Sentencia SOCIAL Nº 1506/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1137/2018 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01506/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0004472
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001137 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000747 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Octavio
ABOGADO/A: MARÍA JESÚS SUÁREZ GONZÁLEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP ,
NERVION INDUSTRIES ENGINEERING , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL VIRGOS SAINZ , LETRADO DE LA
TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1506/18
En OVIEDO, a cinco de junio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL,
formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARIA PAZ
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1137/2018, formalizado por la Letrada Dª Mª JESUS SUAREZ
GONZALEZ, en nombre y representación de Octavio , contra la sentencia número 127/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000747/2017, seguidos
a instancia de Octavio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a MUTUA FREMAP,
NERVION INDUSTRIES ENGINEERING y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Octavio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, NERVION INDUSTRIES ENGINEERING y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 127/2018, de fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El actor Octavio , nacido el NUM000 -1968, de profesión especialista sopletero, prestando servicios para la empresa Nervión Industries Engineering y afiliado al régimen general con el número NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 9-4-1997, estando la empresa asociada para riesgos profesionales del personal a su servicio a la mutua Fremap. Por sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Avilés de fecha 17-9-98 fue declarado afectado de IPParcial derivada de accidente laboral, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 2.304.000 ptas con cargo a Fremap como responsable principal -BR de 96.000 ptas/mes-.

Sentencia que fue confirmada por la Sala el 7- mayo-1999 (Recurso 2/2992/98).

Después trabajó como soldador.

2º) Presentaba cuando se le reconoce la pensión de IPParcial - AT: Ligera escoliosis, rigidez lumbar y limitación de la movilidad, al consolidar las fracturas expresadas con las deformidades iniciales, dolor en el tope de los movimientos, contraindicándosele la realización de esfuerzos importantes y posturas forzadas.

Como consecuencia del AT se produjo fractura hundimiento de L1 en un tercio aproximado, y fractura de 1/3 en D12.

3º) Habiendo solicitado la revisión -por agravación- del grado de invalidez reconocido, tras las oportunas actuaciones administrativas, con propuesta previa del Equipo de Valoración de Incapacidades, la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado resolvió el 10-5-17, declarando que no procedía la revisión. La reclamación previa fue desestimada el día 29-8-17.

4º) Actualmente el demandante presenta: RM dorsal (13-12-16): cuerpos vertebrales con altura y morfología normales, sin alteraciones en alineación, ligero hundimiento de platillo superior de L1, angiomas T2, T4 y T9, mínimos abombamientos discales en T7-T8, T8-T9, que no reducen significativamente el diámetro del canal ni de los agujeros de conjunción. Cordón medular normal. Se le ha indicado tratamiento sintomático. Presenta movilidad de hombros completa, como también de la columna cervical, sin pérdida de fuerza en manos, marcha autónoma no claudicante, marcha P/T posible, fuerza de hállux conservada, ROTs presentes y simétricos, pruebas de estiramiento radicular (-), considerándose contraindicadas sobrecargas intensas.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 621,78 € mensuales por 14 pagas al año, por contingencia de enfermedad común, suponiendo para la contingencia de accidente laboral 6.923,65 € anuales en 12 módulos/año; en ambos casos con eficacia económica inicial de 11-5-2017 -día siguiente a la resolución definitiva-.

6º) Tiene reconocido grado de discapacidad del 36% (31%+5) por escoliosis y espondilólisis traumáticas (resolución de 2-11-2004).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por don Octavio , debo absolver y ABSUELVO de todos sus pedimentos a los demandados INSS, TGSS, mutua colaboradora de la Seguridad Social Fremap 061 y empresa codemandada Nervión Industries Engineering.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Octavio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia dictada en el procedimiento de que dimana el presente recurso desestimó la demanda formulada por el trabajador accionante dirigida a obtener el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, principalmente por accidente laboral o, en otro caso, por enfermedad común.

Frente al pronunciamiento adverso se alza en suplicación la representación letrada del trabajador que intenta variar el signo del fallo y obtener la favorable acogida de sus pretensiones, mediante tres motivos de recurso amparados en los tres apartados del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social.

Comienza con un primer motivo en el que, por la vía prevista y regulada en el apartado a) del precepto mencionado, denuncia vulneración del art.359 LEC y del 24 de la Constitución española . Argumenta, en síntesis, que la sentencia incurre en vicio de incongruencia por cuanto deja sin resolver todas las cuestiones planteadas en relación con los dos grados de incapacidad solicitados por contingencia profesional y común, pero no pide la nulidad de la sentencia, que es lo que procedería de apreciarse la infracción, sino su revocación.

El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( STC 186/2001, de 17/ septiembre [ RTC 2001, 186] , F. 6 y del Tribunal Supremo 8 de noviembre de 2006 (RJ 20068266).

La congruencia viene referida al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido» ( SSTC 20/1982, de 5/mayo [ RTC 1982 , 20 ] ; 136/1998, de 29/junio [ RTC 1998 , 136 ] ; 29/1999, de 8/marzo [ RTC 1999 , 29 ] ; 113/1999, de 14/junio ; 124/2000, de 16/mayo, F. 3 ; 182/2000, de 10/julio [ RTC 2000 , 182 ] ; 172/2001, de 19/julio ; 91/2003, de 19/ mayo ; 114/2003, de 16/junio, F. 3 ; 8/2003, de 9/febrero [ RTC 2003, 8] , F. 4 ; 218/2004, de 29/noviembre [ RTC 2004, 218] , F. 2. STS 10/03/04 -cas. 2/2003 [ RJ 2004, 2595] -).

La incongruencia omisiva o 'ex silentio' se produce cuando «el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución» ( SSTC 9/2009, de 12/Enero ( RTC 2009 , 9 ) ; 36/2009, de 9/Febrero ( RTC 2009 , 36 ) ; 61/2009, de 9/Marzo ( RTC 2009 , 61 ) ; 73/2009, de 23/Marzo ( RTC 2009 , 73 ) ; y 141/2009, de 15/Junio ( RTC 2009, 141 ) . Y del Tribunal Supremo de 12/03/08 -rco 111/07 -; 30/06/08 ( RJ 2008, 7045) -rco 158/07 -; 01/12/09 ( RJ 2010, 253) -rco 34/08 -; 03/12/09 ( RJ 2010, 8041) -rco 30/09 - y 16/12/09 ( RJ 2010, 2134) -rco 72/09 - , 18 de noviembre de 2010 ( RJ 2010, 9170) (rco.- 48/2010 ) 14-julio-2011 ( RJ 2011, 6550) (rco 152/2010 ) y 30 de abril de 2012 (RJ 20126085).

Para valorar si existe incongruencia omisiva han de tenerse en cuenta los términos de lo pedido, no los alegatos realizados para fundamentar esas peticiones, de manera que si aquellos se rechazan en su totalidad, la circunstancia de que no se descarten explícitamente todos esos argumentos, no implica incongruencia.

En palabras del Alto Tribunal -( sentencia de 7 de marzo de 2002 )- 'hay desestimación implícita cuando la decisión que adopte el Tribunal de Instancia sea incompatible con la pretensión deducida por la parte'.

Las anteriores consideraciones nos llevan a rechazar la incongruencia que se atribuye a la sentencia de instancia.

La confrontación entre lo solicitado y la resolución impugnada, evidencia que existe plena correlación entre el fallo y lo interesado. La sentencia contiene un completo y detallado relato de hechos probados y rechaza todas las pretensiones ejercitadas, explicando cumplidamente las razones que le han llevado a la convicción de lo que declara acreditados, y las conclusiones jurídicas que de ello se derivan. Podrá discreparse de la solidez o acierto de sus razonamientos, pero lo que resulta indudable es que la resolución de instancia tiene plena coherencia interna y externa, proporcionando coherente respuesta a las cuestiones suscitadas por las partes.



SEGUNDO.- El siguiente motivo de recurso se efectúa con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 193 LJS, con el teórico objeto de revisar los hechos declarados probados en la sentencia.

En su examen conviene partir de lo dispuesto en el art. 193 b) LJS y del artículo 196 de la misma ley que, en su números 2 y 3 determina la forma de construir el recurso ( sentencia del Tribunal Constitucional 258/2000, de 30 de octubre ), señalando: '2. En el escrito de interposición del recurso, junto las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.

3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende.' De ello se deduce que si lo que se pretende es la revisión del relato de hechos declarados probados, se ha de concretar cuál o cuáles se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad las probanzas en que se funda la pretensión que sólo pueden ser documentales y/o periciales.

En el supuesto que ahora nos ocupa, la exposición del motivo reproduce el relato fáctico de la sentencia , continúa con alegaciones tendentes a desvirtuar la convicción de la Juzgadora referidas a las secuelas iniciales del accidente del trabajador, así como a su historial médico, y alude al contenido de varios informes del servicio de traumatología del Hospital San Agustín de Avilés, y al emitido el 26 de mayo de 2017 por el perito D. Donato que, a su entender, evidencian la agravación del estado del actor y deben figurar en los hechos probados.

Pero no indica los ordinales del relato fáctico de la misma cuya revisión pretende ni si propone o solicita su supresión, adición o modificación. Su incorrecto planteamiento aboca irremediablemente al fracaso del motivo, porque el Tribunal no puede construirlo de oficio desvirtuando la esencia de un recurso calificado de cuasicasacional por el Tribunal Constitucional - Sentencia 294/93, de 18 de Octubre - entre otras -, sin causar indefensión y perjuicio de la parte contraria.



TERCERO.- La crítica jurídica del recurso se desarrolla en un único motivo, con adecuado encaje en el artículo 193 c) de la misma Ley, que acusa a la sentencia de infringir lo dispuesto en los artículos 193 , 194.1 y 1 c) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por TRLGSS 872015, y art. 12 de la Orden de 15 de abril de 1969.

Argumenta, en síntesis, que la situación patológica del trabajador descrita en los informes médicos del servicio de traumatología del Hospital San Agustín de Avilés y el emitido por el doctor Donato , especialista en valoración de daño corporal e incapacidades laborales, evidencian que presenta reducciones funcionales suficientes para impedir el desempeño de cualquier actividad profesional o, cuando menos, las de su profesión de soldador.

La incapacidad permanente no contributiva se define en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, vigente desde el 2 de enero de 2016, en términos sustancialmente coincidentes con los del anterior como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral (art. 193).

El artículo 194 se ocupa de los grados de incapacidad permanente y considera incapacidad permanente absoluta, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta, la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado laboral.

La incapacidad permanente total ha de reconocerse en aquellos casos en que el trabajador presenta un déficit funcional que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de su actividad laboral habitual (art. 194.4 y Disposición Transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido vigente).

En el examen de las infracciones normativas el Tribunal 'ad quem' ha de ceñirse a los hechos declarados probados en la resolución de instancia- incluida su fundamentación- salvo que se hubiera obtenido su variación haciendo uso del motivo amparado en el 193 b) LJS, lo que aquí no ha acontecido.

De la versión histórica de la sentencia resulta que al demandante, nacido en diciembre de 1968, le fue reconocida en el año 1998 una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de especialista sopletero por fractura hundimiento de L1 en un tercio aproximado y de 1/3 en D12, que al consolidar habían producido ligera escoliosis, rigidez lumbar y limitación de la movilidad contraindicando la realización de esfuerzos importantes y posturas forzadas (Hechos Primero y Segundo).

Consta igualmente acreditado que con posterioridad trabajó como soldador y que presenta en el momento actual el siguiente cuadro clínico: 'RM dorsal (13-12-2016): cuerpos vertebrales con altura y morfología normales, sin alteraciones en alineación, ligero hundimiento de platillo superior de, angiomas T2, T4, T9, mínimos abombamientos discales en T7-T8, T8-T9 que no reducen significativamente el diámetro del canal ni los agujeros de conjunción. Cordón medular normal. Se le ha indicado tratamiento sintomático.' La Juzgadora de instancia, a quien incumbe la función privativa de valorar el acervo probatorio conforme al artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral , consideró que la agravación experimentada no justificaba el superior grado de incapacidad dirigido a obtener el definitivo apartamiento de toda actividad laboral, ni resultaba incompatible con la profesión de soldador que desarrolla desde el reconocimiento del grado de parcial para sopletero por accidente de trabajo y el recurso no proporciona argumentos suficientes para alterar tal conclusión.

Con carácter general, los diagnósticos no constituyen elemento suficiente para el reconocimiento de una incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, sino que lo verdaderamente relevante es su repercusión funcional. Y el resultado de la exploración llevada a cabo por el médico evaluador muestra marcha autónoma no claudicante, punteras/talones. Columna cervical normal con movilidad completa de cuello y hombros, sin pérdida de fuerza en las manos. Molestias a la digitopresión de espinosas dorsales y lumbares, sin contracturas, pruebas de estiramiento radicular negativas, ROTS presentes y simétricos y fuerza de Hallux conservada DDS. 50 cm. Schober (10/12,5).

Limitaciones que coinciden, sustancialmente, con las que tenía cuando se le reconoció en 1998 una incapacidad permanente parcial para sopletero, y fueron compatibles con la profesión habitual de soldador que viene desarrollando desde entonces, en la que se mantiene en activo.

Salvo en periodos concretos de exacerbación de las patologías que puedan justificar una incapacidad temporal, la situación descrita no indica la existencia de menoscabos funcionales que anulen de modo permanente la capacidad laboral del trabajador para el desempeño de su profesión habitual actual de soldador, y aún menos, lo inhabilitan para la generalidad de profesiones u oficios.

En consecuencia, procede mantener el pronunciamiento de la resolución recurrida.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Octavio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP, NERVION INDUSTRIES ENGINEERING y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.