Sentencia SOCIAL Nº 1506/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 462/2019 de 23 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN
MALAGA
N.I.G.: 2906744420180008165
Negociado: JL
Recurso: Recursos de Suplicación 462/2019
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 598/2018
Recurrente: Pedro Jesús
Representante: PEDRO MENJIBAR ARANDA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL EN MALAGA, MULTISER MALAGA S.L., MUTUA
FREMAP y TESORERIA GENERAL SEGUDIAD SOCIAL
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1506/19
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ-CARRILLO
En la ciudad de MALAGA a veintitrés de septiembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga,
compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de
suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 21 de
noviembre de 2018, en el que han intervenido como recurrente DON Pedro Jesús , dirigido técnicamente por
el letrado don Pedro Menjíbar Aranda, y como recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, dirigida técnicamente por el letrado don
Antonio César Ojalvo Ramírez, y MULTISER MÁLAGA S.L.
Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

Antecedentes

PRIMERO: El 28 de junio de 2018 don Pedro Jesús presentó demanda contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y Multiser Málaga S.L., en la que suplicaba ser declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de seguridad social con el número 598-18, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 23 de julio de 2018, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 12 de noviembre de 2018.



TERCERO: El 21 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: .



CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes: Primero: D. Pedro Jesús , mayor de edad, nacido el día NUM000 -55, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , con la categoría profesional de mantenimiento de jardines, y encuadrado en el Régimen General .

Segundo: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 30-5-17 iniciando un proceso de IT , prestando servicios en esa fecha por cuenta de la empresa Multiser Málaga S.L., que tenía cubierta la contingencia de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.

Tercero: El 18-1-18 emitió Dictamen el Equipo Médico de la E.V.I. de Málaga con el siguiente juicio clínico: secuelas en mano izquierda de antiguo accidente no laboral, secuelas en mano derecha de reciente accidente laboral, reciente sepsis biliar (colecistitis purulenta con colangitis) resuelta.

Cuarto: El 18-1-18 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que el actor se encuentra afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo nº 77 en 1070 €, derivada de accidente de trabajo y el 25-1-18 recayó resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. en la que acogiendo la citada propuesta se declaró al actor en la situación expresada de afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo.

Quinto: Contra dicha resolución presentó el trabajador reclamación previa el 24-1-18 que no ha sido estimada por resolución de 28-3-18.

Sexto: La demanda fue presentada el día 28-6-18.

Séptimo: La base reguladora de la incapacidad permanente asciende a 656,21 €.

Octavo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: secuelas en mano izquierda de antiguo accidente no laboral, secuelas en mano derecha de reciente accidente laboral, reciente sepsis biliar (colecistitis purulenta con colangitis) resuelta.



QUINTO: El23 de noviembre de 2018 el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado de contrario por la Mutua demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO: El 7 de marzo de 2019 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 18 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO: La Entidad Gestora dictó resolución declarando que el demandante se encontraba en situación de lesiones permanentes no invalidantes. En la demanda se impugnó esa resolución solicitando la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total. La sentencia del Juzgado de lo Social ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera lo solicitado en la demanda.



SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el demandante solicita la adición al hecho probado octavo de lo siguiente: <...que existe dolor en la muñeca derecha al esforzar la misma como consecuencia de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo y teniendo en cuenta las características de su trabajo y la falta de funcionalidad de la otra mano, ese dolor es prácticamente continuo al trabajar en su profesión habitual de operario de mantenimiento de jardines>. Basa su pretensión en el contenido de los folios 25, 25 vuelto, 57 a 60 y en el propio informe pericial emitido a instancia de la Mutua demandada por la doctora Pilar .

Mutua Fremap impugna este primer motivo del recurso de suplicación alegando que la adición propuesta no es sino una valoración subjetiva del demandante de la prueba practicada.

La revisión fáctica pretendida por el demandante no puede prosperar, pues esta Sala de lo Social tiene declarado en reiteradas ocasiones que si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, cosa que no consta ocurra en el supuesto de autos. En efecto, basta con advertir que el Juzgado ha basado su convicción en el dictamen médico emitido en el curso del expediente administrativo, en decisión legítima, al ser prueba válidamente practicada en el proceso, sin que las pruebas de contraste que don Pedro Jesús alega para modificar el hecho octavo dispongan, legalmente, de un superior valor de convicción ni obra en autos evidencia alguna de que, a los ojos de la comunidad científica médica, resulte temerario acoger la conclusión del Informe del Equipo de Valoración de Incapacidades. Estamos, en realidad, ante pruebas dotadas, a priori, de análogo valor legal de convicción, lo que deja a quien preside el juicio oral en libertad de criterio para formar la suya, en los extremos no coincidentes, con cualquiera de ambas versiones o, incluso, mediante una conjunta valoración, sin que su decisión, cualquiera que sea dentro de ese abanico de posibilidades, resulte revisable por la Sala, ya que no es ignorancia de lo que los autos evidencian, sino mera opción entre alternativas equiparables. Dicho en otros términos, no corresponde a la Sala valorar esas pruebas y ver cuál le ofrece más convicción, porque no es una segunda instancia, sino simplemente corregir el error en que haya podido incurrir el Juzgado por ignorar una versión indubitadamente revelada en los autos. Equivocación no cometida en el actual litigio, máxime si se tiene en cuenta que el hecho probado octavo de la sentencia recurrida hace suyas las conclusiones del Informe Médico de Valoración de 16 de enero de 2018 (folios 25, 25 vuelto y 26); que el Informe Pericial emitido a instancia del demandante por el doctor Domingo el 8 de noviembre de 2018 (folios 57 a 60) llega a unas conclusiones distintas a las del Informe Médico de Valoración antes citadas que, como se ha dicho, aparecen reflejadas en el hecho probado octavo de la sentencia recurrida, pero no evidencia error científico alguno en las mismas, simplemente se limita a valorar de manera diferente las limitaciones que las lesiones ocasionan al demandante; y que el Informe Médico emitido a instancia de Mutua Fremap por la doctora Pilar el 30 de mayo de 2017 (folios 68 y 69) no ha podido tener en cuenta la evolución de las lesiones en brazo derecho, ya que es muy anterior a la fecha del hecho causante -25 de enero de 2018- y se emitió inmediatamente después de la intervención quirúrgica de la fractura del radio derecho.



TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurso denuncia infracción del artículo 194.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, por entender que las lesiones del demandante son constitutivas de incapacidad permanente total.

Mutua Fremap impugna este segundo motivo del recurso de suplicación alegando que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción legal alguna.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual es aquella situación en la que se encuentra el trabajador, quien, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito por los servicios médicos, y de haber sido de alta, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves y definitivas que anulen totalmente su capacidad para realizar su función, que en el caso del demandante es la de mantenimiento de jardines.

Esta profesión exige bipedestación y deambulación continuadas, requerimientos moderados/intensos de los raquis cervical, dorsal y lumbar, y buena funcionalidad del miembro superior dominante.

Las lesiones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante en mayo de 2017 consistieron en fractura del extremo distal del radio derecho, tratada mediante osteosíntesis con placa anterior. Como quiera que durante la rehabilitación el demandante se quejaba de parestesias, se comprobó que se había producido un atrapamiento del nervio mediano, y se procedió a una nueva intervención quirúrgica en septiembre de 2017 para retirada del material de osteosíntesis y liberación del referido nervio, tras lo cual se le practicó nueva rehabilitación, con evolución favorable. Las secuelas derivadas de dicha lesión se concretan en leve limitación de la muñeca derecha, derivada de la pérdida de unos diez grados en la flexión palmar y en la extensión dorsal, siendo normal la movilidad de los dedos.

Es evidente, pues, que esa secuela derivada de la fractura sufrida en el accidente de trabajo de mayo de 2017 no es constitutiva de incapacidad permanente total. Tampoco puede entenderse que se encuentre en esa situación como consecuencia de la toma en consideración de las secuelas que presenta en la mano izquierda a consecuencia de una fractura de unos veinte años atrás, secuelas que se concretan en déficit de extensión de los dedos, segundo, tercero y cuarto de dicha mano, con disminución de la fuerza de agarre, ya que, al tratarse de su mano no dominante dichas secuelas no plantean limitaciones funcionales incapacitantes. Por otra parte, su reciente problema hepatobiliar ha sido ya resuelto y, aunque en la fecha del hecho causante todavía portaba drenaje, se preveía su retirada a los pocos días.

Debe reflejarse en la presente resolución el error mecanográfico deslizado en el fallo de la sentencia recurrida ya que, frente a lo que allí se afirma, en la demanda se interesaba la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

De manera que la sentencia recurrida, al declarar que el demandante no se encuentra en situación de incapacidad permanente total, no ha incurrido en infracción alguna del artículo 194.1 b), en la redacción actual del artículo 194.4, vigente de acuerdo con la disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro Jesús y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, de 21 de noviembre de 2018, dictada en el procedimiento 598-18.

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.