Sentencia SOCIAL Nº 15/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4602/2019 de 07 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017580
RM
Recurso de Suplicación: 4602/2019
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA
ILMO. SR. JOAN AGUSTI MARAGALL
En Barcelona a 7 de enero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 15/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Isidro frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de
fecha 28 de mayo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 359/2016 y siendo recurridos INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA
FREMAP, ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. (ACSA SORIGUE), RANDSTAD EMPLEO ETT S.A. y MC
MUTUAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Miguel Ángel Sánchez Burriel.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda que da origen a estas actuaciones interpuesta por D. Isidro , como demandante; contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA TERRITORIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ACSA. OBRAS E INFRAESTRUCTURAS SA., RANDSTAD EMPEO ETT S.A. y, MC MUTUAL, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Isidro , con DNI.- NUM000 , nacido el NUM001 de 1963, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la operario de almacén. (Hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, se dictó Sentencia en fecha 25 de marzo de 2014, en cuyo fallo se recogía: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Isidro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones formuladas en su contra, confirmando la resolución impugnada. ' Por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, en vía de recurso de suplicación, se dictó Sentencia en fecha 22 de mayo de 2015, en la que se confirmaba la resolución de primera instancia.

Como hechos probados, en la citada Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona, se recogía los siguientes: '
PRIMERO.- D. Isidro , nacido el NUM001 .63, con D. N.I. nº NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social del Régimen General con el nº NUM002 y en situación de alta, siendo su profesión habitual la de operario de almacén.



SEGUNDO.- El actor el día 14.2.2011, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa demandada, al sufrir un mal gesto con la muñeca izquierda, permaneciendo en situación de I.T. desde dicha fecha hasta el 22.7.2011. Después desde 7.6.2012 a 6.7.2012 y de 7.2.2013 a 4.6.2013.



TERCERO.- La empresa Acsa Obras e Infraestructuras, S.A. tiene formalizada la protección respecto a las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional del personal a su servicio mediante Mutua Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales nº 61, estando al corriente en el abono de cotizaciones.



CUARTO.- Iniciada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, se dictó resolución en fecha 7.8.2013 por la cual se resuelve declarar al actor afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, derivada de accidente de trabajo, baremo 077I y 110, con derecho a percibir una indemnización de 1.675,00.- € siendo responsable de su abono la Mutua Fremap.



QUINTO.- Formulada la preceptiva reclamación previa, se desestimó en fecha 21.10.2013, confirmándose la resolución inicial.



SEXTO.- Reconocido el actor por el ICAMS el 3.7.2013, se dictaminan las siguientes lesiones: 'Limitación de la movilidad de la muñeca en menos de un 50%. Cicatriz palmar de 6 cm. y cicatriz dorsal de 8 cm. en muñeca izquierda'.

SÉPTIMO.- El estado residual del actor es el siguiente: 'Enfermedad de Kienbock en muleca izquierda.

Intervenido de artrodesis radiocarpiana muñeca izquierda. Estudio goniométrico: Extensión 20º, normal 60º; flexión 34º, normal 60º; desviación radial 30º, normal 30º; desviación cubital 23º, normal 30º; supinación 80º normal 80º, pronación 80º normal 80º. Cicatriz palmar de 6 cm. y cicatriz dorsal de 8 cm. en muñeca izquierda'.

OCTAVO.- La base reguladora para la incapacidad permanente total es de 26.587,15.- € anuales y la fecha de efectos, en su caso, la de 3.7.2013, siendo la base reguladora de la incapacidad permanente parcial de 2.457,70.- € mensuales. '

TERCERO.- Iniciado procedimiento de revisión a petición del actor, por Resolución de fecha 12-1-2016, la Entidad Gestora declara que no procede declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, por no reunir el requisito de incapacidad permanente, en base al dictamen emitido por el ICAM, de fecha 30-11-2015, en el que se establece que en la actualidad el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales que seguidamente se indican: ' Alges canell esq. Sense signes clinic aguts atualment, en paciente amb antecedente de malaltia de kienbock IQ el 19/5/11 ( osteotomía radl distal), retirada material osteosíntesis posterioemnt i IQ 7/2/13 (exeresi primera fila)' En Informe del ICAM de fecha 30-11-2015, en sede de exploraciones y pruebas complementarias se recoge: ' EF: canell ma esq. (no dominant): cicatriu d IQ previas correctas. Ba limitat a flex. Palmar 45º i Ext. Dorsal 20º; (dreta 80/45º), desviación radical i cubital 10º (referix des de IQ) No signes inflamatoris. No déficits sensitius, Mans funcionals.' (Resolución de la Entidad gestora de fecha 12-1-2016, folio núm. 77 de autos e, Informe del ICAM, folio núm.

92 de autos).



CUARTO.- Notificada la citada Resolución, la parte actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19-4-2016. (Resolución desestimatoria de la reclamación administrativa previa, folio núm. 98)

QUINTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 26.587,15€ y, la fecha de efectos, 13-1-2016. (Base reguladora, hechos no controvertidos).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Isidro , que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a las que se dió traslado impugnaron, MUTUA FREMAP y MC MUTUAL, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por Isidro , en reclamación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, por causa de agravación, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y MC MUTUAL, Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y las empresas RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A. y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. (ACSA SORIGUE), se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a dos motivos y que ha sido impugnado por las codemandada Mutua FREMAP y MUTUAL MIDAT CYCLOPS.



SEGUNDO.- El primero, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia.

En concreto, interesa primeramente el recurrente la modificación del hecho probado tercero a fin de adicionar, en el segundo parágrafo, el texto siguiente: ' Refiere valorado por la Mutua laboral con indicación de IQ, por empeoramiento de la clínica álgica, que le realizarán mañana, según manifiesta. Informe PCL Fremap (demora valoración)'. Designa el informe del ICAM obrante al folio 92 de autos.

Asimismo, interesa adicionar dos nuevos hechos probados bajo ordinales sexto y séptimo, ambos del siguiente tenor literal: '

SEXTO.- El día 31/11/2015 es intervenido quirúrgicamente practicándose artrodesis total de muñeca con placa dorsal por empeoramiento de la clínica. Posteriormente en fecha 19/11/2016 se hace nueva intervención quirúrgica para mejorar la artrodesis y fijar más. Las secuelas de dicha cirugía son las inherentes a su nivel de artrodesis: muñeca fija a una flexión dorsal de 20º, imposibilidad para la flexoextensión y desviación radio cubital de la muñeca y pronosupinación completa. Según estudio biomecánico realizado por la Mutua, se objetiva: Goniometría activa: muñeca anquilosada, sin flexoextensión ni lateralización. Dinamometría: Déficit del 41% en el trabajo de extensión y del 59% en el de pronación, con respecto al lado sano. Garra: desarrollo de fuerza de garra deficitario en un 66%'. Designa los informes médicos obrantes a los folios 187, 254/255, 406/407, 258-268, 392/393 y 417/418.

' SÉPTIMO.- La mayoría de los trabajos de operario de almacén exigen bipedestación y carga y descarga de productos, paquetes que precisan de la fuerza prensil de las manos con seguridad y rapidez, lo cual le será difícil de ejecutar por las consecuencias de sus patologías anteriormente descritas'. Designa la Guía de valoración profesional del INSS obrante a los folios 141-145.

En relación a la precisión que se postula introducir en el hecho probado primero, no ha lugar a acogerla por cuanto, de una parte, no consta discutida la profesión del recurrente y, de otra, la calificación de la incapacidad lo es respecto de la profesión habitual y no en relación al concreto puesto de trabajo que pueda ocupar el recurrente como luego se dirá. Por lo que hace a la modificación propuesta para el hecho probado quinto, la misma resulta irrelevante para mutar el fallo de instancia en el que se analizan las lesiones del demandante, pues como viene señalando esta Sala -y valgan por todas las Sentencias números 751/2001, de 25 de enero y 1.133/2001, 1.263/2001 y 1.610/2001, de 7, 12 y 21 de febrero, respectivamente- en aplicación de constante jurisprudencia (Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1.990, y 24 de enero de 1.991, entre muchas otras), ante dictámenes médicos contradictorios, sino concurren especiales circunstancias -que en el presente caso no se advierten- hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado 'a quo' en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la Ley procesal laboral y el artículo 632 (actual 348) de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido tiene declarado el T.S. (Sentencia de 18-11-1999 [RJ 19998742]) que 'la valoración de la prueba es facultad privativa de la Sala de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas, no sean revisados', y ello es así, porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( Sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999). En el presente caso las lesiones que se declaran probadas en el fundamento de derecho cuarto de la resolución judicial impugnada con valor fáctico y que se pretenden modificar se sustentan en el dictamen del ICAM de fecha 11.03.16.

Por lo expuesto, este primer motivo se desestima.



TERCERO.- En trámite de censura jurídica de la sentencia de instancia denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 10 de Octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, interesando en el suplico del recurso la declaración del grado de incapacidad permanente total para la profesión de oficial en empresa de fabricación de cemento.

De acuerdo con el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social, la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 21.01.88), sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 11.11.86, 09.11.87, 06.02.87, 06.11.87, 28.12.88 y Sentencias de esta Sala de 25.03.91, 13.03.95 y 15.09.95, entre otras). Según declara la jurisprudencia para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS de 29.09.87) debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 06.11.87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS de 21.01.88).

Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17.01.89 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.



CUARTO.- Lo que se está discutiendo en los presentes autos, es si se han agravado las lesiones que dieron lugar al reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, derivadas de accidente de trabajo, para su profesión habitual de operario de almacén, reconocidas por resolución administrativa de fecha 07.08.13 y, por tanto, lo que debe analizarse es si las lesiones que presenta a la fecha del dictamen del ICAM son tributarias de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos lleva a la desestimación de la infracción legal denunciada ( artículo 194.4 LGSS) pues, de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Jueza de instancia, no consta acreditado concurra, a consecuencia de las mismas y de las limitaciones derivadas, una imposibilidad de realizar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de operario de almacén, pues las lesiones que se hacen constar en el hecho probado quinto carecen de trascendencia invalidante para dicha profesión, no acreditándose que, a consecuencia de dicha patología, haya habido pérdida de la capacidad laboral.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Magistrado de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Isidro contra la Sentencia dictada, en fecha 28 de Mayo de 2019, por el Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona en los autos núm. 359/2016, seguidos a instancia del actor, ahora recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP y MC MUTUAL, Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo y enfermedades profesionales, y las empresas RANDSTAD EMPLEO ETT, S.A. y ACSA OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, S.A. (ACSA SORIGUE), en materia de invalidez y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.