Sentencia SOCIAL Nº 1499/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1087/2017 de 13 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01499/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2016 0003501

Equipo/usuario: CGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001087 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000587 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA

ABOGADO/A:MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 1499/17

En OVIEDO, a trece de junio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1087/2017, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, en nombre y representación de ESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA, contra la sentencia número 129/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 587/2016, seguidos a instancia de ESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-ESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Pablo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 129/2017, de fecha tres de marzo de dos mil diecisiete .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Pablo , nacido el NUM000 de 1.968 y afiliado a la seguridad social con el número NUM001 comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Esvaco Sociedad Cooperativa el día 16 de marzo de 2.015, por medio de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, ostentando la categoría profesional de peón forestal, con duración hasta fin de obra, siendo ésta la campaña de plantación de arándonos 2.015, estando sujeta la relación laboral al convenio colectivo de personal de montes. En fecha 14 de julio de 2.014 la empresa Integral de prevención 2.000 S.L., que actúa como servicio de prevención ajeno de la empresa actora, le facilitó formación e información, de una duración de una hora, sobre aspectos relacionados con los trabajos forestales y agrícolas y extinción de incendios, con los siguientes contenidos: - La ley de prevención de riesgos laborales 31/95, obligaciones del empresario y trabajadores; - riesgos a los que se encuentran expuestos durante el desarrollo de su trabajo y medidas preventivas y de protección que debe adoptar: tala de árboles, limpieza de montes; - información sobre procedimientos de trabajo seguros, así como actos inseguros que no deben realizar, todo ello relativo a incendios, sobreesfuerzos, golpes, cortes, etc.; - equipos de trabajo: desbrozadora, motosierra, uso y medidas de prevención; - aplicación de productos fitosanitarios: riesgos derivados del manejo de productos químicos, fichas de seguridad y medidas preventivas asociadas; - equipos de protección individual, consejos de uso y mantenimiento RD 773/1997; - medidas a adoptar en caso de emergencia (extinción de incendios, evacuación y primeros auxilios). En la misma fecha se le facilitó casco completo de desbrozadora, guantes de uso general, traje de agua, prendas de alta visibilidad, botas de agua, mono de trabajo, pantalones anticorte y botas de seguridad.

2º.-El día 23 de marzo del año 2015 se encontraban en una finca de Fuentes, de hierba con un desnivel del 8% aproximadamente, el codemandado, D. Bartolomé y D. Epifanio . Los trabajos a realizar consistían en trasladar una carga de hormigón desde la parte baja de la finca hasta la parte alta, dónde se encontraba una caseta vieja que se estaba reparando. Hacia las 18,30 horas se dispusieron a subir parte del material. Para ello Bartolomé , socio y presidente de la Cooperativa actora, quién había realizado en febrero de 2.010 un curso de operador de aparatos elevadores, relativo a los tipos de máquinas y equipos, componentes principales, grúa torre, montacargas, maquinillo, plataformas de elevación móviles, manipuladoras telescópicas, etc., dispuso que se situaba en la parte intermedia de la finca con el tractor de madera, marca Agrifull, con una grúa pluma incorporada, que no disponía de manual de uso ni de instrucciones del fabricante, matrícula I-....-XU y su compañero, Pablo , subiría desde la parte baja de la finca a bordo del dúmper de obra, marca Multitor, con manual de instrucciones del fabricante, dotado de cinturón de seguridad y pórtico antivuelco, matrícula I-....-JXJ , con una capacidad máxima de 2.500 kg, cargado con el hormigón. Como la finca tenía un desnivel muy pronunciado y estaba muy mojado, desplegaron el cabestrante del tractor unos quince metros aproximadamente para engancharlo al Dumper. Bartolomé comenzó a recoger el cable desplegado y durante unos metros consiguió subir pero, en un momento determinado, comenzó a patinar, arrastrando al tractor que chocó contra el dúmper, volcando éste, saliendo despedido Pablo , que no llevaba colocado el cinturón de seguridad, quedando sus piernas atrapadas dejado de la estructura de la cabina. Epifanio se encontraba en la parte superior de la finca, cerca de la caseta que debía ser reparada. Como consecuencia de éstos hechos Pablo fue trasladado al Centro de salud y, posteriormente, al Hospital Central de Asturias, con fractura abierta de la meseta tibial en la pierna derecha y un aplastamiento de la arteria femoral en la pierna izquierda, que requirió un by-pass. El demandado fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 20 de abril de 2.016, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 1.301,16 euros.

3º.-En fecha 21 de marzo de 2.015 se realizó la evaluación de riesgos para el puesto de tractorista, departamento monte, valorándose el riesgo de atrapamiento por vuelco de máquinas o vehículos, señalándose como causas: manejo de tractor: vuelco por aproximación a linderos, zanjas..., falta de coordinación de la maquinaria presente en el tajo y pérdida de control del vehículos y manejo de Dumper. Como medidas preventivas se establecían: - Manejo del tractor: Guardar distancias con los bordes de los linderos, zanjas... tanto al trabajar como al cambiar la dirección; efectuar lentamente los cambios de sentido en las laderas con el apero levantado; no remolcar máquinas o cargas pesadas por laderas; no embragar violentamente el tractor, el pedal se debe soltar suave y progresivamente; tomar precauciones en la utilización de cuñas y tacos en los atascos por enfangamiento; colocar el cerrojo de bloqueo de los frenos y enganchar remolques en la posición más baja durante los desplazamientos; no aprovechar las pendientes para ganar tiempo, bajando en punto muerto; tomar las curvas con la velocidad adecuada y si se arrastra un remolque o máquina, tenerlo en cuenta para calcular el radio máximo; trabajar siempre con máxima separación entre ruedas; mantener limpios de grasa y barro los pedales y mandos; utilizar contrapesos delanteros en función del peso de los aperos. - Manejo del dúmper siempre con el cinturón de seguridad puesto, así como con casco de seguridad si existe aproximación a otro vehículo de carga o riesgo de vuelco; asegurarse previamente a su uso de que el dúmper es adecuado al terreno sobre el que se tiene que trabajar, así como para el material a cargar. El conductor del dúmper siempre debe tener el control sobre los mandos del mismo y nunca debe ser remolcado con un trabajador sobre él mismo.

4º.-Como consecuencia del accidente de trabajo antes referenciado se siguieron las diligencias previas 158/15 ante el Juzgado de Instrucción de Tineo, dictándose Auto el día 13 de julio de 2.016 acordando el sobreseimiento provisional al no resultar debidamente justificada la perpetración del delito.

5º.-En fecha 23 de septiembre de 2015 se levantó acta de infracción NUM002 contra la empresa Esva de trabajo asociado Esvaco por estos hechos, considerando que son constitutivos de una infracción tipificada y calificada como falta grave en el artículo 12.16 b) de la LISOS , en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 2.046 euros. En la misma fecha se propuso por la Inspección de trabajo la declaración de la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción del ordenamiento vigente en materia de seguridad y salud laboral, proponiendo la imposición de un recargo del 30%.

6º.-En fecha 24 de mayo de 2.016 se dicta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social resolución en la que se acuerda declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Pablo el día 23 de marzo de 2.015 y declarar la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado, consistentes en subsidio de incapacidad temporal desde el inicio del proceso hasta el 17 de abril de 2.016 por importe de 12.512 euros y pensión de incapacidad permanente, 55 por ciento de su base reguladora mensual de 1.301,16 euros desde el 18 de abril de 2.016, y de todas aquellas prestaciones de seguridad social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo a la empresa Esvaco Sociedad cooperativa asturiana que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas. En la misma se entienden vulnerados los artículos 14 y 17.1 de la Ley de prevención de riesgos laborales en relación con los artículos 3.1 y 3.2 del RD 1215/1997 de 18 de julio y el apartado 1.7 del Anexo II del mismo texto. Copia de la resolución obra unida al expediente administrativo, dándose su contenido por íntegramente reproducido.

7º.-La reclamación previa formulada contra tal resolución el día 17 de junio de 2016 fue desestimada el 25 de julio de 2.016.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Esvaco Sociedad cooperativa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la seguridad social y D. Pablo absolviendo a los demandados de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA ASTURIANA formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de Abril de 2017.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de Mayo de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo, recaída en autos 587/2016, desestimó la demanda de la Sociedad Cooperativa Esvaco en la que se contenía el siguiente suplico: que se dicte sentencia en la que se revoque íntegramente la resolución dictada, dejándola íntegramente sin efecto, con el sobreseimiento y archivo del presente recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en una cuantía del 40% (anteriormente en un 30%, elevándose en la última resolución de éste órgano sin motivo alguno), frente a Esvaco sociedad cooperativa, declarando la inexistencia de responsabilidad empresarial ante la culpa exclusiva del trabajador, con todos los pronunciamientos favorables, por los motivos y circunstancias expuestos, dejando sin efecto la resolución citada, y en todo caso declarando la nulidad de la resolución dictada al haber omitido, razonado y justificado la imposición del recargo en la cuantía del 40% con todos los pronunciamientos favorables, con todo lo que en derecho proceda .

La Sentencia rechaza la alegación de que el accidente fuera culpa exclusiva de la victima, rechaza las declaraciones actuales del trabajador, dos años después del accidente, y efectúa esta declaración: en virtud del principio de libre valoración de la prueba, la única declaración que se va a tener por válida, atendiendo a que fue la única realizada en el mismo momento en que ocurrieron los hechos, es la de Bartolomé , realizada ante la guardia civil el día siguiente al accidente. En la misma Bartolomé declara textualmente Que sobre las 18,30 aproximadamente se dispusieron a subir el material, para lo cual el dicente dispuso, que se situaba en la parte intermedia de la finca con el tractor de madera y su compañero Pablo subiría a bordo del dúmper de obra, cargado con el hormigón. Como dicha finca tiene un desnivel muy pronunciado, y estaba muy mojado, era imposible que el dúmper de carga pudiera subir, aún sin ir cargado, lograría hacerlo, por lo que desplegaron el cabestrante del tractor, como unos 15 metros, para engancharlo al dúmper. El manifestante empezó a ir recogiendo el cable desplegado, y durante los primeros metros el dúmper lograba subir, hasta que, en un momento patinaba, con lo que empezaba a arrastrar al tractor, y sin poder evitarlo se deslizó repentinamente, sin dar tiempo a nada, empotrándose contra el dúmper . De esa declaración se desprende, sin lugar a dudas, que fue Bartolomé quién, en su condición de empresario, pues es socio y presidente de la cooperativa, encomendó al actor colocarse en el fondo de la finca con el dúmper, permaneciendo él en el medio con el tractor, pues expresamente señala que dispuso . Igualmente, en esa declaración ya se recoge que el estado de la finca era muy malo y que no podía subir el dúmper sólo pues estaba resbaladiza. Y, finalmente, de la misma no puede deducirse que haya sido Pablo el que hubiese decidido sujetar el dúmper con el cabrestante. Todo ello corrobora que la empresa incurrió en el incumplimiento de las normas de seguridad que se le imputa .

SEGUNDO.- Recurre la representación letrada de la empresa, esgrimiendo un primer apartado que lleva el titulo de introducción , en el que dice plantear una serie de cuestiones acerca de los principios que rigen el proceso laboral. Comienza con un apartado en letra negrilla, en el que se pregunta si puede el Tribunal abandonar los deberes de imparcialidad y de igualdad de las partes en el proceso (cita la Constitución y Ley Orgánica del Poder Judicial), formulando a continuación una serie de catorce interrogantes como estas: ¿se ha cumplido con el principio de contradicción en el presente proceso?, ¿ se ha cumplido con el principio de imparcialidad?... ¿Qué valoración procede de la prueba practicada? ¿ existe alguna valoración? etc.

Desde luego, una resolución judicial que incurriese, no ya en todos esos incumplimientos que se sugieren a modo de interrogación, sino solamente en alguno, tendríamos que calificarla de contraria al ordenamiento procesal.

Pero, como veremos tras el análisis de los motivos, no existe ninguna de esas infracciones procesales, con lo que el arranque del escrito de recurso resulta de una vehemencia fuera de lugar e irrespetuosa con la actuación de la Juzgadora de instancia.

Formula la representación de la empresa un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la nulidad de la Sentencia (veremos que pedirá por economía procesal que la consecuencia sea revocación) por vulneración de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. Denuncia infracción de normas procesales, omisión de hechos contenidos en resoluciones firmes del orden jurisdiccional penal. Vulneración de los deberes de imparcialidad y de igualdad de partes en el proceso, por infracción y falta de aplicación de los artículos 117.1 de la Constitución y 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), y de igualdad de las partes, esenciales al proceso, según los artículos 1º.1 , 9º.2 y 14 de la Constitución derecho a la tutela judicial efectiva y del art. 24 de la CE . Vulneración del contenido del art. 316 de la L.E.C ., pues los hechos que una parte ha reconocido en los que intervino personalmente y como cierto le resulta enteramente perjudicial, por lo que se infringe por falta de aplicación (en relación con el art. 225,3º de la L.E.C .).

A partir de aquí establece un apartado a) (no va a haber b)) que titula vulneración de normas o garantías del procedimiento que han producido indefensión. En un extenso discurso va a desarrollar las que cree infracciones y que se centran en dos aspectos, uno en la afirmación de la Juzgadora según la cual sigue la declaración que se hizo al día siguiente del accidente ante la Guardia Civil, en vez de la posterior, muy diferente. Es decir, se achaca a la Juzgadora de instancia el no seguir el Auto de sobreseimiento del proceso penal y vulnerar los principios del proceso laboral al no seguir como versión de los hechos la declaración del trabajador perjudicado en el interrogatorio, al que fue sometido.

Concluye el alegato diciendo que procede la revocación de la sentencia de instancia y que se declara la nulidad de la misma, al haberse omitido y vulnerado los principios citados, provocando la nulidad de la sentencia para que se dicte una nueva, interesando que por razones de economía procesal se dicte nueva sentencia, estimando íntegramente las pretensiones de esta parte .

Como se ve, dicho alegato termina con una contradicción, pues el destino del motivo que regula el art. 193 a) de la Ley Procesal no puede ser otro que la declaración de nulidad y devolución de las actuaciones. Pero, además, la confirmación de tal petición se traslada al suplico, solicitando que la sentencia se revoque para estimar unas pretensiones de fondo, declarando la nulidad de la misma.

TERCERO.-En cuanto al Auto del Juzgado de lo Penal, que obra incorporado al folio 187, contiene la siguiente declaración: se desprende que la causa del accidente no se debe, al menos de forma indubitada y con las exigencias que derivan del derecho penal, a la no facilitación de medios por parte del empresario ni a la falta de formación del trabajador lesionado, Pablo . En efecto, consta acreditado que la decisión de utilizar el Winche con el tractor y el dumper fue una decisión conjunta, no tomada por el capataz sino en la que tomó parte activa el lesionado, persona experimentada con el manejo del dumper, y con formación suficiente, y que esta misma persona fue la que decidió no utilizar el cinturón de seguridad del dumper. Así las cosas, no se aprecia infracción penal alguna en la conducta del investigado, sin perjuicio de las infracciones administrativas a que a ello hubiere lugar .

En primer lugar debemos destacar que el no se debe se concreta al menos de forma indubitada y con las exigencias que derivan del derecho penal , lo que deja al Juez laboral el análisis de la prueba a los efectos de este procedimiento y la posibilidad de valorar otra conclusión, de forma indubitada. Resulta claro que, respecto de la toma de decisión sobre la forma de actuar, el Juez penal habla de decisión conjunta, lo que a efectos penales puede excusar al empresario, pero no conforme a las reglas que rigen el deber de seguridad en el campo laboral. El propio Auto deja libre el camino al análisis del cumplimiento de las normas sobre seguridad cuando concluye que no se aprecia infracción penal sin perjuicio de las infracciones administrativas a que ello hubiere lugar .

Así pues, ninguna vinculación somete al Juez laboral a la hora de valorar las pruebas practicadas en su proceso. Y, desde luego, la pretensión de que estaba obligada la Juzgadora por la declaración en juicio del demandado, desconoce que la prueba de interrogatorio es de libre valoración, y que, además, no puede fundamentar, como veremos, la revisión de hechos en vía de recurso de suplicación.

Por todo lo expuesto, el motivo se rechaza.

CUARTO.-Con cita del art. 193 b) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, en el que solicita la revisión de los hechos probados. Concretamente pretende la modificación del ordinal segundo, que fundamenta en la prueba documental (al respecto se refiere al Auto del Juzgado de lo Penal, que ya trascribimos en cuanto al relato fáctico) y en la de interrogatorio del codemandado. Precisamente en un primer apartado efectúa una enmienda de esa declaración de hechos para ajustarla a lo que entiende que resulta de la declaración del codemandado en el proceso penal y en el que nos ocupa. Aun mas, pretende que ese ordinal transcriba las preguntas y respuestas del mismo, lo que expone a lo largo de seis folios.

En cuanto a la posibilidad de revisar hechos en vía de supllicación, una reiterada jurisprudencia deja sentado Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos que por sí mismos hagan prueba de su contenido , rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

De un primer momento en el que la jurisprudencia exigía el carácter de auténtico del documento invocado se pasó a apreciar la aptitud del mismo a efectos de revisión sobre conceptos como idóneo, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a unas reglas como son que no se pueda efectuar una nueva valoración global de la prueba o que, ante documentos de los que se pueda obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/89, de 20 de febrero ), con la salvedad de que esa libre apreciación sea responsable ( STS 2-3-80 y 10-3-94 ).

Como ya apuntábamos al analizar el motivo anterior, el proceso no autoriza modificar hechos en vía de suplicación mas que por medio de documentos o pericias, y el Auto del Juzgado de lo Penal no dice mas que lo que ya hemos transcrito y el interrogatorio del demandado no es medio hábil al efecto, ni se convierte en documental por el hecho de ser incorporado a la grabación del juicio, como antes podía figurar en acta de juicio.

En consecuencia, este primer apartado del motivo se desestima.

En un siguiente apartado solicita que el hecho probado cuarto, que hace referencia al Autos del Juzgado de lo Penal sea completado con el contenido de dicho Auto (dice obrante al folio 181, pero es el 187). Ya hemos transcrito la parte que refiere los hechos que se consideran o no acreditados y la trascendencia en el proceso laboral, por lo que se admite en este sentido la revisión, remitiendo a lo reproducido en el motivo anterior.

QUINTO.-con amparo en lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula un tercer motivo, que tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de los artículos 91 y 74 de la Ley Procesal citada, añade vulneración por infracción por falta de aplicación del art. 1.4 , art. 3 , 6.3 y 6.4 del Código civil de 24 de julio de 1889, en la redacción dada al mismo por el decreto de 31 de mayo de 1974 y la doctrina que lo ampara.

Distribuye el motivo en un primer apartado (A) en el que refiere vulneración, infracción por falta de aplicación, del art. 74 de la LRJS , que transcribe, señalando que las infracciones las enumera a continuación, parando a exponer que se trata de vulneración por infracción por falta de aplicación de las consecuencias previstas en el art. 301 en relación con el 316 de la L.E.C . Interrogatorio de las partes. infracción por omisión de su contenido, consecuencias y alcance.

Transcribe ambos artículos, de los que debemos fijar el contenido del 316:

1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.

Al recordar el resto de la prueba se queda con el Auto del proceso penal y la declaración de Bartolomé y Pablo , pero olvida que también es prueba la declaración que consta de Bartolomé ante la Guardia Civil. Es precisamente esa declaración contradictoria con la que ahora hace el trabajador por la que opta la Juzgadora de instancia, en aplicación de unas reglas de la sana crítica, que la Sala considera acertadas, ya que comparte su decisión de fiarse de la primera declaración, al día siguiente del suceso, cuando no existe la posible, y hasta probable, contaminación por intervenciones de otras personas y valoraciones mas o menos interesadas de las partes.

Por tanto, el alegato expuesto ha de ser rechazado, no existiendo la infracción denunciada.

SEXTO.-A continuación denuncia infracción por aplicación indebida o aplicación incorrecta del art. 123.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Vulneración por APLICACIÓN INDEBIDA DEL ART. 17.1 DE LA Ley de prevención de riesgos laborales del art. 3.1 y 2 del Real Decreto 1215/1997 de 18 de julio , así como el art. 1.7 del Anexo II, en relación con el art. 3.4.

Sostiene que estamos ante la falta de diligencia de un prudente empleado y apela a la honestidad del trabajador que lo reconoció. Destaca la falta del trabajador que no se abrochó el cinturón de seguridad.

Pero en este punto, debemos partir de los hechos probados, que no fueron modificados en lo esencial, así como la correcta valoración que se contiene en el fundamento de derecho tercero. Ya se ha transcrito la relación de los hechos por la Juzgadora, que reconoce que el no llevar colocado el cinturón era responsabilidad del propio trabajador. Incluso a efectos dialécticos podemos aceptar aquellos aspectos que recoge el Juzgado de lo Penal, esto es, que la decisión sobre la operativa fue en conjunto (trabajador y representante de la empresa). Pero aun así, permanece la afirmación de que ese ni es el incumplimiento que se le imputa, ni es la causa del accidente. El incumplimiento que se le imputa consiste en no facilitar un equipo de trabajo adecuado al trabajador y la causa del accidente es, según el informe elaborado por el Instituto asturiano de prevención, circular por terrenos pendientes, irregulares y sin consistencia; utilizar un vehículo sin calzar y posiblemente sin la potencia suficiente para remolcar el dúmper, falta de formación para el manejo seguro del dúmper por parte del conductor del mismo y no hacer uso del cinturón de seguridad. Esas causas, según el informe de accidente elaborado por Integral de prevención S.L., fueron las condiciones en las que se encontraba el terreno que no eran adecuadas, bien por exceso de rodada sobre el mismo, bien por las propias condiciones naturales del mismo, que le conferían el carácter de resbaladizo (prado muy húmedo), lo que hizo que el dúmper patinara y no haberse abrochado el cinturón de seguridad.

Por tanto, siendo la causa del accidente las condiciones del terreno, de las que la empresa tenía oportuno conocimiento, pues fue uno de los empresarios el que dispuso que fuese Pablo el que se colocase en la parte baja de la finca y condujese el dúmper, era la empresa la que venía obligada a facilitar un equipo de trabajo adecuado a esas condiciones del terreno. Y, sin embargo, conociendo tales circunstancias, dispuso que el trabajador utilizase un equipo de trabajo que no era el adecuado, pues el propio empresario sabía que en aquellas condiciones el dúmper no podía subir por la cuesta. Pero es que, además, se le ordena utilizar ese equipo incumpliendo las medidas preventivas que establecía la propia evaluación de riesgos, que formalmente fue realizada dos días antes del accidente, por lo que se desconoce si llegó a conocimiento de los trabajadores, pues, conforme a esa evaluación, cuando se manejase el tractor no se podía remolcar máquinas o cargas pesadas por las laderas, utilizándolo, además, sin calzas o cuña lo que también determinó que cediese ante el peso del dúmper cuando patinó. Por otro lado, conforme a esa misma evaluación, debe asegurarse previamente a su uso que el dúmper es adecuado al terreno sobre el que se tiene que trabajar y sobre el material a cargar. Como ya se señaló, en este caso el terreno no era adecuado y así lo constató Bartolomé , por lo que se decidió ese remolque con el tractor. Además, también se incumplía lo dispuesto en la propia evaluación que exige utilizar casco de seguridad si existe aproximación a otro vehículo de carga o riesgo de vuelco, casco que no consta que dispusiese el trabajador pues sólo se le había facilitado uno para el manejo de la desbrozadora. Otro incumplimiento viene motivado por manejar el tractor sin que se haya recibido formación suficiente, de ahí el desconocimiento de la obligación de calzar él mismo, pues el operario que lo conducía sólo había realizado un curso sobre aparatos elevadores, entre los que no se incluía el tractor.

Por tanto, existen las infracciones que la Sentencia relaciona en el último párrafo del fundamento de derecho tercero, lo que acarrea la imposición del recargo de prestaciones previsto en el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 164 del Texto Refundido de 30 de octubre de 2015 ).

SEPTIMO.-Con carácter subsidiario denuncia vulneración del PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. Vulneración del art. 164 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , por aplicación indebida. La empresa facilitó formación, elementos y utillaje, para garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio: cinturón de seguridad, dumper con pórtico antivuelco.

Sostiene que, dado el incumplimiento por parte del trabajados consistente en falta de precaución por no ponerse el cinturón, que considera determinante en la producción del accidente y de las consecuencias, debería situarse el recargo en el 30%, existiendo falta de motivación para fijarlo en el 40%.

Pero ya hemos visto que ese incumplimiento por el operario no es la causa del accidente, señalándose que el empresario que estaba presente y dirigía la operación, correspondía la vigilancia y advertencia de ese hecho. Además, como razona la Sentencia de instancia, después de recordar la única directriz clara que señala el Tribunal Supremo, esto es, la gravedad de la falta, concluye que la empresa incurre en una falta, calificada como grave conforme al artículo 12 de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social , por lo que siendo de la entidad intermedia el recargo que le corresponde es, igualmente, el intermedio.

Por lo expuesto, procede la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ESVACO SOCIEDAD COOPERATIVA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Pablo sobre Recargo de Prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: 37 Social Casación Ley 36-2011 .

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.