En relación con la evaluación clínica laboral señala que las limitaciones que presenta la pensionista le suponen cierta supervisión y ayuda pero no se acredita la necesidad de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida. .- La paciente acude a la consulta acompañada de su esposo, camina autónomamente apoyada en un bastón, movilidad espontánea sin limitación aparente, su aspecto externo es adecuado, se muestra orientada y claboradora, responde en tiempo y forma a las preguntas que se le formulan. Es independiente en alimentación, capaz de lavarse en la ducha sentada, independiente para el aseo personal, necesita ayuda para vestirse (...) independiente para usar el retrete, necesita mínima ayuda para transferencias, deambulación independiente con apoyo de bastón y necesidad para subir y bajar escaleras (test barthel, que arroja resultado de 75, dependencia leve). 4º.- Se agotó la vía administrativa previa..



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la acción sobre reconocimiento de Incapacidad permanente en grado de gran invalidez formulada por Dña.

Asunción frente al INSS con absolución de éste de todo pedimento dirigido contra él y confirmo la resolución impugnada en este procedimiento..



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Asunción formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 18/10/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/05/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda sobre revisión que solicita la gran invalidez y absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a tres motivos, correctamente amparados en los apartados a) b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la nulidad de la sentencia, en el segundo pretende la revisión fáctica y denuncia en el último de los citados infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el primer motivo del recurso, amparado en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS pretende la nulidad de la sentencia y alega en esencia infracción del artículo 72 de la LRJS en relación con el artículo 319.1 de la LEC, alegando en esencia que la única prueba contradictoria con la propuesta por la actora es la que figura incorporada al folio 133, que contiene un cálculo aleatorio del Índice de Barthel y en base al cual, dándole crédito la sentencia desestima la demanda, y lo cierto es que dicho índice de Barthel es un dato o prueba que se elabora en fecha de 10/02/2016, por el mismo médico que con posterioridad en 29/03 examina a la actora y emite el informe médico, al cual no cabe atribuir el carácter de informe médico de síntesis, por lo que entiende que se trata de un índice aleatorio y preconcebido, y además alega que en ningún momento del trámite administrativo, ni en la resolución inicial, ni en la resolución resolviendo la reclamación previa, aparece referencia alguna al índice de Barthel, ni a su puntuación, para plantearlo ahora en via jurisdiccional y en el que de modo primordial la sentencia se basa para desestimar la demanda, lo que además de originarle indefensión constituye una clara infracción del art 72 de la LRJS, por lo que solicita suprimir de la sentencia toda referencia al índice de Barthel en la que se sustenta la misma, con evidente indefensión, lo que debe tener como consecuencia su anulación para que, con la supresión indicada, se proceda por el mismo juez de instancia a dictar otra sentencia, valorando todas las pruebas, incluidas las aportadas por la actora, y resuelva sobre su situación o no de gran invalidez.

Para resolver la cuestión planteada hemos de tener en consideración que la infracción de normas o garantías del procedimiento, que conlleven la declaración de nulidad con la consiguiente retroacción de actuaciones, exige el cumplimiento cumulativo de varios requisitos que se concretan en: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida; d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE).

Que la recurrente denuncia como infringido el artículo 72 de la LRJS y en relación con el art 319.1 de la LEC; Que el artículo 72 de la LRJS que regula la vinculación respecto a la reclamación o vía administrativa previa, establece que: 'en el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la administración, bien en fase de reclamación previa o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad'.

Pues bien en el supuesto de autos no está introduciendo el INSS variación alguna de tiempo, cantidad o concepto respecto de los hechos que fueron objeto del procedimiento administrativo, por cuanto que solicitada la revisión por agravación por la actora por entender que en la fecha que insta la revisión se encuentra en situación de gran invalidez, la gestora deniega la misma por entender que no existe agravación suficiente para determinar una gran invalidez, figurando en el informe de síntesis un índice de barthel 75 deficiencia leve, describiendo el citado informe cuales son las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas, en base a las cuales la sentencia de instancia desestima la solicitud de revisión por agravación efectuada por la actora y la declaración de gran invalidez, y sin que proceda la nulidad de actuaciones, por cuanto además la parte actora puede por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicitar la revisión fáctica oportuna a fin de que se recojan las dolencias y limitaciones que estima padece la solicitante de la gran invalidez, lo que por otra parte ya realiza en el siguiente motivo del recurso.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte recurrente en el segundo de los motivos del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP 3 y que se sustituya su texto por otro con so siguiente tenor literal: 'El 10/02/2016 se elabora el índice de Barthel y el 29/03/2016 el mismo medico examina a la actora y emite su informe, la actora presenta limitaciones para casi todas las actividades de la vida diaria, incluso delas de autocuidado básico. Requiere supervisión continua. Incapaz de cuidarse por sí misma. Precisa cuidado de otras personas para la actividad de la vida diaria, necesita supervisión por terceras personas para su autocuidado, presenta incapacidad para la toma de decisiones precisas, sistemas de apoyo para la deambulación (bastón) absorbentes para la incontinencia urinaria, y depende de terceras personas para su cuidado, vestido, aseo, personal toma de medicinas, consultas médicas etc. Que no ha presentado mejoría en su evolución'.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los autos, la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

Siendo además de señalar que el hecho que pretende introducir con la redacción pretendida adolece de un carácter conclusivo -valorativo y predeterminante del fallo y con tal carácter no puede figurar en el relato factico.



TERCERO.- La representación letrada de la parte recurrente en el tercer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 194.1 d) de la LGSS alegando en esencia que todas las secuelas que presenta la actora la constituyen en una situación de gran invalidez , por precisar claramente el concurso de una tercera persona que le ayude en los actos más elementales de la vida con derecho al incremento de un 50% de la pensión que viene percibiendo por su situación de incapacidad permanente absoluta .

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez (SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que actualmente aquejan al actor, son: 'trastorno bipolar .politraumatismo 08/11,traumatismo cráneo encefálico grave, traumatismo torácico, contusiones pulmonares y fracturas de arcos costales 4 y 5, traumatismo abdominal (laceración esplénica) y fracturas múltiples de VI PAR craneal que le ocasiona como limitaciones orgánicas y funcionales Barthel 75, en el Informe de síntesis de 29/03/2016 se señala en relación con las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas, dependencia leve Barthel 75 y leve deficiencia cognitiva según resultados en el test de alteración de la memoria, TM:8/10,5/5,10/15, 3/10,7/10. Y en relación con la evolución clínica señala que las limitaciones que presenta la pensionista le suponen cierta supervisión y ayuda pero no se acredita la necesidad de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida. La paciente acude a la consulta acompañada de su esposo, camina autónomamente apoyada en un bastón, movilidad espontanea sin limitación aparente, su aspecto externo es adecuado, se muestra orientada y colaboradora, responde en tiempo y forma a las preguntas que se le formulan, es independiente en alimentación, capaz de lavarse en la ducha sentada, independiente para el aseo personal, necesita ayuda para vestirse, independiente para usar el retrete, necesita mínima ayuda para transferencias, deambulación independiente con ayuda de bastón y necesidad para subir y bajar escaleras (test de Barthel que arroja como resultado 75 puntos discapacidad leve.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarado en incapacidad permanente absoluta por sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de la Coruña son 'Trastorno bipolar con episodios hipomaniacos y depresivos alarmante de ciclos cortos y cambios rápidos de unos 9 años de evolución, asistencia no ingresada, que le ocasionaban como limitaciones orgánicas y funcionales 'alteraciones afectivas alternantes de exaltación-descenso anímico, prácticamente sin alcanzar la normalidad últimamente, lo que supone patología incapacitante para tareas de relación, alerta mental, seguridad etc.' La comparación de ambos cuadros patológicos si bien se aprecia una agravación, pero la situación actual estima la sala que no es determinante de una situación de gran invalidez.

Por otro lado es de señalar que los actos más esenciales de la vida que definen la Gran Invalidez son los encaminados a la satisfacción de una necesidad primaria e ineludible para poder subsistir fisiológicamente o para ejecutar los actos indispensables en la guarda de la seguridad, dignidad, higiene y decoro fundamental para la convivencia humana, de modo que la imposibilidad del inválido para realizar por sí mismo uno de esos actos esenciales de la vida, con la correlativa y necesaria ayuda externa, es suficiente para calificar la GI, aún cuando a tal fin no baste la mera dificultad en la realización del acto ni tampoco sea preciso ayuda constante y permanente a lo largo de toda la jornada, de modo que resulta bastante no poder satisfacer una necesidad primaria. La configuración legal de la situación de 'gran invalidez' se vincula con las más elementales normas de subsistencia, a cuya precaria situación se llega, de acuerdo con el nº 6 del artículo 137 de la LGSS, cuando quien, en situación de invalidez permanente 'por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para realizar los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse o análogos'.

La gran invalidez, no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz, que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria.

Acto esencial de la vida es todo aquel que se encamina a la satisfacción de una necesidad permanente e ineludible para poder subsistir fisiológicamente; esto es, todo acto indispensable en la guarda de la dignidad, higiene y decoro que corresponde al ser humano ( SSTS de 12 y 14 de julio de 1989). Sin que resulte necesario para apreciar la existencia de la imposibilidad aludida, que la ayuda de una tercera persona para atender dicha necesidad y subsanar dicha imposibilidad, se requiera de manera permanente a lo largo de todo el día ( SSTS de 1 de octubre de 1987, 18 de marzo de 1988 o 23 de marzo de 1988).

Requiriéndose, sin embargo, con firmeza, que concurra la imposibilidad del interesado de realizar algunos de esos actos por sí solo, sin que baste a estos efectos la mera dificultad ( STS de 19 de febrero de 1990).

Y el recurso no prospera porque las dolencias de la actora son las que constan en el relato factico HDP 3 con las limitaciones señaladas en el mismo y de ello debe deducirse que el cuadro clínico que presenta la demandante no tienen entidad suficiente para ser constitutivas de una gran invalidez, al no acreditarse la necesidad de asistencia continua de una tercera persona, pues según el EVI el grado de discapacidad es leve, fijando el índice de Barthel en 75 puntos, y asi si bien la actora presenta ciertas limitaciones que le suponen cierta supervisión y ayuda desde luego no acredita la necesidad de asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, pues la actora es independiente en la alimentación capaz de lavarse en la ducha sentada, independiente para el aseo personal, necesita ayuda para vestirse, independiente para usar el retrete, necesita mínima ayuda para transferencias, deambulación independiente con apoyo de bastón y necesidad de subir y bajar escaleras, no concurriendo los requisitos exigidos por el artículo 194.1 d) de a LGSS en relación con la previsión para revisión y agravación de la incapacidad permanente ...Por consiguiente no concurriendo los requisitos necesarios y no siendo subsumibles las citadas dolencias en el artículo 194.1 d) procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Asunción contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 4 Refuerzo de La Coruña en los autos número 678/2016 seguidos a instancias de la actora frente al INSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos