Sentencia SOCIAL Nº 1498/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 622/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170009848
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 622/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 726/2017
Recurrente: Abilio
Representante: JUAN ROJANO TRUJILLO
Recurrido: MUTUA FREMAP, CEMAUTO S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZJUAN MANUEL PEREZ GONZALEZy S.J. DE
LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1498/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO
SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GÓMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Abilio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado MUTUA FREMAP, CEMAUTO S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 22/11/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Abilio , mayor de edad , nacido el día NUM000 -62 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 con la categoria profesional de dependiente de intor de automóviles , encuadrado en el Régimen General .

Segundo: Que el actor sufrio un accidente de trabajo in itinere el 29-7- 14 , prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Cemauto SA que tenia cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la mutua Fremap , con luxacion acromioclavicular , el 3-6-16 sufrió nuevo accidente de trabajo por dolor hombro derecho tras esfuerzo iniciando proceso de IT .

Tercero: El 29-5-17 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: artrosis de la acromioclavicular en contexto de subluxacion de la misma , discopatias degenerativas cervicales .

Cuarto: El 30-5-17 , elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo nº 71 en 990 €, derivada de accidente de trabajo y el 9-6-17 recayó Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta , se declaró al actor en la situación expresada de afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo Quinto: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 27-6-17 que no ha sido estimada por resolución de 14-7-17.

Sexto: La demanda fue presentada el día 28-7-17 Séptimo: La base reguladora anual por contingencia accidente de trabajo es de 20.527,98 € y la base reguladora diaria de la asciende a 47,66 € . ,.

Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: : artrosis de la acromioclavicular en contexto de subluxacion de la misma , discopatias degenerativas cervicales .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la declaración de la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, o subsidiaria Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo con derecho a prestación por demandante que no fue declarado en vía administrativa en situación alguna de incapacidad, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe 194.1.b en relación con el 194.4, y subsidiariamente el art.

194.1.a en relación con el 194.3, del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , realizando diversas alegaciones e interesando en esta vía la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 1º en el sentido de suprimir la palabra dependiente, y del 8º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa que recoja las dolencias que describe que se dan por reproducidas, y en base a los documentos 13 y 16 del ramo de prueba de la parte actora que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley Adjetiva Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97.2 de la Ley Rituaria Laboral y 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación.

Por todo ello, si bien la revisión de los hechos probados debe prosperar en cuanto al ordinal 1º pues el actor es pintor de automóviles, el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido en cuanto al hecho probado 8 pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por la magistrada de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.



TERCERO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito.

Previa propuesta del EVI, la Entidad Gestora competente denegó la petición de Incapacidad al no alcanzar las lesiones grado suficiente de incapacidad, resolución contra la que reacciona éste en vía jurisdiccional, pidiendo su revocación y la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o subsidiaria parcial con derecho a la prestación correspondiente, pretensión esgrimida en esta vía al no tener suerte favorable en la instancia, y que tampoco la alcanza ahora pues, mediante un examen comparativo exigido por la naturaleza esencialmente profesional de la invalidez postulada, del cuadro patológico que le aqueja y que consta en el inalterado relato histórico de lesiones consistentes en artrosis de la acromioclavicular en contexto de subluxacion de la misma, discopatias degenerativas cervicales y el oficio habitual del mismo de pintor de automóviles, en persona nacida en 1962, para la que postula el reconocimiento en esta vía de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual o subsidiaria parcial, debe concluirse que la sentencia recurrida no vulnera el precepto invocado como infringido ya que dicho cuadro patológico no se integra en la situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual pues las dolencias no le impiden desarrollar los trabajos propios de la misma, ni le suponen una limitación funcional anulatoria para todas o las fundamentales tareas a que ordinariamente se dedica ni tampoco en la situación de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual al no suponerle una merma sensible del rendimiento superior al 33%, dado que aunque le producen algias, dificultades y molestias, no le determinan limitaciones funcionales de manera que anulen su capacidad laboral ni la reduzcan de forma considerable como exigen los preceptos invocados por el recurrente, y ello dado que por la magistrada de instancia, de forma no desvirtuada por la parte recurrente y en criterio que debe ser confirmado, se concluye en los Fundamentos de derecho que 'los padecimientos del actor afectan al hombro derecho con limitación de la movilidad en menos del 50 %, como consta en el informe de síntesis a la exploración física presenta asimetria de los hombros, con el derecho algo mas bajo que el izquierdo, leve hipotrofia del deltoides, musculos supra e intraespinoso sin atrofias, prominencia de la articulacion acromioclavicular, movilidad moderadamente restringida alcanzando 90º ( 130º pasivamente ) tanto a la antepulsion como a la abduccion, rotaciones completas, pero refiere dolor en los últimos grados de ambas rotaciones, se palpan crujidos en algunas de las movilizaciones, no probandose que dicha patologia del hombro derecho implique limitacion funcional que impida al actor el ejercicio de su profesion habitual', como también que 'el actor padece las limitaciones en el hombro derecho que se describen en el párrafo anterior , y que no se estima probado que alcancen tal gravedad como para justificar el reconocimiento de la invalidez postulada, si bien el actor es pintor de automóviles , consta que la movilidad aunque restringida alcanza los 90º, las rotaciones completas , en TAC de marzo de 2017 efectivamente hay separacion en la articulacion acromioclavicular de aproximadamente 1 cm , compatible con luxacion , se observan signos artrosicos degenerativos en la superficie articular del acromion y de la cavidad glenoidea , el actor ha tenido tratamiento de inflitraciones y fisioterapia y de la prueba practicada no se estima acreditado limitación funcional que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión'.

En consecuencia, al carecer en el momento del hecho causante de la intensidad y gravedad necesarias y sin perjuicio de posterior evolución agravatoria y de procesos de Incapacidad Temporal, procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.



CUARTO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Abilio , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de MÁLAGA de fecha 22/11/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Abilio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y CEMAUTO S.A. sobre INCAPACIDAD, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala IV del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.